von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

02.09.2009. Gemäß den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ist die Diskriminierung von Arbeitnehmern und Stellenbewerbern wegen bestimmter persönlicher Merkmale - wie Geschlecht, Religion oder Alter (§ 1 AGG) - verboten. Auch bei der Ausschreibung von Arbeitsplätze ist eine Diskriminierung unzulässig (§ 11 AGG). Bei Stellenausschreibungen muss der Arbeitgeber daher darauf achten, dass er nicht bestimmte Gruppen von möglichen Bewerbern aufgrund von persönlichen Merkmalen, die nach dem Gesetz im Berufsleben keine Rolle spielen dürfen, von einer Bewerbung abschreckt und damit schlechter stellt als andere mögliche Bewerber, die das Merkmal nicht aufweisen.

Da das AGG nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Diskriminierungen verbietet, dürfen auch Stellenausschreibungen nicht mittelbaren diskriminierend sein. Eine solche, d.h. mittelbare Diskriminierung läge z.B. vor, wenn in einer Stellenausschreibung ausdrücklich nur Berufsanfänger gesucht würden. Denn obwohl das Alter der möglichen Bewerber hier unmittelbar keine Rolle spielt (eine bestimmte Altersgrenze wird ja nicht genannt, so dass sich auch ältere Bewerber als Berufsanfänger angesprochen fühlen können), ist hier eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters gegeben: Berufsanfänger sind nämlich in der Regel jünger als berufserfahrene Bewerber, so dass die Einschränkung des Stellenangebots auf Berufsanfänger (mittelbar) zur Folge hat, dass sich mehr jüngere als ältere Bewerber melden. Dies wäre im Ergebnis eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.

Auch wenn eine solche - mittelbare - Benachteiligung wegen des Alters vorliegt, kann nicht immer bzw. automatisch von einer rechtlich verbotenen Diskriminierung gesprochen werden. Das AGG verbietet nämlich Schlechterstellungen von Arbeitnehmern und Stellenbewerbern aus den in § 1 AGG genannten Gründen nicht ohne Ausnahme, sondern erlaubt sie vielmehr unter bestimmten Umständen.

Insbesondere altersbedingte Schlechterstellungen können durch eine ganze Reihe gesetzlich anerkannter Gründe gerechtfertigt sein. Diese Rechtfertigungen altersbedingter Ungleichbehandlungen sind in § 10 AGG genannt. Beispielsweise könnte eine Stellenausschreibung den Hinweis enthalten, dass sich das Unternehmen über Anfragen junger Bewerber und Berufsanfänger „besonders freut“. Dieser Hinweis hätte zwar auf ältere Bewerber eine tendenziell abschreckende Wirkung und wäre daher eine Besserstellung jüngerer bzw. Schlechterstellung älterer Bewerber, doch wäre diese altersbedingte Ungleichbehandlung mit dem gesetzlich ausdrücklich genannten Rechtfertigungsgrund der beruflichen Eingliederung von Jugendlichen gerechtfertigt (§ 10 Satz 3 Nr. 1 AGG).

Durch die Rechtsprechung des BAG bislang noch nicht entschieden ist die Frage, ob der Arbeitgeber Stellenausschreibungen auf Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr beschränken darf, um Lohnkosten zu sparen - indem er nämlich den Berufsanfängern einen geringeren Tariflohn zahlt als berufserfahrenen Arbeitnehmern. Weiterhin fragt sich, ob der Betriebsrat, falls hierin ein Verstoß gegen den zweiten Abschnitt des AGG liegen sollte, die Unterlassung solcher Stellenausschreibungen beanspruchen kann.

Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Beschluss vom 18.08.2009 (1 ABR 47/08) Stellung genommen.

Welcher Sachverhalt lag dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der Arbeitgeber übersandte dem bei ihm bestehenden Betriebsrat im Februar 2007 Stellenausschreibungen, mit denen eine Verkaufs- bzw. Kassierkraft gesucht wurde, und zwar mit dem Hinweis „Tarifgruppe A / 1. Berufsjahr“. Diese Einschränkung des Umkreises möglicher Bewerber begründete der Arbeitgeber dem Betriebsrat gegenüber damit, dass es ihm wichtig sei, bei der Stellenbesetzung nach Möglichkeit Lohnkosten zu sparen.

Der Betriebsrat bewertete diese Ausschreibungspraxis als verbotene mittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Er forderte den Arbeitgeber daher mehrfach schriftlich dazu auf, den Hinweis auf das erste Berufsjahr abzustellen. Der Arbeitgeber reagierte darauf nicht, d.h. er schrieb Verkaufsstellen weiterhin mit dem Hinweis „Tarifgruppe A / 1. Berufsjahr“ aus.

Daraufhin leitete der Betriebsrat ein arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren ein mit dem Ziel, dem Arbeitgeber den Hinweis auf das erwünschte erste Berufsjahr untersagen zu lassen. Zwar wies das in der ersten Instanz zuständige Arbeitsgericht Frankfurt am Main den Antrag ab (Beschluss vom 09.08.2007, 3 BV 127/07), doch hatte der Betriebsrat im Rahmen der Beschwerde vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht (LAG) Erfolg. Das Hessische LAG folgte im wesentlichen den Anträgen des Betriebsrats (Beschluss vom 06.03.2008, 9 TaBV 251/07).

Als gesetzliche Anspruchsgrundlage für das Unterlassungsbegehren des Betriebsrats stützt sich das LAG auf § 17 Abs. 2 Satz 1 AGG. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen das AGG bzw. gegen dessen zweiten Abschnitt vom Arbeitgeber Unterlassung verlangen. Dem LAG zufolge hatte der Arbeitgeber im vorliegenden Fall gegen das Verbot der (alters-)diskriminierenden Ausschreibung verstoßen. Der Betriebsrat konnte nämlich mit Zahlen belegen, dass berufserfahrene Verkaufskräfte im Betrieb des Arbeitgebers durchschnittlich erheblich älter sind als Verkaufskräfte mit geringerer Berufserfahrung. Außerdem meinte das LAG, dass Das Interesse des Arbeitgebers am Einsparen von Lohnkosten keine Rechtfertigung der altersbedingten Benachteiligung im Sinne von § 10 AGG sei.

Der vom Arbeitgeber verübte Gesetzesverstoß war nach Ansicht des LAG auch als grob zu bewerten, da der Betriebsrat den Arbeitgeber mehrfach ohne Erfolg zu Änderung seiner Ausschreibungen aufgefordert hatte. Außerdem war der vom Arbeitgeber angeführte Rechtfertigungsgrund der Lohnkostenersparnis, so das LAG, von § 10 AGG nicht gedeckt.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das BAG wies die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers zurück.

Derzeit ist die Entscheidung des BAG nur in Form einer Pressemitteilung bekannt. Soweit daraus hervorgeht, folgt das BAG dem Beschluss des Hessischen LAG nicht nur im Ergebnis, sondern auch in der Begründung. Möglicherweise ist die Begründung des BAG noch strenger bzw. arbeitgeberunfreundlicher als die des Hessischen LAG, da das BAG einen groben Gesetzesverstoß anscheinend schon dann annimmt, wenn die vom Arbeitgeber zur Rechtfertigung angeführten Gründe offensichtlich ungeeignet sind. Dann wäre der für das LAG wichtige Umstand, dass der Arbeitgeber seine Pflichtverletzungen beharrlich begeht, indem er z.B. auf mehrfache Aufforderungen des Betriebsrats nicht reagiert, nicht entscheidungserheblich für die Frage, ob ein grober Verstoß gegen das AGG vorlegt. Hier wird man die - derzeit noch nicht veröffentlichten - Entscheidungsgründe abwarten müssen.

Fazit: Mit der Absicht, Lohnkosten durch die gezielte Einstellung von Berufsanfängern einzusparen, lässt sich die Schlechterstellung berufserfahrener und damit in der Regel älterer Bewerber nicht rechtfertigen. Eine solche Vorgehensweise verstößt nicht nur gegen § 1 AGG, sondern ist zugleich ein grober Gesetzesverstoß im Sinne von § 17 AGG. Der Betriebsrat kann in solchen Fällen vom Arbeitgeber eine Änderung seiner Ausschreibungspraxis verlangen.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Arbeitsrecht aktuell: 11/187 LAG Berlin: Keine Diskriminierung wegen Alters durch Stellenausschreibung „Junior Personalreferent“
• Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18.08.2009, 1 ABR 47/08
• BAG, Beschluss vom 18.08.2009, 1 ABR 47/08: PM
• Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 06.03.2008, 9 TaBV 251/07
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung

Hinweis: In der Zwischenzeit, d.h. nach Erstellung dieses Artikels, hat das Gericht seine Entscheidungsgründe schriftlich abgefasst und veröffentlicht. Die Entscheidungsgründe im Volltext finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 18.08.2009, 1 ABR 47/08