Diskriminierung - Erlaubte Benachteiligungen

Welche Ungleichbehandlungen sind zulässig?
Wann ist eine Benachteiligung als positive Maßnahme zulässig?
Wann ist eine Benachteiligung wegen beruflicher Anforderungen zulässig?
Wann ist eine Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung zulässig?
Wann ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig?
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Welche Ungleichbehandlungen sind zulässig?

Die gesetzlichen Diskriminierungsverbote sind so „konstruiert“, dass zunächst einmal sehr weit gefasste allgemeine Verbote aufstellt und diese dann in einem weiteren Schritt mit Blick auf den Einzelfall auf ein angemessenes Maß zurückgestutzt werden. Nicht jede Benachteiligung aus einem in § 1 AGG genannten Grund ist daher eine rechtlich verbotene Diskriminierung, d.h. Benachteiligungen können trotz ihres Bezugs zu „eigentlich“ verbotenen persönlichen Merkmalen rechtlich zulässig sein.

In diesem Zusammenhang nennt das AGG Erlaubnistatbestände bzw. Rechtfertigungsgründe. Sie können im Einzelfall dazu führen, dass Ungleichbehandlungen, die „eigentlich“ aufgrund der o.g. Kriterien (Alter, Geschlecht etc.) verboten sein müssten, im Ergebnis erlaubt sind.

In diesem Sinne rechtlich zulässig sein können Benachteiligungen

im Zusammenhang mit sog. „positiven Maßnahmen“ (§ 5 AGG),
wegen beruflicher Anforderungen (§ 8 AGG),
wegen der Religion oder Weltanschauung (§ 9 AGG),
wegen des Alters (§ 10 AGG).

Wann ist eine Benachteiligung als positive Maßnahme zulässig?

Gemäß § 5 AGG ist - ungeachtet der in den §§ 8, 9 und 10 AGG sowie der in § 20 AGG benannten Gründe - eine unterschiedliche Behandlung auch zulässig, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen (sog. Positivmaßnahmen) bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen.

Der Begriff der positiven Maßnahme ist eine Übersetzung des englischen Begriffs der „affirmative action“, mit der eine gezielte Förderung benachteiligter Gruppen gemeint ist. Diese Vorschrift erlaubt Bevorzugungen im Rahmen von Jugend- oder Frauenförderplänen. Solche Pläne enthalten zumeist die Bestimmung, dass bei gleicher Qualifikation jugendliche Bewerber oder Frauen bevorzugt eingestellt oder befördert werden. Dies wäre an sich eine verbotene Diskriminierung der älteren bzw. der männlichen Bewerber, ist aber durch § 5 AGG erlaubt.

Die Grundlage dieses Paragraphen sind gleichlautende Bestimmungen in den o.g. europäischen Richtlinien, die allerdings in diesem Zusammenhang eine andere Bedeutung als im Rahmen des AGG haben, da sich die Richtlinien an den Gesetzgeber der Mitgliedstaaten richten, wohingegen das AGG als nationales Gesetz Deutschlands an die Bürger Deutschlands gerichtet ist.

Wenn daher die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber erlaubt, bestehende Benachteiligungen wegen des Alters, des Geschlechts etc. durch gesetzliche oder behördliche Ausgleichsmaßnahmen zu bekämpfen, ist das sinnvoll, da der Gesetzgeber dazu legitimiert ist festzustellen, welche Personengruppen in welchen gesellschaftlichen Bereichen benachteiligt sind. Diese Einschätzungsbefugnis durch einen „Gummiparagraphen“ pauschal an den einfachen Bürger, sprich: Arbeitgeber, zu delegieren, ist dagegen offensichtlich weniger sinnvoll.

Arbeitgeber müssen sich bei bevorzugenden Stellenbesetzungen darauf einstellen, dass Jugend- oder Frauenförderpläne künftig strenger kontrolliert werden, nämlich aufgrund von arbeitsgerichtlichen Klagen der durch positive Maßnahmen benachteiligten Stellenbewerber. In einem solchen Prozess hat dann der Arbeitgeber zu beweisen, dass in seinem Betrieb, seiner Branche oder zumindest seiner Region eine objektive Schlechterstellung der von ihm bei Einstellungen bevorzugten Personen überhaupt gegeben ist.

Wann ist eine Benachteiligung wegen beruflicher Anforderungen zulässig?

Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts, einer Behinderung etc. ist gemäß § 8 AGG ausnahmsweise erlaubt, wenn eine bestimmte Ausprägung dieser Merkmale (sprich: Mann-Sein, Frau-Sein, Nichtbehindert-Sein etc.) wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.

BEISPIEL: Ein Opernhaus sucht eine Sopransängerin. Es meldet sich ein männlicher Sänger und verweist auf seine Qualitäten, Erfahrungen und Erfolge als Countertenor. Er kann zurecht abgelehnt werden, da das Frau-Sein wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung an den Beruf der Opernsängerin darstellt.

Seit Inkraftreten des AGG sind bereits einige Urteile zu Fällen ergangen, in denen über die ausnahmsweise Zulässigkeit einer Benachteiligung wegen der in § 1 AGG genannten Merkmale gestritten wurde. Nähere Informationen zu diesen Urteilen finden Sie hier:

Wann ist eine Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung zulässig?

Eine Benachteiligung wegen der Religion oder Weltanschauung ist gemäß § 9 AGG ausnahmsweise zulässig, wenn Religions- oder Weltschauungsgemeinschaften oder ihnen zugeordnete Einrichtungen bei der Stellenbesetzung eine bestimmte Religion oder Weltanschauung verlangen.

BEISPIEL: Eine evangelische Landeskirche sucht einen Pfarrer oder eine Pfarrerin für eine freigewordene Pfarrersstelle. Würde sich hierauf ein zum Katholizismus oder zum Islam konvertierter (Ex-)Pfarrer bewerben, könnte er zurecht abgelehnt werden, und zwar wegen seiner „falschen“ Religion. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 1 AGG liegt hierin nicht.

Ein vergleichbares Recht, von Stellenbewerbern die „richtige“, d.h. zur Tendenz des Arbeitgebers „passende“ Religion oder Weltanschauung zu verlangen, haben Religions- oder Weltschauungsgemeinschaften und die ihnen zugeordneten Einrichtungen auch bei der Besetzung von Stellen, die weniger wichtig für die Umsetzung der jeweiligen religiösen bzw. weltanschaulichen Tendenz sind. Auch Lehrer, Erzieher oder leitende Pflegedienstkräfte können daher, wenn sie bei kirchlich gebundenen Arbeitgebern beschäftigt sind, wegen der nicht zum Arbeitgeber passenden bzw. „falschen“ Religion oder Weltschauung abgelehnt werden.

Dies gilt allerdings nicht für die Auswahl von Bewerbern um Stellen, die für die Verbreitung der Religion oder Weltanschauung keine Bedeutung haben, d.h. für berufliche Positionen in „verkündungsfernen“ bzw. tendenzfernen Bereichen. Bei der Einstellung einer Sozialarbeiterin oder einer Pflegekraft können daher auch kirchlich gebundene Arbeitgeber keinen Unterschied zwischen Bewerbern mit der „richtigen“ oder der „falschen“ Religion machen.

Nähere Informationen zu Gerichtsurteilen, die sich mit der Befugnis kirchlich gebundener Arbeitgeber zur Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern wegen der Religionszugehörigkeit und speziell mit der Frage eines vom Arbeitgeber angeordneten Kopftuchverbots befassen, finden Sie hier:

Wann ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig?

Da das Verbot der Benachteiligungen wegen des Alters im Vergleich zu anderen „altbekannten“ Diskriminierungsverboten Ausdruck einer neuen Rechtsentwicklung ist, müssen die gegen Altersdiskriminierungen gerichteten Verbote Rücksicht auf überkommene (arbeits-)rechtliche Regelungen nehmen, d.h. es müssen wohl oder übel Ausnahmen von dem allgemeinen Prinzip des Verbots der Altersbenachteiligung gemacht werden. Diese Ausnahmen sind in § 10 AGG enthalten.

Im allgemeinen ist danach eine altersbedingte Benachteiligung erlaubt, wenn sie „objektiv und angemessen durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist“ (§ 10 Satz 1 AGG). Außerdem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels „angemessen und erforderlich“ sein (§ 10 Satz 2 AGG).

Nähere Informationen zu der Frage, unter welchen Umständen Schlechterstellungen wegen des Alters im Erwerbsleben zulässig sind, d.h. keine verbotene Altersdiskriminierung darstellen, finden Sie auf dieser Webseite in dem Beitrag "Diskriminierungsverbote - Alter".

Diese allgemein gefasste Erlaubnis (Generalklausel) wird ergänzt durch eine nicht abschließende Aufzählung von sechs Beispielsfällen, in denen eine altersbedingte Benachteiligung rechtlich erlaubt ist. Rechtlich erlaubt ist nach § 10 Satz 3 AGG

die Festlegung besonderer Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung und zur beruflichen Bildung sowie besonderer Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen,
die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung oder für bestimmte mit der Beschäftigung verbundene Vorteile,
die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung auf Grund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand,
die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen,
eine Vereinbarung, die die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ohne Kündigung zu einem Zeitpunkt vorsieht, zu dem der oder die Beschäftigte eine Rente wegen Alters beantragen kann; § 41 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt,
Differenzierungen von Leistungen in Sozialplänen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes, wenn die Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung geschaffen haben, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sind, oder Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausgeschlossen haben, die wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie, gegebenenfalls nach Bezug von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind.

In den letzten Jahren haben sich viele Gerichtsentscheidungen mit den Voraussetzungen und den Grenzen einer Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern wegen ihres Alters befasst.

Dabei ist nach wie vor heftig umstritten, ob tarifliche und arbeitsvertragliche Altersgrenzen, die zu einer automatischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Beginnn des regulären Rentenbezugsanspruchs führen, diskriminierend oder aber sachlich gerechtfertigt sind. Dagegen sind starre Altersgrenze erlaubt, wenn sie aufgrund der nachlassenden Leistungsfähigkeit in extrem gefahrenträchtigen Berufen (z.B. für Piloten) gelten. Anders als bei der "Zwangspensionierung" von Piloten wurden für die Verbeamtung, für die Einstellung als Arbeitnehmer oder für die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses festgelegte Altersgrenzen überwiegend für unzulässig erklärt. Soweit sich der Arbeitgeber in diesen Fällen auf § 10 Satz 3 Nr.3 AGG berief, folgten die Gerichte diesem Argument bisher nicht bzw. nur mit großen Einschränkungen.

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Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Erlaubte Benachteiligungen

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