Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.06.2008, 3 TaBV 8/08

von Rechtsanwalt Jonas König, Nürnberg

Über welche Rechtsfrage hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschieden?

22.12.2008. Bei der Einstellung von Mitarbeitern in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Danach muss der Arbeitgeber vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme eines jeden (!) neuen Mitarbeiters die vorherige Zustimmung des Betriebsrats einholen. Dieser kann die Zustimmung verweigern, wenn ihm einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Verweigerungsgründe zusteht.

Nach § 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer geplanten Einstellung verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift, gegen einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung oder auch gegen eine gerichtliche Entscheidung bzw. behördliche Anordnung verstoßen würde.

Ein solcher Gesetzesverstoß kann sich aus § 1 Abs.1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ergeben. Danach ist das gewerbsmäßige Verleihen von Arbeitnehmern durch Unternehmen, die dafür keine Erlaubnis der Arbeitsagentur haben, verboten. Gewerbsmäßig ist eine Arbeitnehmerüberlassung dann, wenn sie auf Dauer angelegt und in Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird, d.h. mehr als nur kostendeckend sein soll.

Von der Erlaubnispflicht und den meisten anderen Vorschriften des AÜG sind einige für Arbeitnehmer „harmlose“ Vorgänge der Personalüberlassung ausgenommen, unter anderem die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet (§ 1 Abs.3 Nr.2 AÜG).

Dieses sog. „Konzernprivileg“ gilt aber nur, wenn der Arbeitnehmer irgendwann einmal - und sei es auch nach langer Zeit - zu seinem "eigentlichen" Arbeitgeber, dem Verleiher, zurückkehren soll. Ist eine solche Rückkehr des Arbeitnehmers innerhalb des Konzerns dauerhaft ausgeschlossen, ist die Überlassung nicht mehr „vorübergehend“, so dass das konzerninterne Personaldienstleistungsunternehmen unter die Vorschriften des AÜG fällt. In solchen Fällen besteht auch in der Regel Erlaubnispflicht, da eine solche Arbeitnehmerüberlassung in der Regel gewerblich ist.

Fraglich ist, ob sich Konzernunternehmen auch dann auf die Befreiung von den Vorschriften des AÜG berufen können, wenn das verleihende Konzernunternehmen weder über sachliche Betriebsmittel noch über Personal verfügt und auch bei der Einstellung neuer Arbeitnehmer die Personalauswahl anderen Konzernunternehmen überlässt, an die die neu eingestellten Arbeitnehmer später einmal verliehen werden sollen.

Über diese Frage hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein mit Beschluss vom 18.06.2008 (3 TaBV 8/08) zu entscheiden.

Welcher Sachverhalt lag dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein zugrunde?

Ein mit der öffentlichen Personenbeförderung befasstes Unternehmen des Konzerns der V.-AG lieh sich ständig in erheblichem Umfang Busfahrer von einem ebenfalls dem Konzern zugehörigen Schwesterunternehmen.

Während das entleihende Unternehmen neben den Leiharbeitnehmern auch über eigene Mitarbeiter und vor allem auch über eigene sachliche Betriebsmittel wie vor allem Fahrzeuge verfügte, bestand das verleihende Unternehmen im Wesentlichen nur „auf dem Papier“, d.h. es hatte weder Betriebsmittel noch - abgesehen von den an andere Unternehmen verliehene Arbeitnehmer - eigene Mitarbeiter.

Ihre Verwaltungstätigkeiten und auch die gesamte Personalwirtschaft wurden daher von der Konzernmutter übernommen. Gewinne sollten an sie abgeführt werden. Auch die Einstellungsgespräche wurden von der Konzernmutter durchgeführt. Dementsprechend verfügte das verleihende Unternehmen auch nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und trat nicht als Zeitarbeitsfirma am Markt auf.

Entsprechend dieser weitgehend papiernen Existenz des Verleihers wurde das entleihende Unternehmen vertraglich dazu ermächtigt, im Namen des Verleihers Personalmaßnahmen wie insbesondere Kündigungen und Einstellungsgespräche vorzunehmen. Für ihre Tätigkeit in dem Unternehmen des Entleihers erhielten die Leiharbeitnehmer zwar eine tarifliche Vergütung nach dem Tarifvertrag, nach dem auch die Festangestellten bezahlt wurden, doch wurden sie beim Bezug von betrieblichen Sonderzahlungen schlechter gestellt.

Nachdem wieder einmal 14 Leiharbeitnehmer als Busfahrer in dem Entleiherbetrieb eingestellt werden sollten, verweigerte der dortige Betriebsrat die Zustimmung unter Berufung auf einen bei Einstellung drohenden Gesetzesverstoß (§ 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG), da dem verleihenden Unternehmen die für gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis fehle.

Das entleihende Busunternehmen leitete daraufhin ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs.4 BetrVG ein und unterlag in erster Instanz vor dem Arbeitsgericht (ArbG) Elmshorn (ArbG Elmshorn, Beschluss vom 06.12.2007, 2 BV 50 d/07). Über die Beschwerde hatte nun das LAG Schleswig-Holstein entschieden.

Wie hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschieden?

Das LAG Schleswig-Holstein entschied ebenfalls gegen den Arbeitgeber, d.h. es wies die Beschwerde zurück. Der Betriebsrat habe ein Recht zur Verweigerung seiner Zustimmung (nämlich aus § 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG) gehabt, da der Arbeitgeber mit der strittigen Einstellung von 14 Leih-Busfahrern gegen das Gesetz verstoßen würde - und zwar in zweierlei Hinsicht:

Erstens besaß das verleihende Unternehmen nicht die - aus Sicht des LAG erforderliche - Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, womit die Einstellung gegen § 1 Abs.1 Satz 1 AÜG verstoßen würde.

Nach Ansicht des LAG konnte sich der Verleiher nicht auf das Konzernprivileg berufen, da die Leiharbeitnehmer aufgrund des Fehlens jeglicher Betriebsmittel gar nicht im Verleiherbetrieb arbeiten konnten und daher nicht nur „zeitweise“ verliehen wurden. Im übrigen handelte der Verleiher, so das LAG, auch gewerbsmäßig, da er potentielle Gewinne an die Konzernmutter hätte abführen müssen. Auch das Handelsregister weise eine gewerbsmäßige Tätigkeit aus. Eine daraus abzuleitende, zumindest mittelbare Gewinnerzielungsabsicht genügte dem Gericht für die Feststellung der Gewerbsmäßigkeit.

Zweitens stellte das LAG auf das Verbot der Umgehung gesetzlicher Vorschriften ab, das es aus § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) herleitete. Gebe nämlich bei konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher lediglich seinen Namen für die Arbeitnehmerüberlassung her, handele in Wirklichkeit der Entleiher als Arbeitgeber.

Dies habe man durch die gewählte (Schein-)Konstruktion verbergen und damit die gesetzliche Arbeitgeberstellung des Entleiherunternehmens bemänteln wollen, und zwar allein zu dem Zweck der finanziellen Benachteiligung der Leiharbeitnehmer. Hierin liege auch eine gezielte Umgehung der durch die Arbeitsagentur vorzunehmenden Zuverlässigkeitsprüfung, der sich das Verleih-Unternehmen an sich im Rahmen der gebotenen Erlaubnisbeantragung hätte unterziehen müssen.

Der Betriebsrat der B hatte damit, so das LAG, zurecht seine Zustimmung zu der Einstellung verweigert. Das LAG ließ die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung zu. Sie ist beim Bundesarbeitsgericht (BAG) anhängig unter dem Aktenzeichen 1 ABR 67/08. Ein Parallelverfahren wird dort geführt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 63/08.

Der Entscheidung des LAG ist zuzustimmen, da die hier gewählte Konstruktion eines bloß auf dem Papier bestehenden Vertragsarbeitgebers nicht die gesetzlichen Voraussetzungen des Konzernprivilegs erfüllt und auch kein Grund ersichtlich ist, einem solchen Konstrukt die Mühe der Beantragung einer behördlichen Erlaubnis zu ersparen (die im Übrigen aufgrund erheblicher Bedenken in Bezug auf die Zuverlässigkeit des Entleihers voraussichtlich auch nicht erteilt werden würde).

Für die betroffenen 14 Leiharbeitnehmer, die das Busunternehmen einstellen wollte, ergeben sich aus den Entscheidungsgründen Anhaltspunkte dafür, dass ihre Arbeitsverträge mit dem Verleihunternehmen wegen fehlender Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nichtig sind (§ 9 AÜG). Dies wiederum führt zu einem Schadensersatzanspruch gegenüber dem Verleiher und - viel wichtiger - zur gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiherunternehmen, in dem die Arbeit hätte aufgenommen werden sollen (§ 10 AÜG). Vertragsbeginn ist der Zeitpunkt, den Ver- und Entleiher als Arbeitsbeginn vorgesehen hatten.

Die Vertragsbedingungen des mit dem Entleiher kraft Gesetzes begründeten Arbeitsverhältnisses richtet sich nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Demnach können die 14 neuen Arbeitnehmer von Vergünstigungen nicht (bzw. nicht ohne sachlichen Grund) ausgenommen werden, die den übrigen vergleichbar eingesetzten Arbeitnehmern gewährt werden.

Einzelheiten finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.06.2008, 3 TaBV 8/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsrat
• Arbeitsrecht aktuell: 09/068 Weiterbeschäftigung befristet beschäftiger Arbeitnehmer durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung