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BAG, Ur­teil vom 21.11.2013, 6 AZR 159/12

   
Schlagworte: Insolvenz, Insolvenzanfechtung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 159/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 21.11.2013
   
Leitsätze: Weist der spätere Insolvenzschuldner einen Dritten an, die geschuldete Leistung gegenüber dem Gläubiger zu erbringen, liegt darin im Regelfall eine inkongruente Deckung, weil die Erfüllung nicht „in der Art“ erfolgt, in der sie geschuldet ist. Das gilt auch, wenn der Schuldner und der Dritte Schwesterunternehmen sind oder einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Nordhausen, Urteil vom 25.1.2011 - 1 Ca 651/10
Thüringer Landesarbeitsgericht, Urteil vom 8.12.2011 - 6 Sa 99/11
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


6 AZR 159/12
6 Sa 99/11

Thürin­ger
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
21. No­vem­ber 2013

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­ter, Wi­derkläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Kläger, Wi­der­be­klag­ter, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21. No­vem­ber 2013 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, die Rich­te­rin­nen am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner und Spel­ge so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Gey­er und St­ein­brück für Recht er­kannt:
 


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1. Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wird das Ur­teil des Thürin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 8. De­zem­ber 2011 - 6 Sa 99/11 - auf­ge­ho­ben.


2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten nur noch über Lohn­zah­lun­gen an den Kläger, de­ren Rücker­stat­tung der Be­klag­te im We­ge der Wi­der­kla­ge un­ter dem Ge­sichts-punkt der In­sol­venz­an­fech­tung ver­langt.

Der Be­klag­te ist Ver­wal­ter in dem am 29. April 2009 auf An­trag vom 19. Ja­nu­ar 2009 eröff­ne­ten In­sol­venz­ver­fah­ren über das Vermögen der W Spe­zi­al­bau GmbH (Schuld­ne­rin). Der Kläger war vom 1. Au­gust 2007 bis zum 31. Ja­nu­ar 2009 bei der Schuld­ne­rin als Po­lier beschäftigt. Das mo­nat­li­che Ent­gelt von 2.500,00 Eu­ro brut­to war laut Ar­beits­ver­trag zum 15. des Fol­ge­mo­nats fällig. Al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer der Schuld­ne­rin war Herr W, der seit April 2008 auch al­lei­ni­ger Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer der W & M GmbH war. Die Schuld­ne­rin führ­te hauptsächlich Auf­träge der W & M GmbH aus, über de­ren Vermögen eben­falls am 29. April 2009 das In­sol­venz-ver­fah­ren eröff­net wur­de. Bei­de Un­ter­neh­men un­ter­hiel­ten den­sel­ben Geschäfts­sitz, nutz­ten den­sel­ben Geschäfts­raum und führ­ten Ver­rech­nungs­kon­ten. Wech­sel­sei­ti­ge For­de­run­gen wur­den nicht aus­ge­zahlt, son­dern in der je­wei­li­gen Buch­hal­tung er­fasst, in das Ver­rech­nungs­kon­to ein­ge­stellt und in­tern auf ein an­de­res Kon­to um­ge­bucht. In wel­chem Um­fang der Kläger auch für die W & M GmbH tätig war, ist strei­tig ge­blie­ben.
 


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Der Kläger er­hielt seit Au­gust 2008 wie­der­holt Lohn­zah­lun­gen von Kon­ten der W & M GmbH, wo­bei die drei letz­ten Zah­lun­gen mit dem aus­drück­li­chen Zu­satz „für W Spe­zi­al­bau“ ver­se­hen wa­ren. Die Zah­lun­gen setz­ten sich wie folgt zu­sam­men:


28. Au­gust 2008 755,38 € Rest­lohn Ju­ni 2008
11. Sep­tem­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Ju­li 2008
2. Ok­to­ber 2008 752,25 € Rest­lohn Ju­li 2008
14. Ok­to­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Au­gust 2008
30. Ok­to­ber 2008 752,25 € Rest­lohn Au­gust 2008
17. No­vem­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Sep­tem­ber 2008
28. No­vem­ber 2008 752,25 € Rest­lohn Sep­tem­ber 2008
17. De­zem­ber 2008 800,00 € Ab­schlag Ok­to­ber 2008
12. Ja­nu­ar 2009 752,25 € Rest­lohn Ok­to­ber 2008


Am 14. April 2010 erklärte der Be­klag­te die An­fech­tung der ab dem 30. Ok­to­ber 2008 er­folg­ten Zah­lun­gen, hin­sicht­lich der Zah­lung vom 17. De­zem­ber 2008 al­ler­dings nur über ei­nen Be­trag von 600,00 Eu­ro. Die dar­auf­hin vom Kläger er­ho­be­ne ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge ist im Hin­blick auf die al­lein noch streit­be­fan­ge­ne Wi­der­kla­ge des Be­klag­ten rechts­kräftig ab­ge­wie­sen.


Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, die an­ge­foch­te­nen Lohn­zah­lun­gen be­wirk­ten ei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung iSd. § 131 Abs. 1 In­sO, weil sie auf An­wei­sung der Schuld­ne­rin durch ei­nen Drit­ten er­folgt sei­en. Die wei­te­ren Vor­aus­aus­set­zun­gen des § 131 Abs. 1 In­sO sei­en eben­so wie die des § 133 Abs. 1 In­sO erfüllt. Die In­kon­gru­enz der vom Kläger er­lang­ten De­ckung sei ein star­kes Be­weis­an­zei­chen für den Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gungs­vor­satz der Schuld­ne­rin und für die Kennt­nis des Klägers von die­sem.


Der Be­klag­te hat im We­ge der Wi­der­kla­ge be­an­tragt, 


den Kläger zu ver­ur­tei­len, an den Be­klag­ten 3.656,75 Eu­ro nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz hier­aus seit dem 29. April 2009 zu zah­len.
 


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Der Kläger hat zur Be­gründung sei­nes An­trags, die Wi­der­kla­ge ab­zu­wei­sen, die An­sicht ver­tre­ten, es lie­ge kei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung vor. Lohn­zah­lun­gen durch die W & M GmbH sei­en nicht unüblich ge­we­sen. Er ha­be die­se Zah­lun­gen nicht als verdäch­tig emp­fun­den, weil er sei­ne Ar­beits­leis­tun­gen stets er­bracht ha­be und so­gar für die W & M GmbH tätig ge­wor­den sei. Dies gel­te um­so mehr, als die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH ei­nen ge­mein­sa­men Be­trieb un­ter­hal­ten hätten. Der Kläger hat sich außer­dem auf die Bar­geschäfts­aus­nah­me des § 142 In­sO be­ru­fen.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Wi­der­kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Vor­lie­gen ei­ner in­kon­gru­en­ten De­ckung ver­neint und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen rich­tet sich die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on des Be­klag­ten.


Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat Er­folg. Mit der Be­gründung des Lan­des­ar­beits­ge­richts konn­te die Wi­der­kla­ge nicht ab­ge­wie­sen wer­den. Auf der Grund­la­ge des bis­her fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts kann der Se­nat nicht ent­schei­den, ob An­fech­tungs­tat­bestände erfüllt sind. Da­zu be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts. Der Rechts­streit war da­her an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).


A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat an­ge­nom­men, die streit­be­fan­ge­nen Lohn­zah­lun­gen sei­en nicht nach § 131 Abs. 1 In­sO an­fecht­bar, weil der Kläger kei­ne in­kon­gru­en­te De­ckung er­langt ha­be. Die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH als Drit­te sei­en von ein und der­sel­ben Per­son wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführt wor­den. Der al­lei­ni­ge Ge­sell­schaf­ter und Geschäftsführer bei­der Fir­men ha­be über die fi­nan­zi­el­len Mit­tel glei­cher­maßen verfügt. Im Er­geb­nis sei al­les aus „ei­nem Topf“ ent­nom­men wor­den. Des­halb lie­ge kei­ne mit­tel­ba­re Zah­lung ei­nes Drit­ten vor. Die­se Be­gründung hält ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Über­prüfung
 


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nicht stand. Mit den von ihm ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht da­von aus­ge­hen, dass die er­lang­te De­ckung kon­gru­ent war.


I. Die In­sol­venz­an­fech­tung nach §§ 129 ff. In­sO gibt dem In­sol­venz­ver­wal­ter ei­ne Hand­ha­be, vor Eröff­nung des In­sol­venz­ver­fah­rens vor­ge­nom­me­ne Schmäle­run­gen der In­sol­venz­mas­se wie­der zu kor­ri­gie­ren. Im In­ter­es­se der Wie­der­her­stel­lung des Schuld­ner­vermögens sol­len be­stimm­te, als un­ge­recht­fer­tigt an­ge­se­he­ne Vermögens­ver­schie­bun­gen rückgängig ge­macht und der In­sol­venz­mas­se zurück­gewährt wer­den (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 35, BGHZ 193, 129; 6. Ok­to­ber 2009 - IX ZR 191/05 - Rn. 13, BGHZ 182, 317). Weicht die kon­kre­te De­ckungs­hand­lung vom In­halt des Schuld­verhält­nis­ses ab, das zwi­schen In­sol­venzgläubi­ger und Schuld­ner be­steht (in­kon­gru­en­te Si­che­rung bzw. Be­frie­di­gung), er­scheint der Gläubi­ger we­ni­ger schutzwürdig. Sol­che Leis­tun­gen sind im Hin­blick auf die na­he be­vor­ste­hen­de In­sol­venz be­son­ders verdäch­tig (vgl. BGH 6. Mai 2010 - IX ZR 114/08 - Rn. 5). Des­halb er­leich­tert § 131 In­sO bei in­kon­gru­en­ter De­ckung die An­fech­tung im Ver­gleich zu § 130 In­sO. Die Fest­stel­lung der In­kon­gru­enz er­for­dert den Ab­gleich von recht­lich ge­schul­de­tem Vor­ge­hen und tatsäch­li­chem Vor­ge­hen des Schuld­ners. Da­bei ist die ma­te­ri­ell-recht­li­che Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Vor­nah­me der Rechts­hand­lung iSv. § 140 Abs. 1 In­sO maßgeb­lich (BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 73). Aus­ge­hend vom dar­ge­stell­ten Zweck der In­sol­venz­an­fech­tung ist das Vor­lie­gen der Kon­gru­enz nach stren­gen Maßstäben zu be­ur­tei­len. Kon­gru­enz liegt bei Ab­wei­chun­gen von der nach dem In­halt des An­spruchs ty­pi­schen und ge­setzmäßigen Erfüllung re­gelmäßig nur vor, wenn die­se Ab­wei­chun­gen le­dig­lich ge­ringfügig sind und der Ver­kehrs­sit­te oder Han­dels­bräuchen ent­spre­chen (BGH 9. Ja­nu­ar 2003 - IX ZR 85/02 - zu III 1 a der Gründe).


II. Die nach § 143 Abs. 1 In­sO an die In­sol­venz­mas­se zurück­zu­gewähren­den Wer­te müssen nicht un­mit­tel­bar aus dem Vermögen des Schuld­ners stam­men. An­fecht­bar können viel­mehr auch sol­che Rechts­hand­lun­gen des Schuld­ners sein, durch die er Vermögens­be­stand­tei­le un­ter Ein­schal­tung ei­ner Mit­tels­per­son an den gewünsch­ten Empfänger ver­schiebt, oh­ne not­wen­di­ger-
 


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wei­se mit die­sem äußer­lich in un­mit­tel­ba­re Rechts­be­zie­hun­gen zu tre­ten (mit­tel­ba­re Zu­wen­dun­gen).


1. Hat der Gläubi­ger kei­nen An­spruch dar­auf, dass sei­ne For­de­rung in der gewähl­ten Art durch ei­nen Drit­ten erfüllt wird, liegt dar­in im Re­gel­fall ei­ne nicht un­er­heb­li­che Ab­wei­chung vom ver­ein­bar­ten Erfüllungs­weg. Die Be­frie­di­gung er­folgt dann nicht „in der Art“, in der sie ge­schul­det ist. Weist der Schuld­ner ei­nen Drit­ten an, die ge­schul­de­te Leis­tung ge­genüber dem Gläubi­ger zu er­brin­gen, ist ei­ne sol­che mit­tel­ba­re Zah­lung des­halb idR dem Empfänger ge­genüber als in­kon­gru­en­te De­ckung an­fecht­bar. Vor­aus­set­zung ist al­ler­dings, dass für den Empfänger (Gläubi­ger) er­kenn­bar ge­we­sen ist, dass es sich um ei­ne Leis­tung des Schuld­ners han­del­te (Kreft in HK-In­sO 6. Aufl. § 129 Rn. 28). Mit­tel­ba­re Zu­wen­dun­gen sind in die­sen Fällen so zu be­han­deln, als ha­be der be­frie­dig­te Gläubi­ger sie un­mit­tel­bar vom Schuld­ner er­wor­ben (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 9, BGHZ 193, 129; vgl. auch 20. Ja­nu­ar 2011 - IX ZR 58/10 - Rn. 17; 8. De­zem­ber 2005 - IX ZR 182/01 - Rn. 9).


2. Auch bei Zah­lung durch ei­nen Drit­ten kann je­doch ei­ne kon­gru­en­te De­ckung vor­lie­gen, wenn ein ei­ge­nes For­de­rungs­recht des In­sol­venzgläubi­gers un­an­fecht­bar be­gründet wor­den ist (BGH 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05 - Rn. 8; Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 35a), et­wa weil die Zah­lung auf ei­ner ent­spre­chen­den drei­sei­ti­gen, in­sol­venz­fest ge­trof­fe­nen Ab­re­de be­ruh­te (vgl. Uh­len­bruck/Hir­te 13. Aufl. § 131 In­sO Rn. 8).


a) Ob in­kon­gru­en­te De­ckung vor­liegt, ent­schei­det sich, wie aus­geführt, da­nach, ob vom In­halt des Schuld­verhält­nis­ses ab­ge­wi­chen wird. Be­vor In­kon­gru­enz be­jaht wird, ist es des­halb er­for­der­lich, die ge­schul­de­te Leis­tung recht­lich ge­nau zu be­stim­men. Bei ei­nem Ver­trag ist maßgeb­lich, was die Be­tei­lig­ten tatsächlich ver­ein­bart ha­ben, nicht je­doch, was sie hätten ver­ein­ba­ren können (BGH 2. April 1998 - IX ZR 232/96 - zu II 2 b cc der Gründe). Dies und die Übe­rein­stim­mung der De­ckung mit dem Schuld­in­halt sind ob­jek­tiv zu be­ur­tei­len. Ab­wei­chen­de sub­jek­ti­ve Vor­stel­lun­gen der Be­tei­lig­ten sind un­er­heb­lich (Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 9).


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b) Auch wenn kei­ne aus­drück­li­che drei­sei­ti­ge Ab­re­de ge­trof­fen ist, kann ei­ne sol­che durch ei­ne lan­ge Pra­xis still­schwei­gend ver­ein­bart wer­den (vgl. zur Möglich­keit kon­klu­den­ter Ver­ein­ba­run­gen Schopp­mey­er in Bork Hand­buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 8 Rn. 32). So kann es ins­be­son­de­re bei ge­sell­schafts­recht­li­chen Ver­flech­tun­gen zwei­er Un­ter­neh­men oder bei der Bil­dung ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs der von den Ar­beit­neh­mern und den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men ge­bil­lig­ten Pra­xis ent­spre­chen, dass ein Un­ter­neh­men die Buch­hal­tung und per­so­nel­le Ver­wal­tung auch für das an­de­re oder die an­de­ren Un­ter­neh­men be­treibt und auch die Zah­lung des Ent­gelts der bei ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer aus ei­ge­nen Mit­teln über­nimmt. In der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen, die sich an­ge­sichts der Viel­falt des Ar­beits­le­bens (vgl. die Kon­stel­la­ti­on in BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 -) nicht abs­trakt und ab­sch­ließend fest­le­gen las­sen, die aber ei­nem oft un­ab­weis­ba­ren prak­ti­schen Bedürf­nis ent­spre­chen, liegt idR je­den­falls dann kon­gru­en­te De­ckung vor, wenn die zu­grun­de lie­gen­den Ab­spra­chen vor der Kri­se ge­trof­fen wor­den sind bzw. sich die ent­spre­chen­de Pra­xis vor die­sem Zeit­punkt her­aus­ge­bil­det hat. In Fällen der vor­ste­hend ge­schil­der­ten Art, in de­nen kei­ne Ab­wei­chung der tatsächli­chen Leis­tung vom ursprüng­li­chen Pflich­ten­plan vor­liegt, er­gibt sich die in­sol­venz­recht­li­che Un­verdäch­tig­keit der Zah­lung ei­nes Drit­ten nicht nur auf­grund der sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Be­tei­lig­ten, son­dern auf­grund der ge­trof­fe­nen Ab­re­den bzw. prak­ti­schen Hand­ha­bung auch bei ob­jek­ti­ver Be­ur­tei­lung ei­nes Außen­ste­hen­den. In der­ar­ti­gen Fällen trifft die der Recht­spre­chung zur in­sol­venz­recht­li­chen Be­wer­tung von Leis­tun­gen Drit­ter zu­grun­de lie­gen­de An­nah­me, die Leis­tung nicht an den Schuld­ner, son­dern an ei­nen der Gläubi­ger des Schuld­ners sei nicht ver­kehrsüblich (BGH 9. Ja­nu­ar 2003 - IX ZR 85/02 - zu III 1 a der Gründe), nicht zu.

c) Für die Prüfung, ob (still­schwei­gen­de) Ab­re­den in­sol­venz­fest sind, kommt es auf den Zeit­punkt an, in dem die Ab­re­de ge­trof­fen wird. Wird die das ursprüng­li­che Schuld­verhält­nis abändern­de Ab­re­de im letz­ten Mo­nat vor dem In­sol­venz­an­trag ge­trof­fen, kann sie kei­ne Kon­gru­enz her­stel­len. Ei­ne sol­che Ab­re­de un­ter­liegt auf­grund ih­rer In­kon­gru­enz der An­fech­tung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 In­sO. Er­folgt die abändern­de Ab­spra­che in­ner­halb der Drei­mo­nats­frist des
 


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§ 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 In­sO, kann kon­gru­en­te De­ckung nur er­zielt wer­den, wenn der Schuld­ner im Zeit­punkt der neu­en Ver­ein­ba­rung we­der zah­lungs­unfähig war noch der Gläubi­ger die be­nach­tei­li­gen­de Wir­kung kann­te (Münch­Kom­mIn­sO/Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 10; Schopp­mey­er in Bork Hand-buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 8 Rn. 36). Wer­den abändern­de Ver­ein­ba­run­gen vor Be­ginn der Drei­mo­nats­frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 In­sO ge­trof­fen, ist ei­ne dem so geänder­ten An­spruch ent­spre­chen­de Leis­tung grundsätz­lich kon­gru­ent. Al­ler­dings kann die abändern­de Ver­ein­ba­rung ih­rer­seits bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 133 In­sO an­fecht­bar sein (vgl. BGH 2. Fe­bru­ar 2006 - IX ZR 67/02 - Rn. 40, BGHZ 166, 125).


3. Die bloße Bil­dung ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs genügt - an­ders als der Kläger an­nimmt - al­ler­dings noch nicht, um an­zu­neh­men, die an­ge­foch­te­nen Zah­lun­gen sei­en auf­grund ei­ner still­schwei­gend ge­trof­fe­nen drei­sei­ti­gen Ab­re­de er­folgt und hätten zu ei­ner kon­gru­en­ten De­ckung geführt. Dar­um kommt es nicht dar­auf an, ob die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH ei­nen Ge­mein­schafts­be­trieb un­ter­hal­ten ha­ben. Ein Ge­mein­schafts­be­trieb lässt die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen un­berührt. Auch im Rah­men ei­nes ge­mein­sa­men Be­triebs bleibt Ver­trags­ar­beit­ge­ber al­lein das Un­ter­neh­men, das den Ar­beits­ver­trag mit dem be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer ge­schlos­sen hat. Nur die­sem ge­genüber ste­hen dem Ar­beit­neh­mer ver­trag­li­che Ent­gelt­ansprüche zu (BAG 12. De­zem­ber 2006 - 1 ABR 38/05 - Rn. 11). Im bloßen Er­brin­gen der nicht ge­schul­de­ten Leis­tung al­lein liegt re­gelmäßig noch kei­ne Abände­rung des Schuld­grun­des (vgl. für den um­ge­kehr­ten Fall des Er­brin­gens von Ar­beits­leis­tun­gen für die späte­re In­sol­venz­schuld­ne­rin statt für den Ver­trags­ar­beit­ge­ber BGH 17. Ok­to­ber 2013 - IX ZR 10/13 - Rn. 11; s. auch Münch­Kom­mIn­sO/ Kay­ser 3. Aufl. § 131 Rn. 10). Zahlt nicht der Ver­trags­ar­beit­ge­ber den Lohn, son­dern ein an­de­res am ge­mein­sa­men Be­trieb be­tei­lig­tes Un­ter­neh­men, liegt des­halb ei­ne nicht ge­ringfügi­ge Ab­wei­chung zwi­schen ma­te­ri­ell-recht­lich ge­schul­de­ter und tatsäch­li­cher Leis­tung und da­mit ei­ne in­kon­gru­en­te Leis­tung iSv. § 131 Abs. 1 In­sO vor. Erst dann, wenn über die bloße Gründung ei­nes Ge­mein­schafts­be­triebs hin­aus zusätz­lich ei­ne drei­sei­ti­ge Ab­re­de im oben dar­ge­stell­ten Sinn zwi­schen den be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men und den Ar­beit­neh­mern


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ge­trof­fen wird, wo­nach die Ent­gelt­ansprüche nicht vom Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern ei­nem an­de­ren der be­tei­lig­ten Un­ter­neh­men als Drit­tem zu erfüllen sind, kann ei­ne kon­gru­en­te De­ckung in Be­tracht kom­men.


4. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts fehlt es in dem Fall, dass Ent­gelt­ansprüche nicht durch den Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern durch ein an­de­res Un­ter­neh­men erfüllt wer­den, nicht be­reits dann an ei­ner mit­tel­ba­ren Zu­wen­dung und da­mit In­kon­gru­enz, wenn der Schuld­ner und der zur Zah­lung an­ge­wie­se­ne Drit­te ein wirt­schaft­lich ein­heit­li­ches Un­ter­neh­men un­ter­hal­ten und die fi­nan­zi­el­len Mit­tel aus „ei­nem Topf“ ent­neh­men. Die­se Rechts­auf­fas­sung wi­der­spricht we­sent­li­chen Grund­ge­dan­ken der In­sol­venz­ord­nung.


a) Das deut­sche In­sol­venz­ver­fah­ren ist recht­sträger­be­zo­gen aus­ge­stal­tet. De le­ge la­ta gilt der Grund­satz „ein Recht­sträger - ei­ne Mas­se“. Die­ser ge­bie­tet auch an­fech­tungs­recht­lich die sorgfälti­ge Tren­nung der Vermögens­mas­sen (Brink­mann in Bork Hand­buch des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 18 Rn. 7 f.). In Be­ach­tung die­ses Grund­sat­zes sind über das Vermögen der Schuld­ne­rin und der W & M GmbH zwei selbständi­ge In­sol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den. So­weit die ma­te­ri­el­le Zu­sam­menführung der ge­sell­schafts­recht­lich selbständi­gen Recht­sträger im In­sol­venz­ver­fah­ren mit dem Ziel der Bil­dung ei­ner ein­heit­li­chen Kon­zern­mas­se dis­ku­tiert wird, han­delt es sich um ei­ne Dis­kus­si­on de le­ge fe­ren­da.

b) Die­sen Grund­satz der Recht­sträger­be­zo­gen­heit des deut­schen In­sol­venz­ver­fah­rens hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht aus­rei­chend be­ach­tet, so­weit es die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH als wirt­schaft­li­che Ein­heit an­ge­se­hen und dar­aus ge­fol­gert hat, die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen hätten ei­ne kon­gru­en­te De­ckung be­wirkt.


aa) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt befürwor­te­te Ein­schränkung des Tat­be­stan­des der In­kon­gru­enz bei wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Un­ter­neh­men führ­te in letz­ter Kon­se­quenz zu ei­ner er­heb­li­chen Ein­schränkung der In­sol­venz­an­fech­tung nach § 131 Abs. 1, § 133 Abs. 1 In­sO. Der An­satz des Lan­des­ar­beits­ge­richts beträfe ne­ben wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Un­ter­neh­men wie
 


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die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH auch ver­bun­de­ne Un­ter­neh­men iSv. § 15 AktG, Kon­zer­ne iSv. § 18 AktG und nicht zu­letzt ge­mein­sam wirt­schaf­ten­de natürli­che Per­so­nen (häus­li­che Ge­mein­schaf­ten). Das Schaf­fen sol­cher Aus­nah­me­tat­bestände im Rah­men der De­ckungs- und Vor­satz­an­fech­tung ist mit den ge­setz­ge­be­ri­schen Zie­len der In­sol­venz­ord­nung nicht ver­ein­bar. Der Ge­setz­ge­ber be­zweck­te im In­ter­es­se der Ma­xi­mie­rung ei­ner Ver­tei­lungs­mas­se ge­ra­de ei­ne Verschärfung und Er­wei­te­rung des In­sol­venz­an­fech­tungs­rechts. Des­halb wur­de der Nach­weis der sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le er­leich­tert, die kri­ti­sche Zeit auf bis zu drei Mo­na­te vor dem Eröff­nungs­an­trag er­wei­tert und die An­fech­tungs­frist verlängert (vgl. da­zu Münch­Kom­mIn­sO/Gan­ter/Loh­mann 3. Aufl. § 1 Rn. 38 ff.; Uh­len­bruck/Pa­pe 13. Aufl. § 1 In­sO Rn. 14).


bb) Der Ge­setz­ge­ber hat die Pro­ble­ma­tik persönlich und wirt­schaft­lich na­he­ste­hen­der Per­so­nen er­kannt und sich in § 138 iVm. § 130 Abs. 3, § 131 Abs. 2, § 133 Abs. 2 In­sO für ei­ne er­leich­ter­te An­fech­tung der Leis­tung an na­he­ste­hen­de Per­so­nen ent­schie­den. Den um­ge­kehr­ten Fall der Leis­tung mit­tels na­he­ste­hen­der Per­so­nen an Drit­te hat der Ge­setz­ge­ber ge­ra­de nicht ge­re­gelt. Dies­bezüglich bleibt es al­so bei den all­ge­mei­nen An­fech­tungs­re­ge­lun­gen der In­sol­venz­ord­nung.


cc) Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­tre­te­ne Ein­schränkung des Tat­be­stan­des der In­kon­gru­enz bei wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Un­ter­neh­men birgt im Übri­gen ei­ne er­heb­li­che Miss­brauchs­ge­fahr. Sie er­laubt dem In­sol­venz­schuld­ner die Um­ge­hung der Vor­satz- und De­ckungs­an­fech­tung durch Zwi­schen­schal­tung ei­nes ver­bun­de­nen Un­ter­neh­mens oder ei­ner na­he­ste­hen­den Per­son.


dd) Zur An­nah­me ei­ner kon­gru­en­ten De­ckung ist des­halb auch bei eng ver­bun­de­nen Un­ter­neh­men wie der Schuld­ne­rin und der W & M GmbH stets ei­ne zu­min­dest still­schwei­gen­de Ab­re­de er­for­der­lich, die die Zah­lungs­pflich­ten ein­deu­tig re­gelt.

III. Die fünf Zah­lun­gen nach dem 30. Ok­to­ber 2008, die Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sind, sind un­strei­tig von der W & M GmbH auf Ent­gelt-
 


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for­de­run­gen des Klägers ge­genüber der Schuld­ne­rin er­bracht wor­den. Das Vor­lie­gen aus­drück­li­cher oder kon­klu­den­ter drei­sei­ti­ger Ab­spra­chen, nach de­nen die W & M GmbH re­gel­haft die Zah­lun­gen al­ler Ar­beit­neh­mer der Schuld­ne­rin oder je­den­falls des Klägers aus ei­ge­nen Mit­teln über­nom­men ha­be, be­haup­tet der Kläger nicht. Ei­ne ent­spre­chen­de Pra­xis er­gibt sich aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht.


So­weit der Kläger im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren erst­mals das Vor­lie­gen ei­nes ein­heit­li­chen Ar­beits­verhält­nis­ses so­wohl zur Schuld­ne­rin als auch zur W & M GmbH be­haup­tet und dar­aus ge­fol­gert hat, die W & M GmbH ha­be auf ei­ge­ne Schuld ge­leis­tet, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die für ei­ne der­ar­ti­ge An­nah­me er­for­der­li­chen Tat­sa­chen (vgl. da­zu BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16 f.) nicht fest­ge­stellt.


IV. Bei sei­ner Würdi­gung, ob die Vor­satz­an­fech­tung nach § 133 In­sO durch­greift, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt - aus­ge­hend von sei­nem Rechts­stand­punkt, es lie­ge kon­gru­en­te De­ckung vor, kon­se­quent - das Vor­lie­gen ei­ner in­kon­gru­en­ten De­ckung nicht berück­sich­tigt. Die In­kon­gru­enz ist je­doch so­wohl ein er­heb­li­ches Be­weis­an­zei­chen für den Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners (ausführ­lich BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 56) als auch für die Kennt­nis des An­fech­tungs­geg­ners vom Be­nach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners iSd. § 133 Abs. 1 Satz 1 In­sO (vgl. da­zu BAG 12. Sep­tem­ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 60). Darüber hin­aus hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die er­for­der­li­che ab­sch­ließen­de Ge­samt­abwägung al­ler Umstände un­ter­las­sen. Des­halb kann das Ur­teil auch in­so­weit kei­nen Be­stand ha­ben, als es die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 In­sO ver­neint hat.


B. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend in der Sa­che ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen der für al­le In­sol­venz­tat­bestände er­for­der­li­chen Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung so­wie zur Zah­lungs­unfähig­keit ge­trof­fen. Dies wird es un­ter Be­ach­tung nach­ste­hen­der Erwägun­gen nach­zu­ho­len ha­ben.
 


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I. Ei­ne Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung iSv. § 129 In­sO liegt vor, wenn ei­ne Rechts­hand­lung ent­we­der die Schul­den­mas­se ver­mehrt oder die Ak­tiv­mas­se verkürzt und da­durch den Zu­griff auf Vermögen des Schuld­ners ver­ei­telt, er­schwert oder verzögert hat und sich des­we­gen die Be­frie­di­gungsmöglich­kei­ten der In­sol­venzgläubi­ger oh­ne die Hand­lung bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se güns­ti­ger ge­stal­tet hätten (BGH 26. April 2012 - IX ZR 74/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 129).


1. Bei ei­ner Zah­lung des Schuld­ners durch Ein­schal­tung ei­nes Drit­ten ist zwi­schen der An­wei­sung auf Schuld ei­ner­seits und der An­wei­sung auf Kre­dit an­de­rer­seits zu un­ter­schei­den. Im ers­ten Fall tilgt der An­ge­wie­se­ne mit der Zah­lung an den Empfänger ei­ne ei­ge­ne, ge­genüber dem An­wei­sen­den be­ste­hen­de Ver­bind­lich­keit. Dies führt zu ei­ner Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung, weil der Schuld­ner mit der Zah­lung an den Empfänger sei­ne For­de­rung ge­gen den An¬ge­wie­se­nen ver­liert und der Empfänger nicht mehr an der wech­sel­sei­ti­gen Aus­gleichs­haf­tung der Gläubi­ger­ge­samt­heit teil­nimmt. Liegt da­ge­gen ei­ne An­wei­sung auf Kre­dit vor, nimmt al­so der An­ge­wie­se­ne die Zah­lung an den Empfänger oh­ne ei­ne Ver­pflich­tung ge­genüber dem An­wei­sen­den vor, wird er in­fol­ge der Zah­lung zum Gläubi­ger des An­wei­sen­den. Es kommt le­dig­lich zu ei­nem Gläubi­ger­wech­sel (An­ge­wie­se­ner für be­frie­dig­ten Gläubi­ger), so dass ei­ne Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung grundsätz­lich aus­schei­det. Die Be­las­tung der Mas­se mit dem Zu­griffs­an­spruch des An­ge­wie­se­nen wird hier durch die Be­frei­ung von der Schuld des Zah­lungs­empfängers aus­ge­gli­chen (vgl. BGH 21. Ju­ni 2012 - IX ZR 59/11 - Rn. 12).


2. An die­ser Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Zah­lun­gen ei­nes Drit­ten im We­ge der An­wei­sung auf Schuld und im We­ge der An­wei­sung auf Kre­dit ist fest­zu­hal­ten. Ent­ge­gen der von der Re­vi­si­on im An­schluss an Stel­lung­nah­men im Schrift­tum (Hof­mann EWiR 2011, 431; Lütcke NZI 2011, 702, 705 ff.; Hen­kel ZIn­sO 2012, 774; Heitsch ZIn­sO 2011, 1533, 1535 f.) ver­tre­te­nen Auf­fas­sung folgt aus den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 6. Ok­to­ber 2009 (- IX ZR 191/05 - Rn. 15, BGHZ 182, 317) und vom 17. März 2011 (- IX ZR 166/08 - Rn. 17) nicht, dass die­ser die Grundsätze des Be­schlus­ses vom



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16. Ok­to­ber 2008 (- IX ZR 147/07 - Rn. 9), dh. die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen An­wei­sung auf Schuld und An­wei­sung auf Kre­dit bei der Fest­stel­lung der Gläubi­ger­be­nach­tei­li­gung, auf­ge­ben woll­te. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich aus­drück­lich klar­ge­stellt (BGH 21. Ju­ni 2012 - IX ZR 59/11 - Rn. 12; vgl. auch den Be­schluss des BGH vom 17. April 2013 im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren - IX ZR 12/11 - Rn. 2).

3. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird fest­zu­stel­len ha­ben, ob die W & M GmbH die Lohn­zah­lun­gen an den Kläger durch An­wei­sung auf Schuld er­bracht hat.


II. Die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen wa­ren kei­ne Bar­geschäfte iSv. § 142 In­sO, die nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung an­fecht­bar wären. Ein Bar­geschäft setzt ei­ne Ver­ein­ba­rung zwi­schen Schuld­ner und An­fech­tungs­geg­ner über die bei­der­seits zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen vor­aus, die im Fall ei­ner in­kon­gru­en­ten De­ckung iSv. § 131 Abs. 1 In­sO ge­ra­de fehlt (BAG 24. Ok­to­ber 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38 mwN).

C. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens zu ent­schei­den ha­ben.

Fi­scher­mei­er 

Gall­ner 

Spel­ge

M. Gey­er 

St­ein­brück

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