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ARBEITSRECHT AKTUELL // 09/068

Wei­ter­be­schäf­ti­gung be­fris­tet be­schäf­ti­ger Ar­beit­neh­mer durch kon­zern­in­ter­ne Ar­beit­neh­mer­über­las­sung

Der Be­triebs­rat kann dem Ein­satz von Leih­ar­bei­tern ei­ner kon­zern­an­ge­hö­ri­gen Zeit­ar­beits­fir­ma nicht wi­der­spre­chen, auch wenn die Ar­beit­neh­mer zu­vor beim Ent­lei­her be­fris­tet tä­tig wa­ren: Lan­des­ar­beits­ge­richt Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 20.01.2009, 5 TaBV 33/08
Wanduhr Vom Re­gen in die Trau­fe: Erst Zeit­ver­trag, dann Leih­ar­beit­neh­mer

24.04.2009. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Schles­wig-Hol­stein hat in ei­nem ak­tu­el­len Fall ent­schie­den, dass der Be­triebs­rat dem Ein­satz von Leih­ar­bei­tern ei­ner kon­zern­an­ge­hö­ri­gen Zeit­ar­beits­fir­ma nicht wi­der­spre­chen kann, auch wenn die Ar­beit­neh­mer zu­vor beim Ent­lei­her be­fris­tet tä­tig wa­ren.

Im Er­geb­nis kön­nen Ar­beit­ge­ber die­ser Ent­schei­dung zu­fol­ge Ar­beit­neh­mer nach dem Aus­lau­fen ei­ner be­fris­te­ten Be­schäf­ti­gung in ei­ne zum Kon­zern ge­hö­ren­de Zeit­ar­beits­fi­ma über­füh­ren und sie dann von die­ser Zeit­ar­beits­fir­ma ent­lei­hen, d.h. Ar­beit­ge­ber kön­nen gut ein­ge­ar­bei­te­te be­fris­te­te Ar­beit­neh­mer als Leih­ar­beit­neh­mer wei­ter be­schäf­ti­gen.

In ei­nem sol­chen Fall kann sich der Be­triebs­rat nicht auf § 99 Abs. 2 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) be­ru­fen, d.h. er hat kein Recht zur Ver­wei­ge­rung der Zu­stim­mung zur Ein­stel­lung: LAG Schles­wig-Hol­stein, Be­schluss vom 20.01.2009, 5 TaBV 33/08.

Kann der Be­triebs­rat dem Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern ei­ner kon­zern­an­gehöri­gen Zeit­ar­beits­fir­ma wi­der­spre­chen, wenn die Ar­beit­neh­mer zu­vor beim Ent­lei­her be­fris­tet beschäftigt wa­ren?

Bei der Ein­stel­lung von Ar­beit­neh­mern in Un­ter­neh­men mit mehr als 20 wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mern steht dem Be­triebs­rat ein Mit­be­stim­mungs­recht gemäß § 99 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) zu. Nach die­ser Vor­schrift hat der Ar­beit­ge­ber vor der Ein­stel­lung ei­nes je­den neu­en Mit­ar­bei­ters die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats ein­ho­len, wo­bei mit „Ein­stel­lung“ die tatsächli­che Auf­nah­me der Ar­beit ge­meint ist und nicht et­wa der Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags, der vor der Ar­beits­auf­nah­me er­fol­gen kann und als sol­cher mit­be­stim­mungs­frei ist.

Ver­wei­gert der Be­triebs­rat die Zu­stim­mung, muss der Ar­beit­ge­ber vor das Ar­beits­ge­richt zie­hen und die Zu­stim­mung des Be­triebs­rats durch ge­richt­li­chen Be­schluss er­set­zen las­sen. Der Be­triebs­rat kann die Zu­stim­mung ver­wei­gern, wenn ei­ner der fünf in § 99 Abs. 2 Be­trVG ge­nann­ten Ver­wei­ge­rungs­gründe vor­liegt.

Von dem Recht, sich bei Ein­stel­lun­gen quer­zu­le­gen, ma­chen Be­triebsräte oft Ge­brauch, wenn es um Leih­ar­beit­neh­mer geht, da aus ih­rer Sicht die ge­werb­li­che Ar­beit­neh­merüber­las­sung die Aus­nah­me blei­ben soll­te und die Beschäfti­gung neu­er Kol­le­gen un­mit­tel­bar beim Ar­beit­ge­ber vor­zu­zie­hen ist, um schlecht be­zahl­te Rand­be­leg­schaf­ten nicht ent­ste­hen zu las­sen.

Be­son­ders ärger­lich ist es für Be­triebsräte, mit an­se­hen zu müssen, dass Kol­le­gen, die zunächst auf Grund­la­ge ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­verhält­nis­ses tätig wa­ren, trotz fort­dau­ern­den Ar­beits­be­darfs nicht et­wa fest an­ge­stellt wer­den, son­dern viel­mehr als Zeit­ar­beit­neh­mer, d.h. auf der Grund­la­ge ei­nes neu­en Ar­beits­ver­trags bei ei­ner Zeit­ar­beits­fir­ma, aber oh­ne zeit­li­che Un­ter­bre­chung und auf ih­rem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz wei­ter ein­ge­setzt wer­den.

Da der Beschäfti­gungs­be­darf in sol­chen Fällen dau­er­haft be­steht, ist für vie­le Be­triebsräte der Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern nicht ein­zu­se­hen, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn als Leih­ar­beits­un­ter­neh­men auch noch ein zum Kon­zern des Ar­beit­ge­bers gehören­des Un­ter­neh­men auf­tritt. Reizt der Ar­beit­ge­ber der­art „ge­konnt“ die Spielräume des Be­fris­tungs­rechts und des Rechts der Ar­beit­neh­merüber­las­sung aus, hat der Be­triebs­rat An­lass, die Rechtmäßig­keit ei­nes sol­chen Vor­ge­hens ar­beits­ge­richt­lich über­prüfen zu las­sen.

Als Grund für die Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung kommt in sol­chen Fällen zunächst § 99 Abs.2 Nr. 1 Be­trVG in Be­tracht. Da­nach kann der Be­triebs­rat zu ei­ner Ein­stel­lung nein sa­gen, wenn die­se ge­gen ein Ge­setz, ei­ne Ver­ord­nung, ei­ne Un­fall­verhütungs­vor­schrift, ge­gen ei­nen Ta­rif­ver­trag oder ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder auch ge­gen ei­ne ge­richt­li­che Ent­schei­dung bzw. behörd­li­che An­ord­nung ver­s­toßen würde.

Und ein Ge­set­zes­ver­s­toß kann vor­lie­gen, falls die Wei­ter­beschäfti­gung von be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern nach Ver­trags­ab­lauf im We­ge der kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung als rechts­miss­bräuch­lich zu be­wer­ten sein soll­te.

Wei­ter­hin könn­te man ar­gu­men­tie­ren, dass sol­che For­men des Per­so­nal­ein­sat­zes den Be­triebs­rat nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG zum Wi­der­spruch be­rech­ti­gen. Vor­aus­set­zung für ei­nen Wi­der­spruch ist nach die­ser Vor­schrift die Be­sorg­nis, dass in­fol­ge der Ein­stel­lung im Be­trieb beschäftig­te Ar­beit­neh­mer gekündigt wer­den oder sons­ti­ge Nach­tei­le er­lei­den.

Hier könn­tem Be­triebsräte ar­gu­men­tie­ren, die Wei­ter­beschäfti­gung der bis­lang be­fris­tet beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern als Leih­ar­beit­neh­mer ei­nes kon­zern­zu­gehöri­gen Leih­ar­beits­un­ter­neh­mens be­nach­tei­li­ge die be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer, da ih­nen durch die­se Vor­ge­hens­wei­se die Fest­an­stel­lung ver­wei­gert wer­de.

Sch­ließlich könn­te der Be­triebs­rat ei­nen Wi­der­spruch auch auf § 99 Abs.2 Nr. 4 Be­trVG stützen. Die­ses Wi­der­spruchs­recht setzt vor­aus, dass der be­trof­fe­ne Ar­beit­neh­mer durch die Ein­stel­lung be­nach­tei­ligt wird, oh­ne dass dies aus be­trieb­li­chen oder in der Per­son des Ar­beit­neh­mers lie­gen­den Gründen ge­recht­fer­tigt ist. Auch hier könn­te die Be­nach­tei­li­gung in der Ver­wei­ge­rung ei­ner Fest­an­stel­lung lie­gen.

Zu die­sen Fra­gen hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Schles­wig-Hol­stein in ei­nem Be­schlus vom 20.01.2009 (5 TaBV 33/08) Stel­lung ge­nom­men.

Der Streit­fall: Ar­beit­ge­ber möch­te von ei­ner kon­zern­zu­gehöri­gen Zeit­ar­beits­fir­ma Ar­beit­neh­mer ent­lei­hen, die zu­vor im Be­trieb be­fris­tet beschäftigt wor­den wa­ren

Die Ar­beit­ge­be­rin be­treibt an ver­schie­de­nen Stand­or­ten psych­ia­tri­sche Ein­rich­tun­gen in Schles­wig-Hol­stein. Sie gehört zu ei­ner Un­ter­neh­mens­grup­pe, de­ren Mut­ter­ge­sell­schaft ei­ne Psych­ia­trie Hol­ding GmbH ist.

Ei­ne wei­te­re Toch­ter­ge­sell­schaft der Hol­ding GmbH, die A.-Ser­vice­ge­sell­schaft ist auf dem Ge­biet Zeit­ar­beit und Per­so­nal­lea­sing tätig. Sie be­sitzt ei­ne Er­laub­nis der Bun­des­agen­tur für Ar­beit zur Durchführung ge­werbsmäßiger Ar­beit­neh­merüber­las­sung. Sie un­terhält auf dem Kran­ken­haus­gelände der Ar­beit­ge­be­rin ei­ge­ne, vom Kran­ken­haus ab­ge­grenz­te Büroräume mit ei­ge­ner Büro­aus­stat­tung und ei­ge­nem Zu­gang. Da­ne­ben hat die Ser­vice­ge­sell­schaft in die­sem Kran­ken­haus ei­nen nur von ihr ge­nutz­ten Büro­raum.

Die Ar­beit­ge­be­rin be­ab­sich­tig­te, fünf Ar­beit­neh­mer der A.-SG als von der Ser­vice­ge­sell­schaft aus­ge­lie­he­ne Leih­ar­beit­neh­mer zeit­lich be­fris­tet ein­zu­stel­len, teil­te dies dem Be­triebs­rat vor der ge­plan­ten Ein­stel­lung mit und er­bat sei­ne Zu­stim­mung gemäß § 99 Be­trVG.

Ei­nen der fünf Ar­beit­neh­mer hat­te die Ar­beit­ge­be­rin be­reits zu­vor zwei Jah­re lang sach­grund­los auf der Grund­la­ge ei­nes be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags beschäftigt. Er soll­te künf­tig nach Aus­tausch des Ar­beit­ge­bers bzw. nach ei­nem Wech­sel von der Ar­beit­ge­be­rin zur Ser­vice­ge­sell­schaft als Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt wer­den.

Der Be­triebs­rat ver­wei­ger­te die Zu­stim­mung, so dass die Ar­beit­ge­be­rin beim Ar­beits­ge­richt Lübeck die ge­richt­li­che Er­set­zung der Zu­stim­mung be­an­trag­te. Das Ar­beits­ge­richt Lübeck gab dem An­trag statt, d.h. es er­setz­te die vom Be­triebs­rat ver­wei­ger­te Zu­stim­mung zu der Ein­stel­lung der fünf Leih­ar­beit­neh­mer (Ar­beits­ge­richt Lübeck, Be­schluss vom 24.07.2008, 3 BV 38/08).

LAG Schles­wig-Hol­stein: Der Be­triebs­rat kann dem Ein­satz von Leih­ar­bei­tern ei­ner kon­zern­an­gehöri­gen Zeit­ar­beits­fir­ma selbst dann nicht wi­der­spre­chen, wenn die Ar­beit­neh­mer zu­vor beim Ent­lei­her be­fris­tet tätig wa­ren

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt gab wie be­reits zu­vor das Ar­beits­ge­richt dem Ar­beit­ge­ber recht, d.h. es bestäti­get die Zu­stim­mungs­er­set­zung. Die Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) wur­de nicht zu­ge­las­sen.

In der Be­gründung setzt sich das Ge­richt ausführ­lich mit dem vom Be­triebs­rat er­ho­be­nen Ein­wand des Rechts­miss­brauchs und da­her mit dem mögli­chen Wi­der­spruchs­grund des § 99 Abs.2 Nr. 1 Be­trVG aus­ein­an­der. Ei­ne miss­bräuch­li­che Vor­ge­hens­wei­se prüft und ver­neint das Ge­richt un­ter zwei As­pek­ten:

Ers­tens sei es nicht zu be­an­stan­den, dass ein Ar­beit­ge­ber ei­nen be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag nicht verlänge­re, son­dern von der Möglich­keit Ge­brauch ma­che, über den Ab­schluss ei­nes Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ver­tra­ges den bei ei­ner Per­so­nal­lea­sing­fir­ma so­dann an­ge­stell­ten Mit­ar­bei­ter aus­zu­lei­hen und in sei­nem Be­trieb als Leih­ar­beit­neh­mer wei­ter zu beschäfti­gen. Ei­ne sol­che Ver­trags­ge­stal­tung ver­s­toße we­der ge­gen § 14 Abs. 2 Teil­zeit- und Be­fris­tungs­ge­setz (Tz­B­fG) noch ge­gen § 3 oder § 9 Ar­beit­neh­merüber­las­sungs­ge­setz (AÜG). We­der das Tz­B­fG noch das AÜG ständen ei­ner sol­chen Vor­ge­hens­wei­se ent­ge­gen.

Dies gel­te auch dann, wenn es sich um ei­ne dem Kon­zern an­gehöri­ge Per­so­nal­lea­sing­ge­sell­schaft han­delt. Hier schei­de ein Rechts­miss­brauch aus, wenn die Zeit­ar­beits­fir­ma über ei­ne Ge­neh­mi­gung gemäß § 2 AÜG verfüge.

Zwei­tens las­se auch ei­ne „Ge­samt­schau der Umstände“ kei­nen Schluss auf ei­ne rechts­miss­bräuch­li­che Ver­trags­kon­struk­ti­on zur Um­ge­hung kündi­gungs- und be­fris­tungs­recht­li­cher Vor­schrif­ten zu. Die Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaft sei kei­ne bloße Stroh­mann­kon­struk­ti­on, d.h. kein nur zum Schein aus­ge­la­ger­ter Teil der Per­so­nal­ab­tei­lung der Ar­beit­ge­be­rin.

Es möge da­her für die be­trof­fe­nen Leih­ar­beit­neh­mer be­dau­er­lich und ar­beits­markt­po­li­tisch nicht wünschens­wert sein, dass die Ar­beit­ge­be­rin aus Kos­ten­gründen Dau­er­ar­beitsplätze mit Leih­ar­beit­neh­mern be­set­ze, doch sei die­se Vor­ge­hens­wei­se durch die Ge­set­zes­la­ge ge­deckt und da­mit auch nicht rechts­miss­bräuch­lich.

Die übri­gen bei­den Wi­der­spruchs­gründe wer­den eher knapp ab­ge­han­delt.

§ 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG (Be­nach­tei­li­gung an­de­rer Ar­beit­neh­mer) liegt nach An­sicht des Ge­richts nicht vor, da kei­ne Nach­tei­le der übri­gen Be­leg­schaft vor­ge­tra­gen sei und ei­ne mögli­che Be­nach­tei­li­gung der fünf ein­zu­stel­len­den Ar­beit­neh­mer im Rah­men die­ses Wi­der­spruchs­grun­des nicht zu prüfen sei, da die­se nicht zu den von § 99 Abs. 2 Nr. 3 Be­trVG ge­mein­ten „an­de­ren“ Ar­beit­neh­mern gehörten.

Auch § 99 Abs. 2 Nr. 4 Be­trVG (Be­nach­tei­li­gung der von der Maßnah­me be­trof­fe­nen Ar­beit­neh­mer, hier al­so der fünf Ein­stel­lungs­kan­di­da­ten) greift dem LAG zu­fol­ge nicht ein, da die In­te­gra­ti­on in ei­nen Ent­lei­her­be­trieb nie zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers führen könne. Dies gel­te un­abhängig da­von, wie die ar­beits­ver­trag­li­chen Be­din­gun­gen des Leih­ar­beits­verhält­nis­ses mit dem Ver­lei­her aus­ge­stal­tet sei­en.

Fa­zit: Ge­gen den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern können Be­triebsräte we­nig un­ter­neh­men. Wenn über­haupt, bie­tet es sich in Fällen der kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung an, die or­ga­ni­sa­to­ri­sche Selbständig­keit der kon­zern­in­ter­nen Per­so­nal­ser­vice­ge­sell­schaft in Zwei­fel zu zie­hen, was bei Stroh­mann­kon­struk­tio­nen im Ein­zel­fall da­zu führen kann, dass der Ein­satz sol­cher „Leih­ar­beit­neh­mer“ mögli­cher­wei­se über § 99 Abs. 2 Nr. 1 Be­trVG ver­hin­dert wer­den kann.

In die­sem Sin­ne hat bei­spiels­wei­se das LAG Schles­wig-Hol­stein mit Be­schluss vom 18.06.2008 (3 TaBV 8/08) ent­schie­den (wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 08/138 Gren­zen der kon­zern­in­ter­nen Ar­beit­neh­merüber­las­sung). Ei­ne Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung kommt auch in Be­tracht, wenn der Ver­lei­her nicht die er­for­der­li­che Ge­neh­mi­gung zur Ar­beit­neh­merüber­las­sung hat.

An­ders als in sol­chen (Aus­nah­me-)Fällen gilt aber für den Re­gel­fall, dass die Ein­stel­lung von Leih­ar­beit­neh­mern von Be­triebsräten nicht wirk­lich blo­ckiert wer­den kann.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu dem Vor­gang fin­den Sie hier: 

Letzte Überarbeitung: 18. September 2016

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