Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20.01.2009, 5 TaBV 33/08

von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschieden?

24.04.2009. Bei der Einstellung von Arbeitnehmern in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber vor der Einstellung eines jeden neuen Mitarbeiters die Zustimmung des Betriebsrats einholen, wobei mit „Einstellung“ die tatsächliche Aufnahme der Arbeit gemeint ist und nicht etwa der Abschluss des Arbeitsvertrags, der vor der Arbeitsaufnahme erfolgen kann und als solcher mitbestimmungsfrei ist.

Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, muss der Arbeitgeber vor das Arbeitsgericht ziehen und die Zustimmung des Betriebsrats durch gerichtlichen Beschluss ersetzen lassen. Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn einer der fünf in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Verweigerungsgründe vorliegt.

Von dem Recht, sich bei Einstellungen querzulegen, machen Betriebsräte oft Gebrauch, wenn es um Leiharbeitnehmer geht, da aus ihrer Sicht die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung die Ausnahme bleiben sollte und die Beschäftigung neuer Kollegen unmittelbar beim Arbeitgeber vorzuziehen ist, um schlecht bezahlte Randbelegschaften nicht entstehen zu lassen. Besonders ärgerlich ist es für Betriebsräte, mit ansehen zu müssen, dass Kollegen, die zunächst auf Grundlage eines befristeten Arbeitsverhältnisses tätig waren, trotz fortdauernden Arbeitsbedarfs nicht etwa fest angestellt werden, sondern vielmehr als Zeitarbeitnehmer, d.h. auf der Grundlage eines neuen Arbeitsvertrags bei einer Zeitarbeitsfirma, aber ohne zeitliche Unterbrechung und auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz weiter eingesetzt werden.

Da der Beschäftigungsbedarf in solchen Fällen dauerhaft besteht, ist für viele Betriebsräte der Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht einzusehen, insbesondere dann nicht, wenn als Leiharbeitsunternehmen auch noch ein zum Konzern des Arbeitgebers gehörendes Unternehmen auftritt. Reizt der Arbeitgeber derart „gekonnt“ die Spielräume des Befristungsrechts und des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung aus, hat der Betriebsrat Anlass, die Rechtmäßigkeit eines solchen Vorgehens arbeitsgerichtlich überprüfen zu lassen.

Als Grund für die Zustimmungsverweigerung kommt in solchen Fällen zunächst § 99 Abs.2 Nr. 1 BetrVG in Betracht. Danach kann der Betriebsrat zu einer Einstellung nein sagen, wenn diese gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift, gegen einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung oder auch gegen eine gerichtliche Entscheidung bzw. behördliche Anordnung verstoßen würde. Und ein Gesetzesverstoß kann vorliegen, falls die Weiterbeschäftigung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern nach Vertragsablauf im Wege der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung als rechtsmissbräuchlich zu bewerten sein sollte.

Weiterhin könnte man argumentieren, dass solche Formen des Personaleinsatzes den Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zum Widerspruch berechtigen. Voraussetzung für einen Widerspruch ist nach dieser Vorschrift die Besorgnis, dass infolge der Einstellung im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden. Hier könnte man argumentieren, die Weiterbeschäftigung der bislang befristet beschäftigten Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer eines konzernzugehörigen Leiharbeitsunternehmens benachteilige die betroffenen Arbeitnehmer, da ihnen durch diese Vorgehensweise die Festanstellung verweigert werde.

Schließlich könnte der Betriebsrat einen Widerspruch auch auf § 99 Abs.2 Nr. 4 BetrVG stützen. Dieses Widerspruchsrecht setzt voraus, dass der betroffene Arbeitnehmer durch die Einstellung benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist. Auch hier könnte die Benachteiligung in der Verweigerung einer Festanstellung liegen.

Zu diesen Fragen hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein in einem Beschlus vom 20.01.2009 (5 TaBV 33/08) Stellung genommen.

Welcher Sachverhalt lag dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein zugrunde?

Die Arbeitgeberin betreibt an verschiedenen Standorten psychiatrische Einrichtungen in Schleswig-Holstein. Sie gehört zu einer Unternehmensgruppe, deren Muttergesellschaft eine Psychiatrie Holding GmbH ist.

Eine weitere Tochtergesellschaft der Holding GmbH, die A.-Servicegesellschaft ist auf dem Gebiet Zeitarbeit und Personalleasing tätig. Sie besitzt eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit zur Durchführung gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Sie unterhält auf dem Krankenhausgelände der Arbeitgeberin eigene, vom Krankenhaus abgegrenzte Büroräume mit eigener Büroausstattung und eigenem Zugang. Daneben hat die Servicegesellschaft in diesem Krankenhaus einen nur von ihr genutzten Büroraum.

Die Arbeitgeberin beabsichtigte, fünf Arbeitnehmer der A.-SG als von der Servicegesellschaft ausgeliehene Leiharbeitnehmer zeitlich befristet einzustellen, teilte dies dem Betriebsrat vor der geplanten Einstellung mit und erbat seine Zustimmung gemäß § 99 BetrVG. Einen der fünf Arbeitnehmer hatte die Arbeitgeberin bereits zuvor zwei Jahre lang sachgrundlos auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrags beschäftigt. Er sollte künftig nach Austausch des Arbeitgebers bzw. nach einem Wechsel von der Arbeitgeberin zur Servicegesellschaft als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden.

Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung, so dass die Arbeitgeberin beim Arbeitsgericht Lübeck die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung beantragte. Das Arbeitsgericht Lübeck gab dem Antrag statt, d.h. es ersetzte die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zu der Einstellung der fünf Leiharbeitnehmer (Arbeitsgericht Lübeck, Beschluss vom 24.07.2008, 3 BV 38/08).

Wie hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschieden?

Das Landesarbeitsgericht gab wie bereits zuvor das Arbeitsgericht dem Arbeitgeber recht, d.h. es bestätiget die Zustimmungsersetzung. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht (BAG) wurde nicht zugelassen.

In der Begründung setzt sich das Gericht ausführlich mit dem vom Betriebsrat erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs und daher mit dem möglichen Widerspruchsgrund des § 99 Abs.2 Nr. 1 BetrVG auseinander. Eine missbräuchliche Vorgehensweise prüft und verneint das Gericht unter zwei Aspekten:

Erstens sei es nicht zu beanstanden, dass ein Arbeitgeber einen befristeten Arbeitsvertrag nicht verlängere, sondern von der Möglichkeit Gebrauch mache, über den Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages den bei einer Personalleasingfirma sodann angestellten Mitarbeiter auszuleihen und in seinem Betrieb als Leiharbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Eine solche Vertragsgestaltung verstoße weder gegen § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) noch gegen § 3 oder § 9 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Weder das TzBfG noch das AÜG ständen einer solchen Vorgehensweise entgegen.

Dies gelte auch dann, wenn es sich um eine dem Konzern angehörige Personalleasinggesellschaft handelt. Hier scheide ein Rechtsmissbrauch aus, wenn die Zeitarbeitsfirma über eine Genehmigung gemäß § 2 AÜG verfüge.

Zweitens lasse auch eine „Gesamtschau der Umstände“ keinen Schluss auf eine rechtsmissbräuchliche Vertragskonstruktion zur Umgehung kündigungs- und befristungsrechtlicher Vorschriften zu. Die Personalservicegesellschaft sei keine bloße Strohmannkonstruktion, d.h. kein nur zum Schein ausgelagerter Teil der Personalabteilung der Arbeitgeberin. Es möge daher für die betroffenen Leiharbeitnehmer bedauerlich und arbeitsmarktpolitisch nicht wünschenswert sein, dass die Arbeitgeberin aus Kostengründen Dauerarbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetze, doch sei diese Vorgehensweise durch die Gesetzeslage gedeckt und damit auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Die übrigen beiden Widerspruchsgründe werden eher knapp abgehandelt.

§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG (Benachteiligung anderer Arbeitnehmer) liegt nach Ansicht des Gerichts nicht vor, da keine Nachteile der übrigen Belegschaft vorgetragen sei und eine mögliche Benachteiligung der fünf einzustellenden Arbeitnehmer im Rahmen dieses Widerspruchsgrundes nicht zu prüfen sei, da diese nicht zu den von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG gemeinten „anderen“ Arbeitnehmern gehörten.

Auch § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG (Benachteiligung der von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer, hier also der fünf Einstellungskandidaten) greift dem LAG zufolge nicht ein, da die Integration in einen Entleiherbetrieb nie zu einer Benachteiligung eines Leiharbeitnehmers führen könne. Dies gelte unabhängig davon, wie die arbeitsvertraglichen Bedingungen des Leiharbeitsverhältnisses mit dem Verleiher ausgestaltet seien.

Fazit: Gegen den Einsatz von Leiharbeitnehmern können Betriebsräte wenig unternehmen. Wenn überhaupt, bietet es sich in Fällen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung an, die organisatorische Selbständigkeit der konzerninternen Personalservicegesellschaft in Zweifel zu ziehen, was bei Strohmannkonstruktionen im Einzelfall dazu führen kann, dass der Einsatz solcher „Leiharbeitnehmer“ über § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verhindert werden kann. In diesem Sinne hat beispielsweise das LAG Schleswig-Holstein mit Beschluss vom 18.06.2008 (3 TaBV 8/08) entschieden (wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell: 08/138 Grenzen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung). Eine Zustimmungsverweigerung kommt auch in Betracht, wenn der Verleiher nicht die erforderliche Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung hat.

Anders als in solchen (Ausnahme-)Fällen gilt aber für den Regelfall, dass die Einstellung von Leiharbeitnehmern von Betriebsräten nicht wirklich blockiert werden kann.

Nähere Informationen zu dem Vorgang finden Sie hier: 

• Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschlus vom 20.01.2009, 5 TaBV 33/08
• Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 18.06.2008 3 TaBV 8/08
• Arbeitsrecht aktuell: 08/138 Grenzen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung
• Handbuch Arbeitsrecht: Befristung des Arbeitsvertrags (befristeter Arbeitsvertrag, Zeitvertrag)
• Handbuch Arbeitsrecht: Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten