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ARBEITSRECHT AKTUELL // 09/158

Be­triebs­rat und AGG - An­spruch auf Un­ter­las­sen von Dis­kri­mi­nie­rung bei Stel­len­aus­schrei­bung

Al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung kann vom Be­triebs­rat an­ge­grif­fen wer­den: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Be­schluss vom 18.08.2009, 1 ABR 47/08
Dokument mit Unterschriftenzeile und Füller Bei Stel­len­aus­schrei­bun­gen hat der Be­triebs­rat im­mer auch ein Wört­chen mit­zu­re­den

02.09.2009. Mit der Ab­sicht, Lohn­kos­ten ein­zu­spa­ren, kön­nen Un­ter­neh­men ver­sucht sein, eher Be­rufs­an­fän­ger ein­stel­len zu wol­len.

Es fragt sich je­doch, ob da­mit ei­ne Schlech­ter­stel­lung be­rufs­er­fah­re­ner und da­mit in der Re­gel äl­te­rer Be­wer­ber ge­recht­fer­tigt wer­den kann.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) hat­te nun dar­über zu be­fin­den, ob äl­te­re Stel­len­be­wer­ber durch ei­ne sol­che Stel­len­aus­schrei­bung, die al­lein nach Be­rufs­an­fän­gern sucht, dis­kri­mi­niert wer­den: BAG, Be­schluss vom 18.08.2009, 1 ABR 47/08.

Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung: Ver­bot oder durch le­gi­ti­me Zie­le ge­recht­fer­tigt?

Gemäß den Vor­schrif­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) ist die Dis­kri­mi­nie­rung von Ar­beit­neh­mern und Stel­len­be­wer­bern we­gen be­stimm­ter persönli­cher Merk­ma­le - wie Ge­schlecht, Re­li­gi­on oder Al­ter (§ 1 AGG) - ver­bo­ten. Auch bei der Aus­schrei­bung von Ar­beitsplätze ist ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung un­zulässig (§ 11 AGG).

Bei Stel­len­aus­schrei­bun­gen muss der Ar­beit­ge­ber da­her dar­auf ach­ten, dass er nicht be­stimm­te Grup­pen von mögli­chen Be­wer­bern auf­grund von persönli­chen Merk­ma­len, die nach dem Ge­setz im Be­rufs­le­ben kei­ne Rol­le spie­len dürfen, von ei­ner Be­wer­bung ab­schreckt und da­mit schlech­ter stellt als an­de­re mögli­che Be­wer­ber, die das Merk­mal nicht auf­wei­sen.

Da das AGG nicht nur un­mit­tel­ba­re, son­dern auch mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen ver­bie­tet, dürfen auch Stel­len­aus­schrei­bun­gen nicht mit­tel­ba­ren dis­kri­mi­nie­rend sein. Ei­ne sol­che, d.h. mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung läge z.B. vor, wenn in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung aus­drück­lich nur Be­rufs­anfänger ge­sucht würden.

Denn ob­wohl das Al­ter der mögli­chen Be­wer­ber hier un­mit­tel­bar kei­ne Rol­le spielt (ei­ne be­stimm­te Al­ters­gren­ze wird ja nicht ge­nannt, so dass sich auch älte­re Be­wer­ber als Be­rufs­anfänger an­ge­spro­chen fühlen können), ist hier ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters ge­ge­ben: Be­rufs­anfänger sind nämlich in der Re­gel jünger als be­rufs­er­fah­re­ne Be­wer­ber, so dass die Ein­schränkung des Stel­len­an­ge­bots auf Be­rufs­anfänger (mit­tel­bar) zur Fol­ge hat, dass sich mehr jünge­re als älte­re Be­wer­ber mel­den. Dies wäre im Er­geb­nis ei­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters.

Auch wenn ei­ne sol­che - mit­tel­ba­re - Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters vor­liegt, kann nicht im­mer bzw. au­to­ma­tisch von ei­ner recht­lich ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung ge­spro­chen wer­den. Das AGG ver­bie­tet nämlich Schlech­ter­stel­lun­gen von Ar­beit­neh­mern und Stel­len­be­wer­bern aus den in § 1 AGG ge­nann­ten Gründen nicht oh­ne Aus­nah­me, son­dern er­laubt sie viel­mehr un­ter be­stimm­ten Umständen.

Ins­be­son­de­re al­ters­be­ding­te Schlech­ter­stel­lun­gen können durch ei­ne gan­ze Rei­he ge­setz­lich an­er­kann­ter Gründe ge­recht­fer­tigt sein. Die­se Recht­fer­ti­gun­gen al­ters­be­ding­ter Un­gleich­be­hand­lun­gen sind in § 10 AGG ge­nannt. Bei­spiels­wei­se könn­te ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung den Hin­weis ent­hal­ten, dass sich das Un­ter­neh­men über An­fra­gen jun­ger Be­wer­ber und Be­rufs­anfänger „be­son­ders freut“.

Die­ser Hin­weis hätte zwar auf älte­re Be­wer­ber ei­ne ten­den­zi­ell ab­schre­cken­de Wir­kung und wäre da­her ei­ne Bes­ser­stel­lung jünge­rer bzw. Schlech­ter­stel­lung älte­rer Be­wer­ber, doch wäre die­se al­ters­be­ding­te Un­gleich­be­hand­lung mit dem ge­setz­lich aus­drück­lich ge­nann­ten Recht­fer­ti­gungs­grund der be­ruf­li­chen Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen ge­recht­fer­tigt (§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG).

Durch die Recht­spre­chung des BAG bis­lang noch nicht ent­schie­den ist die Fra­ge, ob der Ar­beit­ge­ber Stel­len­aus­schrei­bun­gen auf Ar­beit­neh­mer im ers­ten Be­rufs­jahr be­schränken darf, um Lohn­kos­ten zu spa­ren - in­dem er nämlich den Be­rufs­anfängern ei­nen ge­rin­ge­ren Ta­rif­lohn zahlt als be­rufs­er­fah­re­nen Ar­beit­neh­mern. Wei­ter­hin fragt sich, ob der Be­triebs­rat, falls hier­in ein Ver­s­toß ge­gen den zwei­ten Ab­schnitt des AGG lie­gen soll­te, die Un­ter­las­sung sol­cher Stel­len­aus­schrei­bun­gen be­an­spru­chen kann.

Hier­zu hat das BAG mit Be­schluss vom 18.08.2009 (1 ABR 47/08) Stel­lung ge­nom­men.

Be­triebs­rat ver­langt Un­ter­las­sung ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Stel­len­aus­schrei­bung

Der Ar­beit­ge­ber über­sand­te dem bei ihm be­ste­hen­den Be­triebs­rat im Fe­bru­ar 2007 Stel­len­aus­schrei­bun­gen, mit de­nen ei­ne Ver­kaufs- bzw. Kas­sier­kraft ge­sucht wur­de, und zwar mit dem Hin­weis „Ta­rif­grup­pe A / 1. Be­rufs­jahr“. Die­se Ein­schränkung des Um­krei­ses mögli­cher Be­wer­ber be­gründe­te der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat ge­genüber da­mit, dass es ihm wich­tig sei, bei der Stel­len­be­set­zung nach Möglich­keit Lohn­kos­ten zu spa­ren.

Der Be­triebs­rat be­wer­te­te die­se Aus­schrei­bungs­pra­xis als ver­bo­te­ne mit­tel­ba­re Be­nach­tei­li­gung we­gen des Al­ters. Er for­der­te den Ar­beit­ge­ber da­her mehr­fach schrift­lich da­zu auf, den Hin­weis auf das ers­te Be­rufs­jahr ab­zu­stel­len. Der Ar­beit­ge­ber re­agier­te dar­auf nicht, d.h. er schrieb Ver­kaufs­stel­len wei­ter­hin mit dem Hin­weis „Ta­rif­grup­pe A / 1. Be­rufs­jahr“ aus.

Dar­auf­hin lei­te­te der Be­triebs­rat ein ar­beits­ge­richt­li­ches Be­schluss­ver­fah­ren ein mit dem Ziel, dem Ar­beit­ge­ber den Hin­weis auf das erwünsch­te ers­te Be­rufs­jahr un­ter­sa­gen zu las­sen. Zwar wies das in der ers­ten In­stanz zuständi­ge Ar­beits­ge­richt Frank­furt am Main den An­trag ab (Be­schluss vom 09.08.2007, 3 BV 127/07), doch hat­te der Be­triebs­rat im Rah­men der Be­schwer­de vor dem Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Er­folg. Das Hes­si­sche LAG folg­te im we­sent­li­chen den Anträgen des Be­triebs­rats (Be­schluss vom 06.03.2008, 9 TaBV 251/07).

Als ge­setz­li­che An­spruchs­grund­la­ge für das Un­ter­las­sungs­be­geh­ren des Be­triebs­rats stützt sich das LAG auf § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG. Nach die­ser Vor­schrift kann der Be­triebs­rat bei ei­nem gro­ben Ver­s­toß des Ar­beit­ge­bers ge­gen das AGG bzw. ge­gen des­sen zwei­ten Ab­schnitt vom Ar­beit­ge­ber Un­ter­las­sung ver­lan­gen.

Dem LAG zu­fol­ge hat­te der Ar­beit­ge­ber im vor­lie­gen­den Fall ge­gen das Ver­bot der (al­ters-)dis­kri­mi­nie­ren­den Aus­schrei­bung ver­s­toßen. Der Be­triebs­rat konn­te nämlich mit Zah­len be­le­gen, dass be­rufs­er­fah­re­ne Ver­kaufs­kräfte im Be­trieb des Ar­beit­ge­bers durch­schnitt­lich er­heb­lich älter sind als Ver­kaufs­kräfte mit ge­rin­ge­rer Be­rufs­er­fah­rung. Außer­dem mein­te das LAG, dass Das In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers am Ein­spa­ren von Lohn­kos­ten kei­ne Recht­fer­ti­gung der al­ters­be­ding­ten Be­nach­tei­li­gung im Sin­ne von § 10 AGG sei.

Der vom Ar­beit­ge­ber verübte Ge­set­zes­ver­s­toß war nach An­sicht des LAG auch als grob zu be­wer­ten, da der Be­triebs­rat den Ar­beit­ge­ber mehr­fach oh­ne Er­folg zu Ände­rung sei­ner Aus­schrei­bun­gen auf­ge­for­dert hat­te. Außer­dem war der vom Ar­beit­ge­ber an­geführ­te Recht­fer­ti­gungs­grund der Lohn­kos­ten­er­spar­nis, so das LAG, von § 10 AGG nicht ge­deckt.

BAG: Al­ters­dis­kri­mi­nie­ren­de Stel­len­aus­schrei­bung kann von Be­triebs­rat an­ge­grif­fen wer­den

Das BAG wies die Rechts­be­schwer­de des Ar­beit­ge­bers zurück.

Der­zeit ist die Ent­schei­dung des BAG nur in Form ei­ner Pres­se­mit­tei­lung be­kannt. So­weit dar­aus her­vor­geht, folgt das BAG dem Be­schluss des Hes­si­schen LAG nicht nur im Er­geb­nis, son­dern auch in der Be­gründung.

Mögli­cher­wei­se ist die Be­gründung des BAG noch stren­ger bzw. ar­beit­ge­ber­un­freund­li­cher als die des Hes­si­schen LAG, da das BAG ei­nen gro­ben Ge­set­zes­ver­s­toß an­schei­nend schon dann an­nimmt, wenn die vom Ar­beit­ge­ber zur Recht­fer­ti­gung an­geführ­ten Gründe of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net sind. Dann wäre der für das LAG wich­ti­ge Um­stand, dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Pflicht­ver­let­zun­gen be­harr­lich be­geht, in­dem er z.B. auf mehr­fa­che Auf­for­de­run­gen des Be­triebs­rats nicht re­agiert, nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich für die Fra­ge, ob ein gro­ber Ver­s­toß ge­gen das AGG vor­legt. Hier wird man die - der­zeit noch nicht veröffent­lich­ten - Ent­schei­dungs­gründe ab­war­ten müssen.

Fa­zit: Mit der Ab­sicht, Lohn­kos­ten durch die ge­ziel­te Ein­stel­lung von Be­rufs­anfängern ein­zu­spa­ren, lässt sich die Schlech­ter­stel­lung be­rufs­er­fah­re­ner und da­mit in der Re­gel älte­rer Be­wer­ber nicht recht­fer­ti­gen. Ei­ne sol­che Vor­ge­hens­wei­se verstößt nicht nur ge­gen § 1 AGG, son­dern ist zu­gleich ein gro­ber Ge­set­zes­ver­s­toß im Sin­ne von § 17 AGG. Der Be­triebs­rat kann in sol­chen Fällen vom Ar­beit­ge­ber ei­ne Ände­rung sei­ner Aus­schrei­bungs­pra­xis ver­lan­gen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe schrift­lich ab­ge­fasst und veröffent­licht. Die Ent­schei­dungs­gründe im Voll­text fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 1. Juli 2016

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Dr. Simone Wernicke
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