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ARBEITSRECHT AKTUELL // 06/20

All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) und Kün­di­gungs­schutz

Steht § 2 Abs.4 AGG ei­nem ef­fek­ti­ven Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen ent­ge­gen?: Wür­de § 2 Abs.4 AGG ei­nen aus­rei­chen­den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen ver­hin­dern, wä­re er eu­ro­pa­rechts­wid­rig. Da­her muss § 2 Abs.4 AGG ein­schrän­kend in­ter­pre­tiert wer­den
Europafahne Das Ar­beits­recht ist heu­te zum gro­ßen Teil Eu­ro­pa­recht
05.12.2006. Das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) dient der Um­set­zung von vier Eu­ro­päi­schen Richt­li­ni­en aus den Jah­ren 2000 bis 2004.

Ein we­sent­li­ches Ziel die­ser Richt­li­ni­en und dem­ent­spre­chend des AGG ist ein ef­fek­ti­ver Schutz von Er­werbs­tä­ti­gen und vor al­lem von Ar­beit­neh­mern ge­gen­über Dis­kri­mi­nie­run­gen im Er­werbs- bzw. Ar­beits­le­ben.

Da der Ge­setz­ge­ber in § 2 Abs.4 AGG deut­lich ge­macht hat, dass das AGG am be­ste­hen­den Kün­di­gungs­schutz­recht nichts än­dern soll, wird der­zeit dis­ku­tiert, ob § 2 Abs.4 AGG ei­nen eu­ro­pa­recht­lich aus­rei­chen­den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kün­di­gun­gen ver­hin­dert. Um dies zu ver­hin­dern, muss die­se ge­setz­li­che Vor­schrift ein­schrän­kend in­ter­pre­tiert wer­den.

Wel­che Re­ge­lun­gen enthält das AGG zur Kündi­gung?

Das AGG enthält in § 2 Abs.4 ei­ne Re­ge­lung, mit der der Ge­setz­ge­ber die An­wend­bar­keit des AGG auf Kündi­gun­gen aus­sch­ließen oder je­den­falls ein­schränken woll­te. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz."

Auf den ers­ten Blick scheint § 2 Abs.4 AGG zu be­sa­gen, daß im ge­sam­ten Kündi­gungs­schutz­recht "al­les beim al­ten" blei­ben soll. Ei­ne sol­che Re­ge­lung wäre kein Pro­blem, wäre der deut­sche Ge­setz­ge­ber in der Aus­ge­stal­tung sei­ner Rechts­re­geln zum Schutz ge­gen Dis­kri­mi­nie­run­gen frei.

Das ist er aber nicht, da er hier­bei ei­ne gan­ze Rei­he von Richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on zu be­ach­ten bzw. um­zu­set­zen hat.

Da­her steht es nicht ein­fach im Be­lie­ben des deut­schen Ge­setz­ge­bers, den An­wen­dungs­be­reich der deut­schen ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten zur An­ti­dis­kri­mi­nie­rung nach Gutdünken eng oder weit fest­zu­le­gen. Ein sol­cher po­li­ti­scher Ge­stal­tungs­spiel­raum be­steht nur un­ter der Vor­aus­set­zung, daß die Min­dest­an­for­de­run­gen der Richt­li­ni­en der Eu­ropäischen Uni­on be­ach­tet wer­den.

Wel­che EU-Richt­li­ni­en muß der deut­sche Ge­setz­ge­ber mit dem AGG um­set­zen?

Wie in der Ge­set­zes­be­gründung bestätigt wird, hat­te der Ge­setz­ge­ber mit dem AGG fol­gen­de eu­ropäische Richt­li­ni­en in na­tio­na­les Recht um­zu­set­zen:

- Richt­li­nie 76/207/EWG des Ra­tes vom 09. Fe­bru­ar 1976 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen:

Die­se Richt­li­nie ("Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie") ver­pflich­tet die Mit­glieds­staa­ten u.a. da­zu, durch ge­eig­ne­te Rechts­vor­schrif­ten und Sank­ti­ons­re­geln dafür zu sor­gen, daß Männer und Frau­en bei der Ein­stel­lung nicht un­gleich be­han­delt wer­den, daß das Ge­schlecht beim be­ruf­li­chen Auf­stieg und auch bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen kei­ne Rol­le spielt. Bei der An­wen­dung die­ser Richt­li­nie stell­te der Eu­ropäische Ge­richts­hof (EuGH) in vie­len Ent­schei­dun­gen klar, daß auch mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen ver­bo­ten sind, d.h. sol­che Be­nach­tei­li­gun­gen, die zum Bei­spiel un­mit­tel­bar nur "Teil­zeit­kräfte" schlech­ter stel­len, mit­tel­bar aber Frau­en be­nach­tei­li­gen, da 90 Pro­zent al­ler Teil­zeit­kräfte nun ein­mal Frau­en sind. Der EuGH be­ton­te außer­dem, daß Entschädi­gun­gen für er­lit­te­ne ge­schlechts­be­zo­ge­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen "an­ge­mes­sen" hoch sein müssen, d.h. ei­ne aus­rei­chend ab­schre­cken­de Wir­kung ent­fal­ten müssen und nicht bloß sym­bo­lisch sein dürfen. In ei­ner ergänzen­den Richt­li­nie vom 15.12.1997 ("Richt­li­nie 97/80 des Ra­tes vom 15. De­zem­ber 1997 über die Be­weis­last bei Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des Ge­schlechts") ist die Pflicht der Mit­glied­staa­ten ent­hal­ten, die Durch­set­zung recht­li­cher Ansprüche von Dis­kri­mi­nie­rungs­op­fern zu er­leich­tern, in­dem bei Glaub­haft­ma­chung der Dis­kri­mi­nie­rung der Be­klag­te be­wei­sen muß, daß kei­ne Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes vor­ge­le­gen ha­be.

- Richt­li­nie 2000/43/EG des Ra­tes vom 29. Ju­ni 2000 zur An­wen­dung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes oh­ne Un­ter­schied der Ras­se oder der eth­ni­schen Her­kunft:

Die­se Richt­li­nie enthält die Pflicht der Mit­glieds­staa­ten, durch na­tio­na­le Rechts­vor­schrif­ten und Sank­ti­ons­re­geln si­cher­zu­stel­len, daß die "Ras­se" und die eth­ni­sche Her­kunft nicht zu un­glei­cher Be­hand­lung bei der Ein­stel­lung, beim be­ruf­li­chen Auf­stieg und auch bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen führen. Ver­bo­ten sind un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen, "Belästi­gun­gen" so­wie die An­wei­sung zur Dis­kri­mi­nie­rung. Sank­tio­nen, die ge­gen den Dis­kri­mi­nie­ren­den im Fal­le ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung verhängt wer­den, müssen "wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend" sein. Bei Strei­tig­kei­ten muß dem Op­fer ein ef­fek­ti­ver Rechts­schutz zur Verfügung ste­hen, der auch ei­ne Be­weis­last­ver­tei­lung zu sei­nen Guns­ten be­inhal­ten muß. Die Um­set­zung der Richt­li­nie darf "kei­nes­falls als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Ab­sen­kung des von den Mit­glied­staa­ten be­reits ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veaus" ver­wen­det wer­den.

- Richt­li­nie 2000/78/EG des Ra­tes vom 27. No­vem­ber 2000 zur Fest­le­gung ei­nes all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung in Beschäfti­gung und Be­ruf:

Während die bis­he­ri­gen Richt­li­ni­en das Ge­schlecht so­wie die "Ras­se" und die eth­ni­sche Her­kunft im Blick hat­ten, ver­pflich­tet die­se Richt­li­nie ("Rah­men­richt­li­nie") die Mit­glied­staa­ten da­zu, auch an­de­re Be­nach­tei­li­gun­gen zu bekämp­fen, nämlich Dis­kri­mi­nie­run­gen "we­gen der Re­li­gi­on oder der Welt­an­schau­ung, ei­ner Be­hin­de­rung, des Al­ters oder der se­xu­el­len Aus­rich­tung". Die­se persönli­chen Merk­ma­le dürfen nicht zu ei­ner un­glei­chen Be­hand­lung bei der Ein­stel­lung, beim be­ruf­li­chen Auf­stieg oder bei der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen führen. Ver­bo­ten sind un­mit­tel­ba­re und mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen, "Belästi­gun­gen" so­wie die An­wei­sung zur Dis­kri­mi­nie­rung. Sank­tio­nen für ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen müssen "wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend" sein. Bei Strei­tig­kei­ten muß dem Op­fer ein ef­fek­ti­ver Rechts­schutz zur Verfügung ste­hen, der auch ei­ne Be­weis­last­ver­tei­lung zu sei­nen Guns­ten be­inhal­ten muß. Die Um­set­zung der Richt­li­nie darf "kei­nes­falls als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Ab­sen­kung des von den Mit­glied­staa­ten be­reits ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veaus" ver­wen­det wer­den.

- Richt­li­nie 2002/73/EG des Eu­ropäischen Par­la­ments und des Ra­tes vom 23. Sep­tem­ber 2002 zur Ände­rung der Richt­li­nie 76/207/EWG zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en hin­sicht­lich des Zu­gangs zur Beschäfti­gung, zur Be­rufs­bil­dung und zum be­ruf­li­chen Auf­stieg so­wie in Be­zug auf die Ar­beits­be­din­gun­gen:

Mit die­ser Richt­li­nie wird die Recht­spre­chung des EuGH zur Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie (Richt­li­nie 76/207/EWG) resümiert und mit Blick auf die zwi­schen­zeit­lich er­las­se­nen An­ti­dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en die Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie auf den ak­tu­el­len Stand der Rechts­ent­wick­lung ge­bracht. So wird das Ver­bot der mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung, der Belästi­gung, der se­xu­el­len Belästi­gung so­wie der An­wei­sung zur Dis­kri­mi­nie­rung in die Richt­li­nie ein­gefügt. Sank­tio­nen, die ge­gen den Dis­kri­mi­nie­ren­den im Fal­le ei­ner ver­bo­te­nen Be­nach­tei­li­gung verhängt wer­den, müssen "wirk­sam, verhält­nismäßig und ab­schre­ckend" sein. Darüber hin­aus schreibt die Richt­li­nie vor, daß der durch ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung ent­stan­de­ne Scha­den "tatsächlich und wirk­sam aus­ge­gli­chen oder er­setzt wird, wo­bei dies auf ei­ne ab­schre­cken­de und dem er­lit­te­nen Scha­den an­ge­mes­se­ne Art und Wei­se ge­sche­hen muss". Die Um­set­zung der Richt­li­nie darf "kei­nes­falls als Recht­fer­ti­gung für ei­ne Ab­sen­kung des von den Mit­glied­staa­ten be­reits ga­ran­tier­ten Schutz­ni­veaus" ver­wen­det wer­den.

- Richt­li­nie 2004/113/EG des Ra­tes vom 13. De­zem­ber 2004 zur Ver­wirk­li­chung des Grund­sat­zes der Gleich­be­hand­lung von Männern und Frau­en beim Zu­gang zu und bei der Ver­sor­gung mit Gütern und Dienst­leis­tun­gen:

Die Richt­li­nie dient dem Ab­bau von Dis­kri­mi­nie­run­gen außer­halb des Ar­beits­mark­tes. Ins­be­son­de­re sol­len Ge­schlechts­un­ter­schie­de beim Ab­schluß von Ver­si­che­run­gen kei­ne un­ter­schied­li­chen Leis­tun­gen oder Prämi­en zur Fol­ge ha­ben.

Könn­te der Ge­setz­ge­ber Ar­beit­neh­mern Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ver­wei­gern?

Die o.g. ar­beits­markt­be­zo­ge­nen Richt­li­ni­en (Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie, Richt­li­nie Gleich­be­hand­lung Her­kunft, Richt­li­nie Gleich­be­hand­lung Rah­men) schrei­ben oh­ne Aus­nah­me vor, daß Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern auch dann zu bekämp­fen sind, wenn sie im Zu­sam­men­hang mit der Be­en­di­gung von Ar­beits­verhält­nis­sen verübt wer­den. Da­her wäre § 2 Abs.4 AGG eu­ro­pa­rechts­wid­rig, wenn er so zu ver­ste­hen wäre:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz, und ein Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen soll mit die­sen Vor­schrif­ten nicht ver­bun­den sein."

In ei­ner sol­chen Wei­se ist § 2 Abs.4 AGG aber auf kei­nen Fall zu ver­ste­hen, da man dem Ge­setz­ge­ber nicht un­ter­stel­len kann, Ar­beit­neh­mer im Fall dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen schutz­los stel­len zu wol­len.

Wor­aus folgt die Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen?

Ein Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen muß auch nicht un­be­dingt mit Hil­fe des AGG rea­li­siert wer­den, da sich die Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen be­reits aus all­ge­mei­nen, außer­halb des AGG lie­gen­den Rechts­vor­schrif­ten er­gibt, nämlich aus § 138 Abs.1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB). Die­se Vor­schrift lau­tet:

"Ein Rechts­geschäft, das ge­gen die gu­ten Sit­ten verstößt, ist nich­tig."

Es ist all­ge­mein an­er­kannt, daß die in den o.g. Richt­li­ni­en ent­hal­te­nen Ver­bo­te von Dis­kri­mi­nie­run­gen (we­gen des Ge­schlechts, we­gen der eth­ni­schen Her­kunft, we­gen der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung usw.) bei der Aus­le­gung und An­wen­dung von § 138 Abs.1 BGB in der Wei­se zu berück­sich­ti­gen sind, daß ein dis­kri­mi­nie­ren­des Kündi­gungs­mo­tiv oder dis­kri­mi­nie­ren­de Be­gleit­umstände ei­ner Kündi­gung da­zu führen, daß die Kündi­gung nich­tig ist.

Ent­ge­gen ei­ner von ei­ni­gen ju­ris­ti­schen Au­to­ren ver­tre­te­nen Rechts­an­sicht tritt die Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit gemäß § 138 Abs.1 BGB in al­len Fällen ein, in de­nen ein dis­kri­mi­nie­ren­des Mo­tiv für die Kündi­gung oder dis­kri­mi­nie­ren­de Be­gleit­umstände zu­ta­ge ge­tre­ten sind, d.h. auch dann, wenn die Kündi­gung "an sich", d.h. ab­ge­se­hen von der mit ihr ver­bun­de­nen ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung des Gekündig­ten, durch ei­nen Kündi­gungs­grund im Sin­ne von § 1 KSchG ge­recht­fer­tigt wäre. Ei­ne sol­che so­zia­le Recht­fer­ti­gung nützt dem Ar­beit­ge­ber im Fal­le ei­ner ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung eben­so we­nig wie in dem Fall ei­ner un­ter­blie­be­nen Be­triebs­rats­anhörung oder des Feh­lens ei­ner Zu­stim­mung des In­te­gra­ti­ons­am­tes.

Die pro­zes­sua­len Rechts­fol­gen ei­ner we­gen Dis­kri­mi­nie­rung bzw. Sit­ten­wid­rig­keit un­wirk­sa­men Kündi­gung sind im KSchG ge­re­gelt, und zwar in § 13 Abs.2 KSchG. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"(2) Verstößt ei­ne Kündi­gung ge­gen die gu­ten Sit­ten, so fin­den die Vor­schrif­ten des § 9 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 und der §§ 10 bis 12 ent­spre­chen­de An­wen­dung."

Die­se Vor­schrift gibt dem im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nier­ten Ar­beit­neh­mer die Möglich­keit, im Rah­men ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge ei­nen An­trag auf ge­richt­li­che Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses so­wie auf Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zur Ab­fin­dungs­zah­lung zu stel­len.

Genügt es eu­ro­pa­recht­lich, den Ar­beit­neh­mer vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen nur durch de­ren Un­wirk­sam­keit zu schützen?

Da der Ge­setz­ge­ber den außer­halb des AGG be­reits vor­han­de­nen recht­li­chen Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen, nämlich de­ren Un­wirk­sam­keit gemäß § 138 Abs.1 BGB, durch § 2 Abs.4 AGG si­cher nicht aus­sch­ließen woll­te, ist § 2 Abs.4 AGG mögli­cher­wei­se so zu ver­ste­hen:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz, und der dar­in lie­gen­de Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Dis­kri­mi­nie­run­gen ist aus­rei­chend."

Ei­ne sol­che Aus­le­gung wäre ju­ris­tisch rich­tig, falls der eu­ro­pa­recht­lich ge­bo­te­ne Schutz von Ar­beit­neh­mern ge­gen dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen, der sich aus den Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz er­gibt, tatsächlich aus­rei­chend wäre, d.h. den o.g. ar­beits­markt­be­zo­ge­nen Richt­li­ni­en ent­spricht. An­ders ge­sagt: Der Ge­setz­ge­ber hätte dann zwar Kündi­gun­gen aus dem An­wen­dungs­be­reich des AGG aus­ge­nom­men, doch wäre er da­zu nach den Richt­li­ni­en be­rech­tigt, da die Richt­li­ni­en ja nur über­haupt ei­nen aus­rei­chen­den recht­li­chen Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen bei Kündi­gun­gen ver­lan­gen und nicht et­wa for­dern, daß die­ser Schutz in ei­nem spe­zi­el­len Ge­setz - dem AGG - ent­hal­ten ist.

Im Hin­blick auf die eu­ro­pa­recht­li­che Zulässig­keit ei­ner sol­chen Aus­le­gung von § 2 Abs.4 AGG stel­len sich al­ler­dings fol­gen­de Fra­gen:

Ver­hin­dert § 2 Abs.4 AGG ei­ne den EU-Richt­li­ni­en ent­spre­chen­de Be­wei­ser­leich­te­rung?

Ers­tens ver­lan­gen die Richt­li­ni­en ei­ne na­tio­na­le Re­ge­lung, die die Be­weis­last zu­guns­ten des Op­fers ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung re­gelt. Ei­ne dem­ent­spre­chen­de - mögli­cher­wei­se nicht aus­rei­chen­de, aber im­mer­hin vor­han­de­ne - Re­ge­lung ist nun­mehr in § 22 AGG ent­hal­ten. Die­se Vor­schrift lau­tet:

"§ 22 Be­weis­last

Wenn im Streit­fall die ei­ne Par­tei In­di­zi­en be­weist, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die an­de­re Par­tei die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat."

Die­se Vor­schrift ist gemäß § 2 Abs.4 AGG nicht auf Kündi­gun­gen an­wend­bar. Die außer­halb des AGG lie­gen­den Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz ken­nen ei­ne sol­che, auf Dis­kri­mi­nie­rungsfälle be­zo­ge­ne Re­ge­lung nicht. Das könn­te be­deu­ten, daß der Schutz von Ar­beit­neh­mern ge­genüber dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen den An­for­de­run­gen der Richt­li­ni­en nicht ent­spricht, da er zwar ei­nen theo­re­ti­schen Schutz durch die recht­li­che Un­wirk­sam­keit sol­cher Kündi­gun­gen gibt (gemäß § 138 Abs.1 BGB, s. oben), der Ar­beit­neh­mer aber im Pro­zeß kei­ne von den Richt­li­ni­en ge­for­der­te Be­wei­ser­leich­te­rung hat, da § 22 nur im Rah­men des AGG gilt und § 22 AGG gemäß § 2 Abs.4 AGG auf Kündi­gun­gen un­an­wend­bar ist.

Die­ses Pro­blem kann man aber lösen, in­dem man ei­ne § 22 AGG ent­spre­chen­de Be­wei­ser­leich­te­rung im We­ge ei­ner "richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung" in die all­ge­mei­nen Be­weis­re­geln des Zi­vil­pro­zes­ses "hin­ein­liest". Kon­kret heißt das, daß man vom be­klag­ten Ar­beit­ge­ber ver­langt, bei ernst­haf­ten, vom Ar­beit­neh­mer vor­ge­tra­ge­nen und be­wie­se­nen "In­di­zi­en" für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung den Ge­gen­be­weis zu er­brin­gen, daß ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung nicht vor­ge­le­gen ha­be. Das Feh­len ei­ner § 22 AGG ent­spre­chen­den Be­wei­ser­leich­te­rung für Op­fer dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen zwingt da­her noch nicht un­be­dingt da­zu, die obi­ge Aus­le­gung von § 2 Abs.4 AGG zu ver­wer­fen.

Führt § 2 Abs.4 AGG zu ei­ner Ab­sen­kung des in Deutsch­land be­reits er­reich­ten Schutz­ni­veaus?

Zwei­tens fragt sich, ob der Ge­setz­ge­ber durch § 2 Abs.4 AGG, ver­steht man die Re­ge­lung in der o.g. Wei­se, mögli­cher­wei­se ge­gen das in den Richt­li­ni­en ent­hal­te­ne Ver­bot verstößt, die Richt­li­ni­en­um­set­zung da­zu zu be­nut­zen, um ein be­reits er­reich­tes Schutz­ni­veau ab­zu­sen­ken.

Wenn nämlich für Kündi­gun­gen "aus­sch­ließlich" die außer­halb des AGG ge­re­gel­ten Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz gel­ten sol­len, ist da­mit mögli­cher­wei­se die be­reits vor In­kraft­tre­ten des AGG an­er­kann­te Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Gel­dentschädi­gung we­gen ei­ner Ver­let­zung des Persönlich­keits­rechts in Kündi­gungsfällen ab­ge­schafft; ei­ne zur Gel­dentschädi­gung ver­pflich­ten­de Persönlich­keits­rechts­ver­let­zung kann nämlich im Aus­spruch ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung lie­gen.

Ei­ne sol­che Wir­kung ist aber § 2 Abs.4 AGG nicht zwin­gend zu ent­neh­men, und zwar auch dann nicht, wenn man die Norm im o.g. Sin­ne ver­steht, al­so in der Wei­se, daß sie die "Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz" als aus­rei­chen­den Schutz vor dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen erklärt. § 2 Abs.4 AGG will nämlich er­sicht­lich nur den An­wen­dungs­be­reich des AGG be­gren­zen, aber nicht außer­halb des AGG be­ste­hen­de Rechts­re­geln verändern.

Ver­hin­dert § 2 Abs.4 AGG ei­ne "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on?

Drit­tens - und vor al­lem - stellt sich aber die Fra­ge, ob die recht­li­che Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen ei­ne den An­for­de­run­gen der Richt­li­ni­en ent­spre­chen­de, d.h. aus­rei­chen­de Sank­ti­on dar­stellt.

Da­zu müßte die Un­wirk­sam­keits­fol­ge als "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on zu be­wer­ten sein. Das ist auf den ers­ten Blick nicht der Fall, da der Ar­beit­ge­ber, so könn­te man mei­nen, durch die Un­wirk­sam­keit ei­ner von ihm aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung über­haupt nicht "be­straft" und zu­dem gar nicht - ab­ge­se­hen von et­wai­gen Pro­zeßkos­ten - fi­nan­zi­ell be­las­tet wird.

Da­her könn­te man der An­sicht sein, § 2 Abs.4 AGG sei je­den­falls in­so­weit eu­ro­pa­rechts­wid­rig, als die­se Vor­schrift die An­wen­dung von § 15 Abs.1 und 2 AGG auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen ver­sperrt, d.h. den im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beit­ge­ber von der in § 15 Abs.1 und 2 AGG ent­hal­te­nen Pflicht zur Scha­dens­er­satz­zah­lung und Entschädi­gungs­leis­tung aus­nimmt.

In die­sem Zu­sam­men­hang ver­wei­sen ei­ni­ge Au­to­ren, die ei­ne sol­che Entschädi­gungs­pflicht bei dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ab­leh­nen, auf die Pflicht zur Fort­ent­rich­tung des Ge­halts für die Zeit, für die der Ar­beit­neh­mer auf­grund der Kündi­gung nicht zur Ar­beit geht und der Ar­beit­ge­ber da­her im An­nah­me­ver­zug ist. Die Pflicht zur Fort­ent­rich­tung des Lohns in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on folgt aus § 11 KSchG.

Die­ses Ar­gu­ment ist aber nicht über­zeu­gend, da der Um­fang des An­nah­me­ver­zugs­ri­si­kos von Fall zu Fall ganz un­ter­schied­lich groß ist und beim Aus­spruch ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung in Kom­bi­na­ti­on mit lan­gen Kündi­gun­gen völlig feh­len kann. Außer­dem könn­te man ei­ne "Dop­pel­be­stra­fung" des Ar­beit­ge­bers bei der Fest­le­gung der Höhe des Scha­dens­er­sat­zes bzw. der Gel­dentschädi­gung ver­mei­den, in­dem man hier die ggf. zu zah­len­de An­nah­me­ver­zugs­vergütung berück­sich­tigt.

Ei­ne eu­ro­pa­recht­lich aus­rei­chen­de Sank­ti­on für dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen könn­te sich wei­ter­hin aus § 13 Abs.2 KSchG er­ge­ben, der es dem Ar­beit­neh­mer er­laubt, bei dis­kri­mi­nie­ren­den und da­her sit­ten­wid­ri­gen Kündi­gun­gen ei­nen Auflösungs­an­trag ent­spre­chend § 9 KSchG zu stel­len. Wird ei­nem sol­chen An­trag statt­ge­ge­ben, löst das Ar­beits­ge­richt das Ar­beits­verhält­nis durch Ur­teil auf und ver­ur­teilt den Ar­beit­ge­ber zur Ab­fin­dungs­zah­lung. Dies könn­te man als ei­ne über die Un­wirk­sam­keit der Kündi­gung hin­aus­ge­hen­de "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on im Sin­ne der Richt­li­ni­en an­se­hen. Für ei­ne sol­che Be­trach­tung ließe sich auch dar­auf ver­wei­sen, daß die Ver­ur­tei­lung zur Ab­fin­dungs­zah­lung als sol­che kein Ver­schul­den des Ar­beit­ge­bers vor­aus­setzt, so daß sich ei­ne sol­che Sank­ti­on in die Recht­spre­chung des EuGH zur Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie einfügt, der zu­fol­ge die Richt­li­nie ei­ner na­tio­na­len Vor­schrift ent­ge­gen­steht, die für ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen ein Ver­schul­den des dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beit­ge­bers vor­aus­setzt.

Ge­gen ei­ne sol­che Be­trach­tungs­wei­se spricht aber je­den­falls im An­wen­dungs­be­reich der Richt­li­nie 2004/113/EG des Ra­tes vom 13.12.2004, daß die­se in Art.8 Abs.2 den na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber aus­drück­lich da­zu ver­pflich­tet, Re­ge­lun­gen zu schaf­fen, durch die der Scha­den, der auf­grund ei­ner ver­bo­te­nen Dis­kri­mi­nie­rung ent­stan­den ist, "tatsächlich und wirk­sam aus­ge­gli­chen oder er­setzt wird, wo­bei dies auf ei­ne ab­schre­cken­de und dem er­lit­te­nen Scha­den an­ge­mes­se­ne Art und Wei­se ge­sche­hen muss".

Die­sen An­for­de­run­gen wird der Ge­setz­ge­ber aber nicht ge­recht, wenn er den durch ei­ne ge­schlechts­be­zo­gen dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung be­nach­tei­lig­ten Ar­beit­neh­mer auf die Möglich­keit ei­nes Auflösungs­an­trags nach § 13 Abs.2 in Verb. mit § 9 KSchG ver­weist, da der Be­trof­fe­ne in ei­nem sol­chen Fall die Ver­ur­tei­lung des Ar­beit­ge­bers zur Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung mit der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­kau­fen muß.

Der we­gen sei­nes Ge­schlechts im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer be­zahlt m.a.W. die Ab­fin­dung bzw. den Er­halt der durch die Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie ge­for­der­ten Geld­kom­pen­sa­ti­on ("Aus­gleich oder… Entschädi­gung") mit der im End­er­geb­nis bestätig­ten Wirk­sam­keit der dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung. Ei­ne von der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie ge­for­der­te ab­schre­cken­de Re­ge­lung liegt hier­in nicht, da der Ar­beit­ge­ber, berück­sich­tig man die Üblich­keit von Ab­fin­dungs­zah­lun­gen in "gewöhn­li­chen" Fällen un­wirk­sa­mer Kündi­gun­gen, durch die Dis­kri­mi­nie­rung nicht mehr ris­kiert als in sol­chen Nor­malfällen un­wirk­sa­mer Kündi­gun­gen. Der übli­che "Kuh­han­del" (Ar­beits­platz ge­gen Geld) mag m.a.W. bei nicht dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gun­gen ak­zep­ta­bel sein, ent­spricht aber in Fällen ge­schlechts­be­zo­gen dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen nicht den An­for­de­run­gen der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie.

Das­sel­be gilt im Er­geb­nis auch für ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­run­gen außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie. Da der Ge­setz­ge­ber nämlich im AGG so­wohl die Un­wirk­sam­keit ei­nes den Ar­beit­neh­mer dis­kri­mi­nie­ren­den Rechts­geschäfts an­ge­ord­net (§ 7 Abs.2 AGG) als auch ei­nen An­spruch des Dis­kri­mi­nier­ten auf Scha­dens­er­satz und Gel­dentschädi­gung ge­schaf­fen hat (§ 15 Abs.1 und 2 AGG), erhält der im Zu­sam­men­hang mit ei­ner Kündi­gung dis­kri­mi­nier­te Ar­beit­neh­mer gemäß ei­nem ex­ten­siv in­ter­pre­tier­ten § 2 Abs.4 AGG we­ni­ger als nach dem AGG, da die Ab­fin­dungs­zah­lung gemäß §§ 13 Abs.2, 9 KSchG die dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung letzt­lich bestätigt.

Das ist fragwürdig, wenn man die Rechts­fol­gen ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung mit de­nen ei­ner dis­kri­mi­nie­ren­den Ar­beits­an­wei­sung (auf die das AGG frag­los an­wend­bar ist) ver­gleicht: Im Fal­le der An­wei­sung, d.h. der we­ni­ger gra­vie­ren­den Maßnah­me, ist der Ar­beit­neh­mer durch die Un­wirk­sam­keit der An­wei­sung bei Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses und zu­gleich auch durch den Entschädi­gungs­an­spruch geschützt, während die Kündi­gung als die schwe­rer wie­gen­de Rechts­be­ein­träch­ti­gung ent­we­der die Un­wirk­sam­keit (= Auf­recht­er­hal­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses oh­ne fi­nan­zi­el­le Kom­pen­sa­ti­on) oder die Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Ab­fin­dungs­zah­lung nach sich zieht.

Da sich der Ge­setz­ge­ber im ar­beits­recht­li­chen Teil des AGG dafür ent­schie­den hat, Ar­beit­neh­mer im all­ge­mei­nen durch ei­ne Kom­bi­na­ti­on von Un­wirk­sam­keit dis­kri­mi­nie­ren­der Rechts­geschäfte (§ 7 Abs.2 AGG) mit Scha­dens­er­satz- bzw. Entschädi­gungs­ansprüchen (§ 15 Abs.1, 2 AGG) zu schützen, ist er auch außer­halb des An­wen­dungs­be­reichs der Gleich­be­hand­lungs­richt­li­nie an die­ses Schutz­ni­veau zu­min­dest in der Wei­se ge­bun­den, daß die Pri­vi­le­gie­rung be­stimm­ter Dis­kri­mi­nie­run­gen gu­ter Gründe be­darf. Gibt es sol­che Gründe nicht, wird der von den Richt­li­ni­en ge­for­der­te Schutz in­so­weit nicht gewähr­leis­tet. Zwin­gen­de oder zu­min­dest gu­te Gründe für die Pri­vi­le­gie­rung dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen ge­genüber an­de­ren Dis­kri­mi­nie­run­gen von Ar­beit­neh­mern im Voll­zug des Ar­beits­verhält­nis­ses sind aber nicht er­sicht­lich.

Im Er­geb­nis gäbe es da­her im Fal­le dis­kri­mi­nie­ren­der Kündi­gun­gen kei­ne - von den Richt­li­ni­en ge­for­der­te - "wirk­sa­me, verhält­nismäßige und ab­schre­cken­de" Sank­ti­on, würde man § 2 Abs.4 AGG in der Wei­se aus­le­gen, daß § 15 AGG auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen un­an­wend­bar ist.

Er­geb­nis: Was be­sagt § 2 Abs.4 AGG?

§ 2 Abs.4 AGG be­sagt im Er­geb­nis, daß es bei der Fra­ge der Wirk­sam­keit ei­ner mögli­cher­wei­se dis­kri­mi­nie­ren­den Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers aus­sch­ließlich auf die "Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz" an­kommt.

Die­se Vor­schrif­ten wer­den dem durch die Richt­li­ni­en ge­for­der­ten Ver­bot von Dis­kri­mi­nie­run­gen ge­recht, da dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen we­gen "Sit­ten­wid­rig­keit" (§ 138 Abs.1 BGB) nich­tig sind.

Dar­aus folgt, daß der gekündig­te Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben kann und im Pro­zeß die Möglich­keit hat, ei­nen Auflösungs­an­trag gemäß § 13 Abs.2 KSchG zu stel­len. Der von den Richt­li­ni­en ge­for­der­ten Be­wei­ser­leich­te­rung ist an­ge­sichts der Un­an­wend­bar­keit von § 22 AGG durch richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung der pro­zeßrecht­li­chen Re­ge­lun­gen über die Be­weis­last­ver­tei­lung Rech­nung zu tra­gen.

Darüber hin­aus sperrt § 2 Abs.4 AGG aber nicht die An­wen­dung von § 15 Abs1. und 2 AGG auf dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gun­gen. Der durch ei­ne dis­kri­mi­nie­ren­de Kündi­gung be­nach­tei­lig­te Ar­beit­neh­mer kann da­her so­wohl Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben als auch Scha­dens­er­satz bzw. Gel­dentschädi­gung gemäß § 15 Abs.1 und 2 AGG ver­lan­gen.

Ist ei­ne ein­schränken­de Aus­le­gung von § 2 Abs.4 AGG mit der Ab­sicht des Ge­setz­ge­bers ver­ein­bar?

Ja, das ist der Fall.

Sieht man in die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en, d.h. in die Be­gründung des Ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung, in den Ände­rungs­an­trag des Bun­des­rats und in die Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses, ist ei­ne kla­re Re­ge­lungs­ab­sicht nicht wirk­lich er­kenn­bar.

1.) Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung: Der Ent­wurf der Bun­des­re­gie­rungvom 08.06.2006 (BT Drucks. 16/1780) sah in § 2 Abs.4 fol­gen­de Re­ge­lung vor:

"Für Kündi­gun­gen gel­ten vor­ran­gig die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes." 

Be­gründet wur­de die­se Re­ge­lung mit fol­gen­den Über­le­gun­gen (BT Drucks. 16/1780, S.32):

"Ab­satz 4 dient der Klar­stel­lung, dass die Vor­schrif­ten des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes un­berührt blei­ben. Sie soll für die Pra­xis zu­gleich ver­deut­li­chen, dass Rechts­strei­tig­kei­ten bei Kündi­gun­gen auch in Zu­kunft vor­wie­gend nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz zu ent­schei­den sein wer­den."

Hier fragt sich, was mit "vor­wie­gen­der" An­wen­dung des KSchG ge­meint ist. Und: War­um wir nur das KSchG erwähnt und nicht auch die an­de­ren ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schut­zes? Un­klar ist auch, ob Rechts­strei­tig­kei­ten "bei Kündi­gun­gen" nur Kündi­gungs­schutz­pro­zes­se sind oder auch an­de­re Strei­tig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit Kündi­gun­gen, et­wa um ei­ne So­zi­al­plan­ab­fin­dung oder um ei­ne Entschädi­gung we­gen Dis­kri­mi­nie­rung.

2.) Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes: Die­se Vor­schrift im Ent­wurf wur­de im Ver­lauf der Ge­setz­ge­bung aber nicht we­gen ih­rer Un­klar­heit kri­ti­siert, son­dern aus ei­nem an­de­ren Gründen. Man befürch­tet zu star­ke Be­las­tun­gen für die Ar­beit­ge­ber. In der Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes vom 19.06.2006 (BT Drucks. 16/1852) heißt es hier­zu:

"Der Bun­des­rat be­dau­ert, dass die EU-Richt­li­ni­en ge­ra­de auch auf­grund der Hal­tung der frühe­ren Bun­des­re­gie­rung unnöti­ge, zu de­tail­lier­te und büro­kra­ti­sche Re­ge­lun­gen ent­hal­ten. Der Bun­des­rat ist der Auf­fas­sung, dass Ar­ti­kel 1 des vor­lie­gen­den Ge­setz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung, das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz, darüber noch hin­aus­ge­hen­de überflüssi­ge Be­las­tun­gen für das Wirt­schaft- und Rechts­le­ben schafft, die nicht durch die zu Grun­de lie­gen­den eu­ropäischen Richt­li­ni­en zwin­gend vor­ge­ge­ben wer­den. Der Bun­des­rat er­war­tet, dass Richt­li­ni­en grundsätz­lich 1 : 1 um­ge­setzt wer­den."

Nach die­sen recht all­ge­mei­nen po­li­ti­schen Über­le­gun­gen wird die Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes plötz­lich sehr kon­kret; zu § 2 Abs.4 AGG heißt es un­ver­mit­telt: "Ins­be­son­de­re for­dert der Bun­des­rat (…) klar­zu­stel­len, dass aus­sch­ließlich die Be­stim­mun­gen des Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes gel­ten, wenn die Be­nach­tei­li­gung in ei­ner Kündi­gung liegt (§ 2 AGG)".

3.) Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses: Auf­grund die­ser For­de­rung des Bun­des­rats emp­fahl der Rechts­aus­schuß des Bun­des­tags die schließlich Ge­setz ge­wor­de­ne Fas­sung von § 2 Abs.4 AGG (Be­schlußemp­feh­lung und Be­richt, vom 28.06.2006, BT Drucks. 16/2022, S.6), nach der "für Kündi­gun­gen… die Be­stim­mun­gen zum all­ge­mei­nen und be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz" gel­ten, und zwar "aus­sch­ließlich". Zur Be­gründung die­ser Ände­rungs­emp­feh­lung heißt es in der Be­schlußemp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses:

"Die Ände­rung greift ein An­lie­gen des Bun­des­ra­tes auf. Die For­mu­lie­rung des Re­gie­rungs­ent­wurfs be­stimmt, für Kündi­gun­gen gälten >vor­ran­gig< die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes. Das Verhältnis beider Gesetze zueinander soll dahin präzisiert werden, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz Anwendung finden. Dies erscheint sachgerechter, weil diese Regelungen speziell auf Kündigungen zugeschnitten sind. Die wesentlichen Bestimmungen des allgemeinen Kündigungsschutzes finden sich im Bürgerlichen Gesetzbuch sowie im Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes. Bestimmungen zum besonderen Kündigungsschutz enthalten zum Beispiel der Zweite Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes, Artikel 48 Abs.2 Satz 1 des Grundgesetzes, § 9 des Mutterschutzgesetzes, §§ 18, 19 des Bundeserziehungsgeldgesetzes, § 2 des Arbeitsplatzschutzgesetzes, § 2 des Eignungsübungsgesetzes, § 85 ff., § 96 Abs.3 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, § 47 des Bundespersonalvertretungsgesetzes, § 36 Abs.3 Satz 3 des Bundesdatenschutzgesetzes, § 53 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes oder § 21f des Wasserhaushaltsgesetzes."

4.) Fazit: Der Gesetzgeber wollte mit § 2 Abs.4 AGG dessen Anwendungen "für Kündigungen" ausschließen.

Dabei ergibt sich allerdings aus der Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses bzw. aus der hier genannten langen Liste von gesetzlichen Gründen für die Unwirksamkeit einer Kündigung, daß man hier vor allem die arbeitsrechtliche Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit von Kündigungen vor Augen hatte.

Nähere Informationen finden Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 30. Dezember 2013

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