von Rechtsanwalt Benjamin Biere, Frankfurt am Main

Welche Rechtsfrage betrifft das Vertragsverletzungsverfahren?

05.11.2009. Derzeit ist von der gerade erst gebildeten schwarz-gelben Koalition in Berlin nicht zu hören, dass diese wesentliche Dinge im Arbeits- und Sozialrecht ändern möchte. Zwar musste man in den Koalitionsverhandlungen über die von der FDP gewünschten Lockerungen des gesetzlichen Kündigungsschutzes sprechen, doch konnte sich die FDP mit diesen Forderungen nicht durchsetzen.

Daher gäbe es über die arbeits- und sozialrechtliche Gesetzgebung in Deutschland derzeit wenig zu berichten, wäre da nicht die EU-Kommission in Brüssel. Sie mahnte Deutschland Anfang Oktober 2009 formell, das Kündigungsschutzrecht zu verschärfen, da dieses nicht das europarechtlich erforderliche Niveau an Diskriminierungsschutz gewährleiste. Somit gibt es zwar momentan keinen von der neuen Berliner Regierungskoalition, aber dafür einen von außen kommenden Veränderungsdruck.

Mit ihrer „mit Gründen versehenen Stellungnahme“ leitet die Kommission die zweite Stufe eines so genannten Vertragsverletzungsverfahrens gegen Deutschland ein (Pressemitteilung vom 08.10.2009, IP/09/1447). Deutschland hat nun nach den Regelungen des EG-Vertrages zunächst zwei Monate Zeit, Nachbesserungen vorzunehmen. Andernfalls droht eine Vertragsverletzungsklage vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH), dessen Urteil notfalls mit finanziellen Sanktionen durchgesetzt werden könnte.

Hintergrund des Streites ist das am 14.08.2006 in kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), mit dem mehrere EU-Richtlinien zur Diskriminierungsbekämpfung im Arbeitsleben umgesetzt werden sollen, so die Richtlinie 2000/78/EG, die Richtlinie 2000/43/EG und die Richtlinie 2002/73/EG. Diese Richtlinien verbieten im Wesentlichen Diskriminierungen aus Gründen der „Rasse“, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung oder der sexuellen Identität. Auch das AGG verbietet zwar Benachteiligungen Beschäftigter wegen dieser Merkmale, doch geht dies der Kommission nicht weit genug. Hauptkritikpunkt an der deutschen Umsetzung ist der mangelnde Diskriminierungsschutz im Kündigungsfall. Plakativ stellt die Kommissarin heraus, dass schwangere Frauen in Deutschland nicht vor geschlechtsdiskriminierenden Kündigungen geschützt seien.

Stein des Anstoßes ist offensichtlich § 2 Abs.4 AGG. Während die Richtlinien ihre jeweiligen Diskriminierungsverbote nämlich allesamt selbstverständlich auch auf Kündigungen erstrecken, bestimmt § 2 Abs.4 AGG, dass für Kündigungen nicht das AGG sondern ausschließlich die Bestimmungen des „allgemeinen und besonderen Kündigungsschutzes“ gelten sollen.

Mit dieser Regelung reagierte der Gesetzgeber auf Befürchtungen, das ausgefeilte Kündigungsschutzrecht - insbesondere das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) - könnte vom angeblich allumfassenden AGG weitgehend verdrängt werden. Im Rahmen des KSchG ist nämlich hauptsächlicher Maßstab für die Wirksamkeit einer Kündigung ihre soziale Rechtfertigung. Welche Gesichtspunkte hierbei mit welchem Gewicht entscheiden, ist durch den § 1 KSchG und vor allem durch die Rechtsprechung bis ins Detail geklärt. Die Angst des Gesetzgebers bestand darin, dass diese gesicherten und vor allem speziell auf den Kündigungsfall zugeschnittenen Regeln mit Anwendbarkeit des AGG vom großen Besen Diskriminierungsschutz hinweggefegt werden könnten.

Allerdings ist man sich in der Diskussion über den Sinn (und den Unsinn) des § 2 Abs.4 AGG weitgehend darüber einig, dass er nicht bedeuten kann, Kündigungen vollkommen unbeeinflusst vom Verbot der Diskriminierung zu lassen. (wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell 06/20). Es wäre widersinnig und ist von niemandem gewollt, gerade die Kündigung, d.h. den schärfsten Einschnitt in das Arbeitsverhältnis, weniger streng zu beurteilen als andere Maßnahmen des Arbeitgebers.

Wie allerdings das von den Richtlinien geforderte Schutzniveau erreicht werden soll, darüber gehen die Meinungen auseinander.

Wie ist der Diskriminierungsschutz bei Kündigungen in Deutschland gewährleistet und was fordert die EU-Kommission?

Die deutsche Rechtsprechung versucht bisher, den durch die EU-Richtlinien im Kündigungsschutzrecht geforderten Schutz vor Diskriminierungen in das bestehende System des gesetzlichen Kündigungsschutzes einzubauen. Das lässt sich bei Anwendbarkeit des KSchG z.B. dadurch erreichen, dass das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung durch die Diskriminierungsverbote aufgeladen wird. Eine diskriminierende Kündigung wäre dann zwar nicht direkt, aber immerhin über den Umweg des allgemei-nen Kündigungsschutzes unwirksam.

Diesen Weg geht auch das Bundesarbeitsgericht (BAG), das in einigen Entscheidungen vom 06.11.2008 klarstellte, dass ein Verstoß gegen Diskriminierungsverbote des AGG zur Sozialwidrigkeit der Kündigung führen kann (u.a. BAG, Urteil vom 06.11.2008, 2 AZR 523/07).

Das KSchG ist zwar nur in Betrieben mit mehr als zehn Arbeitnehmern und auch dann nur auf Arbeitsverhältnisse anzuwenden, die mehr als sechs Monate bestanden haben. Große Lücken im Diskriminierungsschutz gibt es trotzdem nicht: Denn auch außerhalb des KSchG ist eine diskriminierende Kündigung nach deutschem Recht unzulässig. Der Arbeitnehmer wird nämlich durch das Gleichbehandlungsgebot des Art.3 Grundgesetz (GG) geschützt. An dieses ist der Arbeitgeber zwar nicht unmittelbar gebunden, doch ist eine diskriminierende Kündigung sittenwidrig und damit nach § 138 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unwirksam.

Im Wesentlichen ist damit in Deutschland ein den Richtlinien entsprechender Diskriminierungsschutz auch bei Kündigungen gewährleistet.

Und selbstverständlich sind auch schwangere Frauen in Deutschland vor benachteiligenden Kündigungen geschützt, da § 9 Abs.1 Mutterschutzgesetz (MuSchG) ein generelles Verbot der Kündigung schwangerer Frauen enthält.

Die EU-Kommission drängt in ihrer „mit Gründen versehenen Stellungnahme“ dennoch darauf, diskriminierende Kündigungen ausdrücklich und eindeutig im Gesetz zu verbieten. Eine Angleichung an das Schutzniveau der Richtlinien durch richtlinienkonforme Anwendung des KSchG genügt ihrer Ansicht nach nicht. Denn das KSchG, so die Kommission, bietet in Kleinstbetrieben keinen Schutz und greift zudem erst nach Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit.

Auch der über den Gleichheitssatz des Grundgesetzes vermittelte Schutz genügt der Kommission zufolge nicht den Anforderungen der Richtlinien. Denn damit die Arbeitnehmer ihre Rechte effektiv wahrnehmen können, so die Kommission, müssen sie auch erkennbar sein. Dazu bedürfe es einer gesetzlichen Klarstellung.

Welche Änderungen wären sinnvoll?

Will Deutschland eine Vertragsverletzungsklage vor dem EuGH vermeiden, wird der Gesetzgeber wohl nicht umhinkommen, Änderungen vorzunehmen. Hier bieten sich grundsätzlich zwei Wege an. Entweder wird das KSchG selbst geändert oder § 2 Abs.4 AGG wird gestrichen.

Die Änderung im KSchG müsste zum einen die diskriminierende Kündigung ausdrücklich für unwirksam erklären und diesen Schutz zum anderen auch auf Arbeitnehmer in Kleinbetrieben mit weniger als elf Arbeitnehmern und auf die ersten sechs Monate des Beschäftigungsverhältnisses ausweiten.

§ 2 Abs.4 AGG abzuschaffen wäre daher wohl der bessere Weg. Denn dieser ist in seiner jetzigen Form nicht nur - wahrscheinlich - europarechtswidrig, sondern wirkt im AGG wie ein Fremdkörper. So steht er im Gegensatz zu § 2 Abs.2 Nr.2 AGG, nach dem Diskriminierungen auch „in Bezug auf (...) Entlassungsbedingungen“ unzulässig sind. Eine Streichung würde den Diskriminierungsschutz vereinheitlichen und es wäre klargestellt, dass auch gekündigte Arbeitnehmer bei Diskriminierungen von den Schutzvorschriften des AGG profitieren.

Das AGG sieht nämlich nicht nur das Verbot der Diskriminierung vor. Es knüpft in § 15 Abs.1 und 2 AGG an Verstöße auch Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche. Außerdem sieht § 22 AGG eine Beweiserleichterung für den Arbeitnehmer vor, die für diesen im Prozess besonders hilfreich und damit entscheidend für die von den Richtlinien geforderte Effektivität des Diskriminierungsschutzes ist. Diese speziellen Vorschriften zum Schutz diskriminierter Arbeitnehmer greifen nach bestehender Rechtslage, dies ist der Kritik der Kommission zuzugeben, nicht bei Kündigungen ein, so dass der Diskriminierungsschutz bei Kündigungen hier in der Tat lückenhaft ist.

Dass mit der Streichung des § 2 Abs.4 AGG die befürchtete Überlagerung des Kündigungsschutzes durch das AGG einherginge, ist nicht zu erwarten. Denn wie dargelegt besteht der Diskriminierungsschutz auch heute bereits in weiten Teilen durch die richtlinienkonforme Anwendung des § 1 KSchG, durch Art.3 GG und natürlich durch Sondervorschriften wie § 9 Abs.1 MuSchG, ohne dass es dadurch zu irgendwelchen Verwerfungen gekommen wäre.

Ein eindeutiges gesetzgeberisches Signal hätte aber möglicherweise die positive Wirkung, dass diskriminierende Kündigungen von vornherein unterbleiben. Schließlich ist die langfristige Be-seitigung von Benachteiligungen etwa wegen des Geschlechtes, einer Behinderung oder der ethnischen Herkunft erklärtes Ziel der Richtlinien und auch des AGG wie dessen § 1 statuiert.

Ob die neue Bundesregierung kurzfristig die erforderlichen Gesetzesänderung einleiten wird, ist trotzdem zu bezweifeln. Denn sollte die Kommission tatsächlich vor dem EuGH klagen, wäre mit dessen Entscheidung frühestens in zwei bis drei Jahren zu rechnen.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Rechtsvorschriften zur Gleichstellung von Frauen und Männern: Fälle abgeschlossen in Österreich, Finnland und Malta; Deutschland und Portugal erhalten mit Gründen versehene Stellungnahmen, Pressemitteilung vom 08.10.2009, IP/09/1447
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - Allgemein
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Allgemein