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ARBEITSRECHT AKTUELL // 06/20

All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) und Kün­di­gungs­schutz

Steht § 2 Abs.4 AGG ei­nem ef­fek­ti­ven Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen ent­ge­gen?: Wür­de § 2 Abs.4 AGG ei­nen aus­rei­chen­den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen ver­hin­dern, wä­re er eu­ro­pa­rechts­wid­rig. Da­her muss § 2 Abs.4 AGG ein­schrän­kend in­ter­pre­tiert wer­den
Europafahne Das Ar­beits­recht ist heu­te zum gro­ßen Teil Eu­ro­pa­recht
05.12.2006. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) dient der Um­set­zung von vier Eu­ro­päi­schen Richt­li­ni­en aus den Jah­ren 2000 bis 2004.

Ein we­sent­li­ches Ziel die­ser Richt­li­ni­en und dem­ent­spre­chend des AGG ist ein ef­fek­ti­ver Schutz von Er­werbs­tä­ti­gen und vor al­lem von Ar­beit­neh­mern ge­gen­über Dis­kri­mi­nie­run­gen im Er­werbs- bzw. Ar­beits­le­ben.

Da der Ge­setz­ge­ber in § 2 Abs.4 AGG deut­lich ge­macht hat, dass das AGG am be­ste­hen­den Kün­di­gungs­schutz­recht nichts än­dern soll, wird der­zeit dis­ku­tiert, ob § 2 Abs.4 AGG ei­nen eu­ro­pa­recht­lich aus­rei­chen­den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen ver­hin­dert. Um dies zu ver­hin­dern, muss die­se ge­setz­li­che Vor­schrift ein­schrän­kend in­ter­pre­tiert wer­den.

Wel­che Re­ge­lun­gen enthält das AGG zur Kündi­gung?

Das AGG enthält in § 2 Abs.4 ei­ne Re­ge­lung, mit der der Ge­setz­ge­ber die An­wend­bar­keit des AGG auf Kündi­gun­gen aus­sch­ließen oder je­den­falls ein­schränken woll­te. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz."

Auf den ers­ten Blick scheint § 2 Abs.4 AGG zu be­sa­gen, daß im ge­sam­ten Kündi­gungs­schutz­recht "al­les beim al­ten" blei­ben soll. Ei­ne sol­che Re­ge­lung wäre kein Pro­blem, wäre der deut­sche Ge­setz­ge­ber in der Aus­ge­stal­tung sei­ner Rechts­re­geln zum Schutz ge­gen Dis­kri­mi­nie­run­gen frei.

Das ist er aber nicht, da er hier­bei ei­ne gan­ze Rei­he von Richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on zu be­ach­ten bzw. um­zu­set­zen hat.

Da­her steht es nicht ein­fach im Be­lie­ben des deut­schen Ge­setz­ge­bers, den An­wen­dungs­be­reich der deut­schen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten zur An­ti­dis­kri­mi­nie­rung nach Gutdünken eng oder weit fest­zu­le­gen. Ein sol­cher po­li­ti­scher Ge­stal­tungs­spiel­raum be­steht nur un­ter der Vor­aus­set­zung, daß die Min­dest­an­for­de­run­gen der Richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on be­ach­tet wer­den.

Wel­che EU-Richt­li­ni­en muß der deut­sche Ge­setz­ge­ber mit dem AGG um­set­zen?

Wie in der Ge­set­zes­be­gründung bestätigt wird, hat­te der Ge­setz­ge­ber mit dem AGG fol­gen­de eu­ropäische Richt­li­ni­en in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen:

- Richt­li­nie 76/207/EWG des Ra­tes vom 09. Fe­bru­ar 1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen:

Die­se Richt­li­nie ("Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie") ver­pflich­tet die Mit­glieds­staa­ten u.a. da­zu, durch ge­eig­ne­te Rechts­vor­schrif­ten und Sank­ti­ons­re­geln dafür zu sor­gen, daß Männer und Frau­en bei der Ein­stel­lung nicht un­gleich be­han­delt wer­den, daß das Ge­schlecht beim be­ruf­li­chen Auf­stieg und auch bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen kei­ne Rol­le spielt. Bei der An­wen­dung die­ser Richt­li­nie stell­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof (EuGH) in vie­len Ent­schei­dun­gen klar, daß auch mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen ver­bo­ten sind, d.h. sol­che Be­nach­tei­li­gun­gen, die zum Bei­spiel un­mit­tel­bar nur "Teil­zeit­kräfte" schlech­ter stel­len, mit­tel­bar aber Frau­en be­nach­tei­li­gen, da 90 Pro­zent al­ler Teil­zeit­kräfte nun ein­mal Frau­en sind. Der EuGH be­ton­te außer­dem, daß Entschädi­gun­gen für er­lit­te­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen "an­ge­mes­sen" hoch sein müssen, d.h. ei­ne aus­rei­chend ab­schre­cken­de Wir­kung ent­fal­ten müssen und nicht bloß sym­bo­lisch sein dürfen. In ei­ner ergänzen­den Richt­li­nie vom 15.12.1997 ("Richt­li­nie 97/80 des Ra­tes vom 15. De­zem­ber 1997 über die Be­weis­last bei Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts") ist die Pflicht der Mit­glied­staa­ten ent­hal­ten, die Durch­set­zung recht­li­cher Ansprüche von Dis­kri­mi­nie­rungs­op­fern zu er­leich­tern, in­dem bei Glaub­haft­ma­chung der Dis­kri­mi­nie­rung der Be­klag­te be­wei­sen muß, daß kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen ha­be.

- Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft:

Die­se Richt­li­nie enthält die Pflicht der Mit­glieds­staa­ten, durch na­tio­na­le Rechts­vor­schrif­ten und Sank­ti­ons­re­geln si­cher­zu­stel­len, daß die "Ras­se" und die eth­ni­sche Her­kunft nicht zu un­glei­cher Be­hand­lung bei der Ein­stel­lung, beim be­ruf­li­chen Auf­stieg und auch bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen führen. Ver­bo­ten sind un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen, "Belästi­gun­gen" so­wie die An­wei­sung zur Dis­kri­mi­nie­rung. Sank­tio­nen, die ge­gen den Dis­kri­mi­nie­ren­den im Fal­le ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung verhängt wer­den, müssen "wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend" sein. Bei Strei­tig­kei­ten muß dem Op­fer ein ef­fek­ti­ver Rechts­schutz zur Verfügung ste­hen, der auch ei­ne Be­weis­last­ver­tei­lung zu sei­nen Guns­ten be­inhal­ten muß. Die Um­set­zung der Richt­li­nie darf "kei­nes­falls als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Ab­sen­kung des von den Mit­glied­staa­ten be­reits ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veaus" ver­wen­det wer­den.

- Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf:

Während die bis­he­ri­gen Richt­li­ni­en das Ge­schlecht so­wie die "Ras­se" und die eth­ni­sche Her­kunft im Blick hat­ten, ver­pflich­tet die­se Richt­li­nie ("Rah­men­richt­li­nie") die Mit­glied­staa­ten da­zu, auch an­de­re Be­nach­tei­li­gun­gen zu bekämp­fen, nämlich Dis­kri­mi­nie­run­gen "we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Aus­rich­tung". Die­se persönli­chen Merk­ma­le dürfen nicht zu ei­ner un­glei­chen Be­hand­lung bei der Ein­stel­lung, beim be­ruf­li­chen Auf­stieg oder bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen führen. Ver­bo­ten sind un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen, "Belästi­gun­gen" so­wie die An­wei­sung zur Dis­kri­mi­nie­rung. Sank­tio­nen für ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen müssen "wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend" sein. Bei Strei­tig­kei­ten muß dem Op­fer ein ef­fek­ti­ver Rechts­schutz zur Verfügung ste­hen, der auch ei­ne Be­weis­last­ver­tei­lung zu sei­nen Guns­ten be­inhal­ten muß. Die Um­set­zung der Richt­li­nie darf "kei­nes­falls als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Ab­sen­kung des von den Mit­glied­staa­ten be­reits ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veaus" ver­wen­det wer­den.

- Richt­li­nie 2002/73/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 23. Sep­tem­ber 2002 zur Ände­rung der Richt­li­nie 76/207/EWG zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen:

Mit die­ser Richt­li­nie wird die Recht­spre­chung des EuGH zur Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie (Richt­li­nie 76/207/EWG) resümiert und mit Blick auf die zwi­schen­zeit­lich er­las­se­nen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en die Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie auf den ak­tu­el­len Stand der Rechts­ent­wick­lung ge­bracht. So wird das Ver­bot der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung, der Belästi­gung, der se­xu­el­len Belästi­gung so­wie der An­wei­sung zur Dis­kri­mi­nie­rung in die Richt­li­nie ein­gefügt. Sank­tio­nen, die ge­gen den Dis­kri­mi­nie­ren­den im Fal­le ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung verhängt wer­den, müssen "wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend" sein. Darüber hin­aus schreibt die Richt­li­nie vor, daß der durch ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung ent­stan­de­ne Scha­den "tatsächlich und wirk­sam aus­ge­gli­chen oder er­setzt wird, wo­bei dies auf ei­ne ab­schre­cken­de und dem er­lit­te­nen Scha­den an­ge­mes­se­ne Art und Wei­se ge­sche­hen muss". Die Um­set­zung der Richt­li­nie darf "kei­nes­falls als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Ab­sen­kung des von den Mit­glied­staa­ten be­reits ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veaus" ver­wen­det wer­den.

- Richt­li­nie 2004/113/EG des Ra­tes vom 13. De­zem­ber 2004 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en beim Zu­gang zu und bei der Ver­sor­gung mit Gütern und Dienst­leis­tun­gen:

Die Richt­li­nie dient dem Ab­bau von Dis­kri­mi­nie­run­gen außer­halb des Ar­beits­mark­tes. Ins­be­son­de­re sol­len Ge­schlechts­un­ter­schie­de beim Ab­schluß von Ver­si­che­run­gen kei­ne un­ter­schied­li­chen Leis­tun­gen oder Prämi­en zur Fol­ge ha­ben.

Könn­te der Ge­setz­ge­ber Ar­beit­neh­mern Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ver­wei­gern?

Die o.g. ar­beits­markt­be­zo­ge­nen Richt­li­ni­en (Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie, Richt­li­nie Gleich­be­hand­lung Her­kunft, Richt­li­nie Gleich­be­hand­lung Rah­men) schrei­ben oh­ne Aus­nah­me vor, daß Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern auch dann zu bekämp­fen sind, wenn sie im Zu­sam­men­hang mit der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen verübt wer­den. Da­her wäre § 2 Abs.4 AGG eu­ro­pa­rechts­wid­rig, wenn er so zu ver­ste­hen wäre:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz, und ein Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen soll mit die­sen Vor­schrif­ten nicht ver­bun­den sein."

In ei­ner sol­chen Wei­se ist § 2 Abs.4 AGG aber auf kei­nen Fall zu ver­ste­hen, da man dem Ge­setz­ge­ber nicht un­ter­stel­len kann, Ar­beit­neh­mer im Fall dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen schutz­los stel­len zu wol­len.

Wor­aus folgt die Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen?

Ein Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen muß auch nicht un­be­dingt mit Hil­fe des AGG rea­li­siert wer­den, da sich die Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen be­reits aus all­ge­mei­nen, außer­halb des AGG lie­gen­den Rechts­vor­schrif­ten er­gibt, nämlich aus § 138 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Ein Rechts­geschäft, das ge­gen die gu­ten Sit­ten verstößt, ist nich­tig."

Es ist all­ge­mein an­er­kannt, daß die in den o.g. Richt­li­ni­en ent­hal­te­nen Ver­bo­te von Dis­kri­mi­nie­run­gen (we­gen des Ge­schlechts, we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, we­gen der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung usw.) bei der Aus­le­gung und An­wen­dung von § 138 Abs.1 BGB in der Wei­se zu berück­sich­ti­gen sind, daß ein dis­kri­mi­nie­ren­des Kündi­gungs­mo­tiv oder dis­kri­mi­nie­ren­de Be­gleit­umstände ei­ner Kündi­gung da­zu führen, daß die Kündi­gung nich­tig ist.

Ent­ge­gen ei­ner von ei­ni­gen ju­ris­ti­schen Au­to­ren ver­tre­te­nen Rechts­an­sicht tritt die Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit gemäß § 138 Abs.1 BGB in al­len Fällen ein, in de­nen ein dis­kri­mi­nie­ren­des Mo­tiv für die Kündi­gung oder dis­kri­mi­nie­ren­de Be­gleit­umstände zu­ta­ge ge­tre­ten sind, d.h. auch dann, wenn die Kündi­gung "an sich", d.h. ab­ge­se­hen von der mit ihr ver­bun­de­nen ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung des Gekündig­ten, durch ei­nen Kündi­gungs­grund im Sin­ne von § 1 KSchG ge­recht­fer­tigt wäre. Ei­ne sol­che so­zia­le Recht­fer­ti­gung nützt dem Ar­beit­ge­ber im Fal­le ei­ner ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung eben­so we­nig wie in dem Fall ei­ner un­ter­blie­be­nen Be­triebs­rats­anhörung oder des Feh­lens ei­ner Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes.

Die pro­zes­sua­len Rechts­fol­gen ei­ner we­gen Dis­kri­mi­nie­rung bzw. Sit­ten­wid­rig­keit un­wirk­sa­men Kündi­gung sind im KSchG ge­re­gelt, und zwar in § 13 Abs.2 KSchG. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"(2) Verstößt ei­ne Kündi­gung ge­gen die gu­ten Sit­ten, so fin­den die Vor­schrif­ten des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 ent­spre­chen­de An­wen­dung."

Die­se Vor­schrift gibt dem im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nier­ten Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit, im Rah­men ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ei­nen An­trag auf ge­richt­li­che Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie auf Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zur Ab­fin­dungs­zah­lung zu stel­len.

Genügt es eu­ro­pa­recht­lich, den Ar­beit­neh­mer vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen nur durch de­ren Un­wirk­sam­keit zu schützen?

Da der Ge­setz­ge­ber den außer­halb des AGG be­reits vor­han­de­nen recht­li­chen Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen, nämlich de­ren Un­wirk­sam­keit gemäß § 138 Abs.1 BGB, durch § 2 Abs.4 AGG si­cher nicht aus­sch­ließen woll­te, ist § 2 Abs.4 AGG mögli­cher­wei­se so zu ver­ste­hen:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz, und der dar­in lie­gen­de Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Dis­kri­mi­nie­run­gen ist aus­rei­chend."

Ei­ne sol­che Aus­le­gung wäre ju­ris­tisch rich­tig, falls der eu­ro­pa­recht­lich ge­bo­te­ne Schutz von Ar­beit­neh­mern ge­gen dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen, der sich aus den Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz er­gibt, tatsächlich aus­rei­chend wäre, d.h. den o.g. ar­beits­markt­be­zo­ge­nen Richt­li­ni­en ent­spricht. An­ders ge­sagt: Der Ge­setz­ge­ber hätte dann zwar Kündi­gun­gen aus dem An­wen­dungs­be­reich des AGG aus­ge­nom­men, doch wäre er da­zu nach den Richt­li­ni­en be­rech­tigt, da die Richt­li­ni­en ja nur über­haupt ei­nen aus­rei­chen­den recht­li­chen Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen bei Kündi­gun­gen ver­lan­gen und nicht et­wa for­dern, daß die­ser Schutz in ei­nem spe­zi­el­len Ge­setz - dem AGG - ent­hal­ten ist.

Im Hin­blick auf die eu­ro­pa­recht­li­che Zulässig­keit ei­ner sol­chen Aus­le­gung von § 2 Abs.4 AGG stel­len sich al­ler­dings fol­gen­de Fra­gen:

Ver­hin­dert § 2 Abs.4 AGG ei­ne den EU-Richt­li­ni­en ent­spre­chen­de Be­wei­ser­leich­te­rung?

Ers­tens ver­lan­gen die Richt­li­ni­en ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung, die die Be­weis­last zu­guns­ten des Op­fers ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung re­gelt. Ei­ne dem­ent­spre­chen­de - mögli­cher­wei­se nicht aus­rei­chen­de, aber im­mer­hin vor­han­de­ne - Re­ge­lung ist nun­mehr in § 22 AGG ent­hal­ten. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"§ 22 Be­weis­last

Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat."

Die­se Vor­schrift ist gemäß § 2 Abs.4 AGG nicht auf Kündi­gun­gen an­wend­bar. Die außer­halb des AGG lie­gen­den Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ken­nen ei­ne sol­che, auf Dis­kri­mi­nie­rungsfälle be­zo­ge­ne Re­ge­lung nicht. Das könn­te be­deu­ten, daß der Schutz von Ar­beit­neh­mern ge­genüber dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen den An­for­de­run­gen der Richt­li­ni­en nicht ent­spricht, da er zwar ei­nen theo­re­ti­schen Schutz durch die recht­li­che Un­wirk­sam­keit sol­cher Kündi­gun­gen gibt (gemäß § 138 Abs.1 BGB, s. oben), der Ar­beit­neh­mer aber im Pro­zeß kei­ne von den Richt­li­ni­en ge­for­der­te Be­wei­ser­leich­te­rung hat, da § 22 nur im Rah­men des AGG gilt und § 22 AGG gemäß § 2 Abs.4 AGG auf Kündi­gun­gen un­an­wend­bar ist.

Die­ses Pro­blem kann man aber lösen, in­dem man ei­ne § 22 AGG ent­spre­chen­de Be­wei­ser­leich­te­rung im We­ge ei­ner "richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung" in die all­ge­mei­nen Be­weis­re­geln des Zi­vil­pro­zes­ses "hin­ein­liest". Kon­kret heißt das, daß man vom be­klag­ten Ar­beit­ge­ber ver­langt, bei ernst­haf­ten, vom Ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen und be­wie­se­nen "In­di­zi­en" für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung den Ge­gen­be­weis zu er­brin­gen, daß ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht vor­ge­le­gen ha­be. Das Feh­len ei­ner § 22 AGG ent­spre­chen­den Be­wei­ser­leich­te­rung für Op­fer dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen zwingt da­her noch nicht un­be­dingt da­zu, die obi­ge Aus­le­gung von § 2 Abs.4 AGG zu ver­wer­fen.

Führt § 2 Abs.4 AGG zu ei­ner Ab­sen­kung des in Deutsch­land be­reits er­reich­ten Schutz­ni­veaus?

Zwei­tens fragt sich, ob der Ge­setz­ge­ber durch § 2 Abs.4 AGG, ver­steht man die Re­ge­lung in der o.g. Wei­se, mögli­cher­wei­se ge­gen das in den Richt­li­ni­en ent­hal­te­ne Ver­bot verstößt, die Richt­li­ni­en­um­set­zung da­zu zu be­nut­zen, um ein be­reits er­reich­tes Schutz­ni­veau ab­zu­sen­ken.

Wenn nämlich für Kündi­gun­gen "aus­sch­ließlich" die außer­halb des AGG ge­re­gel­ten Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten sol­len, ist da­mit mögli­cher­wei­se die be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGG an­er­kann­te Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Gel­dentschädi­gung we­gen ei­ner Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts in Kündi­gungsfällen ab­ge­schafft; ei­ne zur Gel­dentschädi­gung ver­pflich­ten­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung kann nämlich im Aus­spruch ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung lie­gen.

Ei­ne sol­che Wir­kung ist aber § 2 Abs.4 AGG nicht zwin­gend zu ent­neh­men, und zwar auch dann nicht, wenn man die Norm im o.g. Sin­ne ver­steht, al­so in der Wei­se, daß sie die "Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz" als aus­rei­chen­den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen erklärt. § 2 Abs.4 AGG will nämlich er­sicht­lich nur den An­wen­dungs­be­reich des AGG be­gren­zen, aber nicht außer­halb des AGG be­ste­hen­de Rechts­re­geln verändern.

Ver­hin­dert § 2 Abs.4 AGG ei­ne "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on?

Drit­tens - und vor al­lem - stellt sich aber die Fra­ge, ob die recht­li­che Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen ei­ne den An­for­de­run­gen der Richt­li­ni­en ent­spre­chen­de, d.h. aus­rei­chen­de Sank­ti­on dar­stellt.

Da­zu müßte die Un­wirk­sam­keits­fol­ge als "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on zu be­wer­ten sein. Das ist auf den ers­ten Blick nicht der Fall, da der Ar­beit­ge­ber, so könn­te man mei­nen, durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner von ihm aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung über­haupt nicht "be­straft" und zu­dem gar nicht - ab­ge­se­hen von et­wai­gen Pro­zeßkos­ten - fi­nan­zi­ell be­las­tet wird.

Da­her könn­te man der An­sicht sein, § 2 Abs.4 AGG sei je­den­falls in­so­weit eu­ro­pa­rechts­wid­rig, als die­se Vor­schrift die An­wen­dung von § 15 Abs.1 und 2 AGG auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen ver­sperrt, d.h. den im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beit­ge­ber von der in § 15 Abs.1 und 2 AGG ent­hal­te­nen Pflicht zur Scha­dens­er­satz­zah­lung und Entschädi­gungs­leis­tung aus­nimmt.

In die­sem Zu­sam­men­hang ver­wei­sen ei­ni­ge Au­to­ren, die ei­ne sol­che Entschädi­gungs­pflicht bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ab­leh­nen, auf die Pflicht zur Fort­ent­rich­tung des Ge­halts für die Zeit, für die der Ar­beit­neh­mer auf­grund der Kündi­gung nicht zur Ar­beit geht und der Ar­beit­ge­ber da­her im An­nah­me­ver­zug ist. Die Pflicht zur Fort­ent­rich­tung des Lohns in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on folgt aus § 11 KSchG.

Die­ses Ar­gu­ment ist aber nicht über­zeu­gend, da der Um­fang des An­nah­me­ver­zugs­ri­si­kos von Fall zu Fall ganz un­ter­schied­lich groß ist und beim Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung in Kom­bi­na­ti­on mit lan­gen Kündi­gun­gen völlig feh­len kann. Außer­dem könn­te man ei­ne "Dop­pel­be­stra­fung" des Ar­beit­ge­bers bei der Fest­le­gung der Höhe des Scha­dens­er­sat­zes bzw. der Gel­dentschädi­gung ver­mei­den, in­dem man hier die ggf. zu zah­len­de An­nah­me­ver­zugs­vergütung berück­sich­tigt.

Ei­ne eu­ro­pa­recht­lich aus­rei­chen­de Sank­ti­on für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen könn­te sich wei­ter­hin aus § 13 Abs.2 KSchG er­ge­ben, der es dem Ar­beit­neh­mer er­laubt, bei dis­kri­mi­nie­ren­den und da­her sit­ten­wid­ri­gen Kündi­gun­gen ei­nen Auflösungs­an­trag ent­spre­chend § 9 KSchG zu stel­len. Wird ei­nem sol­chen An­trag statt­ge­ge­ben, löst das Ar­beits­ge­richt das Ar­beits­verhält­nis durch Ur­teil auf und ver­ur­teilt den Ar­beit­ge­ber zur Ab­fin­dungs­zah­lung. Dies könn­te man als ei­ne über die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung hin­aus­ge­hen­de "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on im Sin­ne der Richt­li­ni­en an­se­hen. Für ei­ne sol­che Be­trach­tung ließe sich auch dar­auf ver­wei­sen, daß die Ver­ur­tei­lung zur Ab­fin­dungs­zah­lung als sol­che kein Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers vor­aus­setzt, so daß sich ei­ne sol­che Sank­ti­on in die Recht­spre­chung des EuGH zur Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie einfügt, der zu­fol­ge die Richt­li­nie ei­ner na­tio­na­len Vor­schrift ent­ge­gen­steht, die für ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen ein Ver­schul­den des dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beit­ge­bers vor­aus­setzt.

Ge­gen ei­ne sol­che Be­trach­tungs­wei­se spricht aber je­den­falls im An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2004/113/EG des Ra­tes vom 13.12.2004, daß die­se in Art.8 Abs.2 den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber aus­drück­lich da­zu ver­pflich­tet, Re­ge­lun­gen zu schaf­fen, durch die der Scha­den, der auf­grund ei­ner ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung ent­stan­den ist, "tatsächlich und wirk­sam aus­ge­gli­chen oder er­setzt wird, wo­bei dies auf ei­ne ab­schre­cken­de und dem er­lit­te­nen Scha­den an­ge­mes­se­ne Art und Wei­se ge­sche­hen muss".

Die­sen An­for­de­run­gen wird der Ge­setz­ge­ber aber nicht ge­recht, wenn er den durch ei­ne ge­schlechts­be­zo­gen dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer auf die Möglich­keit ei­nes Auflösungs­an­trags nach § 13 Abs.2 in Verb. mit § 9 KSchG ver­weist, da der Be­trof­fe­ne in ei­nem sol­chen Fall die Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­kau­fen muß.

Der we­gen sei­nes Ge­schlechts im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer be­zahlt m.a.W. die Ab­fin­dung bzw. den Er­halt der durch die Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie ge­for­der­ten Geld­kom­pen­sa­ti­on ("Aus­gleich oder… Entschädi­gung") mit der im End­er­geb­nis bestätig­ten Wirk­sam­keit der dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung. Ei­ne von der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie ge­for­der­te ab­schre­cken­de Re­ge­lung liegt hier­in nicht, da der Ar­beit­ge­ber, berück­sich­tig man die Üblich­keit von Ab­fin­dungs­zah­lun­gen in "gewöhn­li­chen" Fällen un­wirk­sa­mer Kündi­gun­gen, durch die Dis­kri­mi­nie­rung nicht mehr ris­kiert als in sol­chen Nor­malfällen un­wirk­sa­mer Kündi­gun­gen. Der übli­che "Kuh­han­del" (Ar­beits­platz ge­gen Geld) mag m.a.W. bei nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ak­zep­ta­bel sein, ent­spricht aber in Fällen ge­schlechts­be­zo­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen nicht den An­for­de­run­gen der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie.

Das­sel­be gilt im Er­geb­nis auch für ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie. Da der Ge­setz­ge­ber nämlich im AGG so­wohl die Un­wirk­sam­keit ei­nes den Ar­beit­neh­mer dis­kri­mi­nie­ren­den Rechts­geschäfts an­ge­ord­net (§ 7 Abs.2 AGG) als auch ei­nen An­spruch des Dis­kri­mi­nier­ten auf Scha­dens­er­satz und Gel­dentschädi­gung ge­schaf­fen hat (§ 15 Abs.1 und 2 AGG), erhält der im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer gemäß ei­nem ex­ten­siv in­ter­pre­tier­ten § 2 Abs.4 AGG we­ni­ger als nach dem AGG, da die Ab­fin­dungs­zah­lung gemäß §§ 13 Abs.2, 9 KSchG die dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung letzt­lich bestätigt.

Das ist fragwürdig, wenn man die Rechts­fol­gen ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung mit de­nen ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beits­an­wei­sung (auf die das AGG frag­los an­wend­bar ist) ver­gleicht: Im Fal­le der An­wei­sung, d.h. der we­ni­ger gra­vie­ren­den Maßnah­me, ist der Ar­beit­neh­mer durch die Un­wirk­sam­keit der An­wei­sung bei Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses und zu­gleich auch durch den Entschädi­gungs­an­spruch geschützt, während die Kündi­gung als die schwe­rer wie­gen­de Rechts­be­ein­träch­ti­gung ent­we­der die Un­wirk­sam­keit (= Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne fi­nan­zi­el­le Kom­pen­sa­ti­on) oder die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­fin­dungs­zah­lung nach sich zieht.

Da sich der Ge­setz­ge­ber im ar­beits­recht­li­chen Teil des AGG dafür ent­schie­den hat, Ar­beit­neh­mer im all­ge­mei­nen durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on von Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Rechts­geschäfte (§ 7 Abs.2 AGG) mit Scha­dens­er­satz- bzw. Entschädi­gungs­ansprüchen (§ 15 Abs.1, 2 AGG) zu schützen, ist er auch außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie an die­ses Schutz­ni­veau zu­min­dest in der Wei­se ge­bun­den, daß die Pri­vi­le­gie­rung be­stimm­ter Dis­kri­mi­nie­run­gen gu­ter Gründe be­darf. Gibt es sol­che Gründe nicht, wird der von den Richt­li­ni­en ge­for­der­te Schutz in­so­weit nicht gewähr­leis­tet. Zwin­gen­de oder zu­min­dest gu­te Gründe für die Pri­vi­le­gie­rung dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen ge­genüber an­de­ren Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern im Voll­zug des Ar­beits­verhält­nis­ses sind aber nicht er­sicht­lich.

Im Er­geb­nis gäbe es da­her im Fal­le dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen kei­ne - von den Richt­li­ni­en ge­for­der­te - "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on, würde man § 2 Abs.4 AGG in der Wei­se aus­le­gen, daß § 15 AGG auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen un­an­wend­bar ist.

Er­geb­nis: Was be­sagt § 2 Abs.4 AGG?

§ 2 Abs.4 AGG be­sagt im Er­geb­nis, daß es bei der Fra­ge der Wirk­sam­keit ei­ner mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers aus­sch­ließlich auf die "Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz" an­kommt.

Die­se Vor­schrif­ten wer­den dem durch die Richt­li­ni­en ge­for­der­ten Ver­bot von Dis­kri­mi­nie­run­gen ge­recht, da dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen we­gen "Sit­ten­wid­rig­keit" (§ 138 Abs.1 BGB) nich­tig sind.

Dar­aus folgt, daß der gekündig­te Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben kann und im Pro­zeß die Möglich­keit hat, ei­nen Auflösungs­an­trag gemäß § 13 Abs.2 KSchG zu stel­len. Der von den Richt­li­ni­en ge­for­der­ten Be­wei­ser­leich­te­rung ist an­ge­sichts der Un­an­wend­bar­keit von § 22 AGG durch richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der pro­zeßrecht­li­chen Re­ge­lun­gen über die Be­weis­last­ver­tei­lung Rech­nung zu tra­gen.

Darüber hin­aus sperrt § 2 Abs.4 AGG aber nicht die An­wen­dung von § 15 Abs1. und 2 AGG auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen. Der durch ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung be­nach­tei­lig­te Ar­beit­neh­mer kann da­her so­wohl Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben als auch Scha­dens­er­satz bzw. Gel­dentschädi­gung gemäß § 15 Abs.1 und 2 AGG ver­lan­gen.

Ist ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung von § 2 Abs.4 AGG mit der Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers ver­ein­bar?

Ja, das ist der Fall.

Sieht man in die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en, d.h. in die Be­gründung des Ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung, in den Ände­rungs­an­trag des Bun­des­rats und in die Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses, ist ei­ne kla­re Re­ge­lungs­ab­sicht nicht wirk­lich er­kenn­bar.

1.) Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung: Der Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rungvom 08.06.2006 (BT Drucks. 16/1780) sah in § 2 Abs.4 fol­gen­de Re­ge­lung vor:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten vor­ran­gig die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes." 

Be­gründet wur­de die­se Re­ge­lung mit fol­gen­den Über­le­gun­gen (BT Drucks. 16/1780, S.32):

"Ab­satz 4 dient der Klar­stel­lung, dass die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­berührt blei­ben. Sie soll für die Pra­xis zu­gleich ver­deut­li­chen, dass Rechts­strei­tig­kei­ten bei Kündi­gun­gen auch in Zu­kunft vor­wie­gend nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz zu ent­schei­den sein wer­den."

Hier fragt sich, was mit "vor­wie­gen­der" An­wen­dung des KSchG ge­meint ist. Und: War­um wir nur das KSchG erwähnt und nicht auch die an­de­ren ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schut­zes? Un­klar ist auch, ob Rechts­strei­tig­kei­ten "bei Kündi­gun­gen" nur Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se sind oder auch an­de­re Strei­tig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit Kündi­gun­gen, et­wa um ei­ne So­zi­al­plan­ab­fin­dung oder um ei­ne Entschädi­gung we­gen Dis­kri­mi­nie­rung.

2.) Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes: Die­se Vor­schrift im Ent­wurf wur­de im Ver­lauf der Ge­setz­ge­bung aber nicht we­gen ih­rer Un­klar­heit kri­ti­siert, son­dern aus ei­nem an­de­ren Gründen. Man befürch­tet zu star­ke Be­las­tun­gen für die Ar­beit­ge­ber. In der Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes vom 19.06.2006 (BT Drucks. 16/1852) heißt es hier­zu:

"Der Bun­des­rat be­dau­ert, dass die EU-Richt­li­ni­en ge­ra­de auch auf­grund der Hal­tung der frühe­ren Bun­des­re­gie­rung unnöti­ge, zu de­tail­lier­te und büro­kra­ti­sche Re­ge­lun­gen ent­hal­ten. Der Bun­des­rat ist der Auf­fas­sung, dass Ar­ti­kel 1 des vor­lie­gen­den Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung, das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, darüber noch hin­aus­ge­hen­de überflüssi­ge Be­las­tun­gen für das Wirt­schaft- und Rechts­le­ben schafft, die nicht durch die zu Grun­de lie­gen­den eu­ropäischen Richt­li­ni­en zwin­gend vor­ge­ge­ben wer­den. Der Bun­des­rat er­war­tet, dass Richt­li­ni­en grundsätz­lich 1 : 1 um­ge­setzt wer­den."

Nach die­sen recht all­ge­mei­nen po­li­ti­schen Über­le­gun­gen wird die Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes plötz­lich sehr kon­kret; zu § 2 Abs.4 AGG heißt es un­ver­mit­telt: "Ins­be­son­de­re for­dert der Bun­des­rat (…) klar­zu­stel­len, dass aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gel­ten, wenn die Be­nach­tei­li­gung in ei­ner Kündi­gung liegt (§ 2 AGG)".

3.) Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses: Auf­grund die­ser For­de­rung des Bun­des­rats emp­fahl der Rechts­aus­schuß des Bun­des­tags die schließlich Ge­setz ge­wor­de­ne Fas­sung von § 2 Abs.4 AGG (Be­schlußemp­feh­lung und Be­richt, vom 28.06.2006, BT Drucks. 16/2022, S.6), nach der "für Kündi­gun­gen… die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz" gel­ten, und zwar "aus­sch­ließlich". Zur Be­gründung die­ser Ände­rungs­emp­feh­lung heißt es in der Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses:

"Die Ände­rung greift ein An­lie­gen des Bun­des­ra­tes auf. Die For­mu­lie­rung des Re­gie­rungs­ent­wurfs be­stimmt, für Kündi­gun­gen gälten >vor­ran­gig< die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Das Verhält­nis bei­der Ge­set­ze zu­ein­an­der soll da­hin präzi­siert wer­den, dass für Kündi­gun­gen aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz An­wen­dung fin­den. Dies er­scheint sach­ge­rech­ter, weil die­se Re­ge­lun­gen spe­zi­ell auf Kündi­gun­gen zu­ge­schnit­ten sind. Die we­sent­li­chen Be­stim­mun­gen des all­ge­mei­nen Kündi­gungs­schut­zes fin­den sich im Bürger­li­chen Ge­setz­buch so­wie im Ers­ten Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes. Be­stim­mun­gen zum be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ent­hal­ten zum Bei­spiel der Zwei­te Ab­schnitt des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes, Ar­ti­kel 48 Abs.2 Satz 1 des Grund­ge­set­zes, § 9 des Mut­ter­schutz­ge­set­zes, §§ 18, 19 des Bun­des­er­zie­hungs­geld­ge­set­zes, § 2 des Ar­beits­platz­schutz­ge­set­zes, § 2 des Eig­nungsübungs­ge­set­zes, § 85 ff., § 96 Abs.3 des Neun­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch, § 47 des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes, § 36 Abs.3 Satz 3 des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes, § 53 des Bun­des- Im­mis­si­ons­schutz­ge­set­zes oder § 21f des Was­ser­haus­halts­ge­set­zes."

4.) Fa­zit: Der Ge­setz­ge­ber woll­te mit § 2 Abs.4 AGG des­sen An­wen­dun­gen "für Kündi­gun­gen" aus­sch­ließen.

Da­bei er­gibt sich al­ler­dings aus der Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses bzw. aus der hier ge­nann­ten lan­gen Lis­te von ge­setz­li­chen Gründen für die Un­wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung, daß man hier vor al­lem die ar­beits­recht­li­che Fra­ge der Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit von Kündi­gun­gen vor Au­gen hat­te.

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Letzte Überarbeitung: 21. Juli 2017

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