HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

ARBEITSRECHT AKTUELL // 17/300

Kün­di­gungs­rück­nah­me und An­nah­me­ver­zug

Soll die Rück­nah­me ei­ner Kün­di­gung den An­nah­me­ver­zug be­en­den, muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer sa­gen, wann und wo er wie­der ar­bei­ten soll: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 24.05.2017, 5 AZR 251/16
Hausverbot, Kündigung, Entlassung

04.12.2017. Ent­schließt sich der Ar­beit­ge­ber zum Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung, trifft er da­mit ei­ne schwer­wie­gen­de Ent­schei­dung.

Denn zum ei­nen ver­liert der Ar­beit­neh­mer sei­nen Job und da­mit sein Ein­kom­men, was in vie­len Fäl­len ju­ris­ti­sche Strei­tig­kei­ten über die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung und über die Hö­he ei­ner vom Ar­beit­ge­ber zu zah­len­den Ab­fin­dung nach sich zieht.

Zum an­de­ren kann ei­ne Kün­di­gung aber auch dann für den Ar­beit­ge­ber teu­er wer­den, wenn er sie zu­rück­nimmt, denn bis da­hin be­fin­det er sich meist im An­nah­me­ver­zug, d.h. er muss für nicht er­brach­te Ar­beit zah­len. Dass er aus die­ser La­ge nicht so leicht her­aus­kommt, zeigt ein ak­tu­el­les Ur­teil des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG): BAG, Ur­teil vom 24.05.2017, 5 AZR 251/16.

Was muss der Ar­beit­ge­ber bei der Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung tun, um den An­nah­me­ver­zug zu be­en­den?

Spricht der Ar­beit­ge­ber ei­ne Kündi­gung aus, die sich später vor Ge­richt als un­wirk­sam her­aus­stellt, setzt er sich mit der Ent­las­sung des gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ins Un­recht: Da das Ar­beits­verhält­nis ja wei­ter fort­be­stand, hätte er den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen und be­zah­len müssen, so dass er sich im Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung be­fand (An­nah­me­ver­zug).

We­sent­li­che Fol­ge des An­nah­me­ver­zugs ist, dass der Ar­beit­ge­ber gemäß § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) den Lohn auch für die Zeit der un­be­rech­tig­ten Ent­las­sung nach­be­zah­len muss, d.h. für die Zeit, während der der Ar­beit­neh­mer gemäß dem Ar­beits­ver­trag ei­gent­lich hätte ar­bei­ten sol­len.

Vor die­sem Hin­ter­grund stellt sich für Ar­beit­ge­ber, die vor­schnell gekündigt ha­ben, die Fra­ge, ob sie nicht bes­ser zurück ru­dern, d.h. die Kündi­gung zurück­neh­men soll­ten. Tatsächlich wer­den Kündi­gun­gen im­mer wie­der ein­mal "zurück­ge­nom­men", doch ist das ju­ris­tisch ei­gent­lich gar nicht möglich: Ei­ne Kündi­gung ist nämlich ei­ne ein­sei­ti­ge rechts­ge­stal­ten­de Erklärung, d.h. sie be­en­det das Ar­beits­verhält­nis auch dann, wenn der gekündig­te Ver­trags­part­ner nicht ein­ver­stan­den ist.

Da­her ist die Rechts­la­ge ab Erklärung der Kündi­gung ei­ne an­de­re als zu­vor, und das gilt auch für den (un­ge­wis­sen) Fall, dass die Kündi­gung un­wirk­sam ist. Denn dann kann der Ar­beit­neh­mer, der ge­gen die Kündi­gung klagt, ei­nen An­trag auf ge­richt­li­che Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung stel­len. Sol­che Anträge ha­ben zwar prak­tisch nie Er­folg, doch ist die ge­setz­li­che Möglich­keit da­zu (gemäß § 9 Abs.1 Kündi­gungs­schutz­ge­setz - KSchG) der Grund dafür, dass gekündig­te Ar­beit­neh­mer nicht ge­hal­ten sind, sich mit der Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung ein­ver­stan­den zu erklären.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Kündi­gungsrück­nah­me als An­ge­bot der ein­ver­nehm­li­chen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses an­zu­se­hen. Ein sol­ches An­ge­bot kann der Ar­beit­neh­mer an­neh­men, muss es aber nicht.

Al­ler­dings spricht viel dafür, dass ei­ne Kündi­gungsrück­nah­me zu­min­dest da­zu führt, dass der An­nah­me­ver­zug be­en­det wird. Denn auch dann, wenn der gekündig­te Ar­beit­neh­mer das Ar­beits­verhält­nis nicht ein­ver­nehm­lich fort­set­zen will, ist er ver­pflich­tet, den Ver­zugs­lohn­scha­den des Ar­beit­ge­bers zu be­gren­zen, d.h. er kann kein zu­mut­ba­res Ar­beits­an­ge­bot aus­schla­gen, den­noch aber Ver­zugs­lohn kas­sie­ren. Das folgt aus § 615 Satz 2 BGB und dem spe­zi­ell für Kündi­gungs­schutz­kla­gen gel­ten­den § 11 Nr.2 KSchG. Da­nach muss sich der Ar­beit­neh­mer auf den Ver­zugs­lohn­an­spruch an­rech­nen las­sen,

"was er hätte ver­die­nen können, wenn er es nicht böswil­lig un­ter­las­sen hätte, ei­ne ihm zu­mut­ba­re Ar­beit an­zu­neh­men" (§ 11 Nr.2 KSchG).

Al­ler­dings müssen Ar­beit­ge­ber, die ei­ne Kündi­gung zurück­neh­men, deut­lich sa­gen, wann und wo sie den Ar­beit­neh­mer wie­der bei der Ar­beit er­war­ten. Denn an­dern­falls muss der Ar­beit­ge­ber trotz der Kündi­gungsrück­nah­me wei­ter Ver­zugs­lohn zah­len, wie das BAG bestätigt hat.

Im Streit: Ex­trem ge­rin­ge Be­zah­lung ei­ner Bus­be­glei­te­rin führt zur Kündi­gung, die der Ar­beit­ge­ber zurück­nimmt, doch die Bus­be­glei­te­rin möch­te sich vom Ar­beits­verhält­nis lösen

Die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin war seit Herbst 2007 (mit ei­ner et­wa halbjähri­gen Un­ter­bre­chung An­fang 2011) bei dem be­klag­ten Nah­ver­kehrs­un­ter­neh­men als Bus­be­glei­tung beschäftigt. Ih­re Ar­beits­auf­ga­be be­stand dar­in, geis­tig und körper­lich be­hin­der­te Per­so­nen während ei­ner mor­gend­li­chen Bus­fahrt und nach­mit­tags auf der Rück­fahrt im Bus zu be­glei­ten. Dafür be­kam sie zunächst 7,50 EUR als sog. Tou­ren­pau­scha­le pro Ar­beits­tag. Geld er­hielt sie nur für ef­fek­tiv er­brach­te Ar­beit, d.h. be­zahl­ten Ur­laub oder Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gab es nicht.

Im Som­mer 2012 un­ter­schrieb die Ar­beit­neh­me­rin ei­ne vom Ar­beit­ge­ber vor­for­mu­lier­te Ver­ein­ba­rung, der zu­fol­ge 

"das be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis bis zum 21.08.12 or­dent­lich ab­ge­rech­net wur­de. Sämt­li­che bei­der­sei­ti­gen For­de­run­gen sind bis zum oben ge­nann­ten Zeit­punkt ab­ge­gol­ten, sein sie be­kannt oder un­be­kannt ge­nannt oder un­ge­nannt."

Am sel­ben Tag wur­de ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag mit ei­ner Ar­beits­ver­pflich­tung von "ca. 20,5 Wo­chen­stun­den" und ei­nem St­un­den­lohn von 9,00 EUR ver­ein­bart. Be­zahlt wer­den soll­ten nur die Zei­ten, während der die Ar­beit­neh­me­rin im Bus die zu be­glei­ten­den Per­so­nen be­treu­te.

Nach­dem es im Herbst 2012 zu Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten über die Höhe der Be­zah­lung ge­kom­men war, kündig­te der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 07.11.2012 zum 30.11.2012 und setz­te die Ar­beit­neh­me­rin ab dem 07.11.2012 nicht mehr ein. Da­ge­gen reich­te die Bus­be­glei­te­rin am 13.11.2012 Kündi­gungs­schutz­kla­ge ein, die dem Ar­beit­ge­ber ei­ni­ge Ta­ge später zu­ge­stellt wur­de.

Dar­auf­hin erklärte der Ar­beit­ge­ber am 23.11.2012 die Rück­nah­me der Kündi­gung. Auf­grund der zahl­rei­chen fi­nan­zi­el­len Streit­punk­te ließ sich die Ar­beit­neh­me­rin dar­auf aber nicht ein, son­dern er­wei­ter­te die Kla­ge mit Schrift­satz vom 27.11.2012 um Zah­lungs­ansprüche und stell­te gleich­zei­tig klar, dass sie der­zeit zu ei­ner ein­ver­nehm­li­chen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht be­reit sei. Viel­mehr woll­te sie jetzt erst ein­mal Geld se­hen. Da­bei ging es zum ei­nen um of­fe­ne Lohn­ansprüche, da die Ar­beit­neh­me­rin aus ih­rer Sicht jah­re­lang in ei­ner sit­ten­wid­rig ge­rin­gen Höhe be­zahlt wor­den war (§ 138 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB), und zum an­de­ren um Scha­dens­er­satz für nicht gewähr­ten Er­ho­lungs­ur­laub.

Das Ar­beits­ge­richt Es­sen gab der Kündi­gungs­schutz­kla­ge zwar statt, lehn­te die Zah­lungs­ansprüche aber im We­sent­li­chen ab und wies auch den Auflösungs­an­trag zurück (Ar­beits­ge­richt Es­sen, Ur­teil vom 24.07.2013, 6 Ca 3175/12). Dar­auf­hin ver­ein­bar­ten die Par­tei­en ein­ver­nehm­lich die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses zum 31.01.2013 ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung und setz­ten den Pro­zess we­gen der Zah­lungs­ansprüche wei­ter fort. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Düssel­dorf als Be­ru­fungs­ge­richt ver­ur­teil­te den Ar­beit­ge­ber vor die­sem Hin­ter­grund zur Zah­lung von 24.614,16 EUR brut­to, denn in die­ser Höhe konn­te die Kläge­rin rückständi­gen Ar­beits­lohn und Scha­dens­er­satz we­gen nicht gewähr­ten Ur­laubs ver­lan­gen, so das LAG (LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 20.10.2015, 8 Sa 1091/13).

Auch für die Zeit vom 07.11.2012 bis zur ein­ver­nehm­li­chen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses am 31.01.2013 muss­te der Ar­beit­ge­ber nach An­sicht des LAG den Lohn fort­ent­rich­ten, da er sich auf­grund sei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung während die­ser Zeit im An­nah­me­ver­zug be­fun­den hat­te.

BAG: Soll die Rück­nah­me ei­ner Kündi­gung den An­nah­me­ver­zug be­en­den, muss der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer sa­gen, wann und wo er wie­der ar­bei­ten soll

Das BAG hob das LAG-Ur­teil auf und ver­wies den Rechts­streit zurück zum LAG, das den Sach­ver­halt nun wei­ter aufklären muss. Denn die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Lohn­wu­chers wa­ren noch nicht ein­deu­tig fest­ge­stellt, so das BAG.

In ei­nem Punkt seg­ne­te das BAG die Ent­schei­dung der Düssel­dor­fer Rich­ter al­ler­dings ab, nämlich in der Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung von An­nah­me­ver­zugs­lohn für die Zeit vom Aus­spruch der Kündi­gung (07.11.2012) bis zu ein­ver­nehm­li­chen Ver­trags­be­en­di­gung (31.01.2013). Die Rück­nah­me der Kündi­gung am 23.11.2012 be­en­de­te den An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers nämlich nicht, so das BAG.

Denn zum ei­nen hat­te der Ar­beit­ge­ber am 07.11.2012 nicht nur ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen, son­dern die Ar­beit­neh­me­rin zu­gleich nicht mehr ein­ge­setzt. Da­mit hat­te er ge­gen sei­ne Pflicht ver­s­toßen, der Ar­beit­neh­me­rin Ar­beit zu­zu­wei­sen. In sol­chen Fällen en­det, so das BAG,

"der An­nah­me­ver­zug bei ei­ner >Rück­nah­me< der Kündi­gung nur dann, wenn der Erklärung des Ar­beit­ge­bers mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit die Auf­for­de­rung zu ent­neh­men ist, der Ar­beit­neh­mer möge zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt an ei­nem be­stimm­ten Ort die Ar­beit wie­der auf­neh­men".

Ei­ne sol­che kon­kre­te Ar­beits­auf­for­de­rung hat­te das Ver­kehrs­un­ter­neh­men hier zu­sam­men mit der Kündi­gungsrück­nah­me vom 23.11.2012 nicht erklärt.

Ergänzend führt das BAG aus, dass auch die aus­drück­li­che Ab­leh­nung des Fort­set­zungs­an­ge­bots durch die kla­gen­de Ar­beit­neh­me­rin mit Schrift­satz vom 27.11.2012 nicht den sog. "Leis­tungs­wil­len" fort­fal­len ließ, der not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung des An­nah­me­ver­zugs ist. Denn die Ar­beit­neh­me­rin hat­te das Fort­set­zungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers nur des­halb ab­ge­lehnt, um sich ei­nen Auflösungs­an­trag nach §§ 9, 10 KSchG vor­zu­be­hal­ten, und das ist ein recht­lich zulässi­ges pro­zes­sua­les Ver­hal­ten des gekündig­ten Ar­beit­neh­mers.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber, die von der Wirk­sam­keit ih­rer Kündi­gung nicht mehr über­zeugt sind und sie da­her zurück­neh­men wol­len, soll­ten die Kündi­gungsrück­nah­me mit der Klar­stel­lung ver­bin­den, dass die Kündi­gung rechts­wid­rig bzw. un­wirk­sam war. Außer­dem soll­ten sie den Ar­beit­neh­mer, falls er in­fol­ge der Kündi­gung nicht mehr ar­bei­tet, da­zu auf­for­dern, zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt und an ei­nem be­stimm­ten Ort die Ar­beit wie­der auf­zu­neh­men. Ein ent­spre­chen­des Mus­ter­schrei­ben fin­den Sie hier.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 28. März 2018

Weitere Auskünfte erteilt Ihnen gern:

Dr. Martin Hensche
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

HENSCHE Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht
Kanzlei Berlin

Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-Mail: berlin@hensche.de

Bewertung:

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email* Nachname
  Abmelden   *Pflichtangabe

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2018:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de