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HANDBUCH ARBEITSRECHT

Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht

Auf die­ser Sei­te fin­den Sie In­for­ma­tio­nen da­zu, un­ter wel­chen Um­stän­den Un­gleich­be­hand­lun­gen ge­setz­lich zu­läs­sig sind, auch wenn sie auf ei­nem ei­gent­lich ver­bo­te­nen Un­ter­schei­dungs­merk­mal wie dem Al­ter, ei­ner Be­hin­de­rung, der Re­li­gi­on oder dem Ge­schlecht be­ru­hen.

Da das All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) den Schutz vor Dis­kri­mi­nie­run­gen im Aus­gangs­punkt weit aus­dehnt, ent­hält es auf der an­de­ren Sei­te ei­ni­ge sach­li­che Un­ter­schei­dungs­grün­de, die ei­ne Schlech­ter­stel­lung z.B. we­gen des Al­ters, des Ge­schlechts oder ei­ner Be­hin­de­rung recht­fer­ti­gen.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Wel­che Un­gleich­be­hand­lun­gen sind zulässig?

Die ge­setz­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te sind so „kon­stru­iert“, dass zunächst ein­mal sehr weit ge­fass­te all­ge­mei­ne Ver­bo­te auf­stellt und die­se dann in ei­nem wei­te­ren Schritt mit Blick auf den Ein­zel­fall auf ein an­ge­mes­se­nes Maß zurück­ge­stutzt wer­den. Nicht je­de Be­nach­tei­li­gung aus ei­nem in § 1 AGG ge­nann­ten Grund ist da­her ei­ne recht­lich ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung, d.h. Be­nach­tei­li­gun­gen können trotz ih­res Be­zugs zu „ei­gent­lich“ ver­bo­te­nen persönli­chen Merk­ma­len recht­lich zulässig sein.

In die­sem Zu­sam­men­hang nennt das AGG Er­laub­nistat­bestände bzw. Recht­fer­ti­gungs­gründe. Sie können im Ein­zel­fall da­zu führen, dass Un­gleich­be­hand­lun­gen, die „ei­gent­lich“ auf­grund der o.g. Kri­te­ri­en (Al­ter, Ge­schlecht etc.) ver­bo­ten sein müss­ten, im Er­geb­nis er­laubt sind.

In die­sem Sin­ne recht­lich zulässig sein können Be­nach­tei­li­gun­gen

  • im Zu­sam­men­hang mit sog. „po­si­ti­ven Maßnah­men“ (§ 5 AGG),
  • we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen (§ 8 AGG),
  • we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung (§ 9 AGG),
  • we­gen des Al­ters (§ 10 AGG).

Wann ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung als po­si­ti­ve Maßnah­me zulässig?

Gemäß § 5 AGG ist - un­ge­ach­tet der in den §§ 8, 9 und 10 AGG so­wie der in § 20 AGG be­nann­ten Gründe - ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung auch zulässig, wenn durch ge­eig­ne­te und an­ge­mes­se­ne Maßnah­men (sog. Po­si­tiv­maßnah­men) be­ste­hen­de Nach­tei­le we­gen ei­nes in § 1 ge­nann­ten Grun­des ver­hin­dert oder aus­ge­gli­chen wer­den sol­len.

Der Be­griff der po­si­ti­ven Maßnah­me ist ei­ne Über­set­zung des eng­li­schen Be­griffs der „af­fir­ma­ti­ve ac­tion“, mit der ei­ne ge­ziel­te Förde­rung be­nach­tei­lig­ter Grup­pen ge­meint ist. Die­se Vor­schrift er­laubt Be­vor­zu­gun­gen im Rah­men von Ju­gend- oder Frau­enförder­plänen. Sol­che Pläne ent­hal­ten zu­meist die Be­stim­mung, dass bei glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on ju­gend­li­che Be­wer­ber oder Frau­en be­vor­zugt ein­ge­stellt oder befördert wer­den. Dies wäre an sich ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung der älte­ren bzw. der männ­li­chen Be­wer­ber, ist aber durch § 5 AGG er­laubt.

Die Grund­la­ge die­ses Pa­ra­gra­phen sind gleich­lau­ten­de Be­stim­mun­gen in den o.g. eu­ropäischen Richt­li­ni­en, die al­ler­dings in die­sem Zu­sam­men­hang ei­ne an­de­re Be­deu­tung als im Rah­men des AGG ha­ben, da sich die Richt­li­ni­en an den Ge­setz­ge­ber der Mit­glied­staa­ten rich­ten, wo­hin­ge­gen das AGG als na­tio­na­les Ge­setz Deutsch­lands an die Bürger Deutsch­lands ge­rich­tet ist.

Wenn da­her die Richt­li­nie dem na­tio­na­len Ge­setz­ge­ber er­laubt, be­ste­hen­de Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters, des Ge­schlechts etc. durch ge­setz­li­che oder behörd­li­che Aus­gleichs­maßnah­men zu bekämp­fen, ist das sinn­voll, da der Ge­setz­ge­ber da­zu le­gi­ti­miert ist fest­zu­stel­len, wel­che Per­so­nen­grup­pen in wel­chen ge­sell­schaft­li­chen Be­rei­chen be­nach­tei­ligt sind. Die­se Einschätzungs­be­fug­nis durch ei­nen „Gum­mi­pa­ra­gra­phen“ pau­schal an den ein­fa­chen Bürger, sprich: Ar­beit­ge­ber, zu de­le­gie­ren, ist da­ge­gen of­fen­sicht­lich we­ni­ger sinn­voll.

Ar­beit­ge­ber müssen sich bei be­vor­zu­gen­den Stel­len­be­set­zun­gen dar­auf ein­stel­len, dass Ju­gend- oder Frau­enförder­pläne künf­tig stren­ger kon­trol­liert wer­den, nämlich auf­grund von ar­beits­ge­richt­li­chen Kla­gen der durch po­si­ti­ve Maßnah­men be­nach­tei­lig­ten Stel­len­be­wer­ber. In ei­nem sol­chen Pro­zess hat dann der Ar­beit­ge­ber zu be­wei­sen, dass in sei­nem Be­trieb, sei­ner Bran­che oder zu­min­dest sei­ner Re­gi­on ei­ne ob­jek­ti­ve Schlech­ter­stel­lung der von ihm bei Ein­stel­lun­gen be­vor­zug­ten Per­so­nen über­haupt ge­ge­ben ist.

Wann ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen be­ruf­li­cher An­for­de­run­gen zulässig?

Ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Ge­schlechts, ei­ner Be­hin­de­rung etc. ist gemäß § 8 AGG aus­nahms­wei­se er­laubt, wenn ei­ne be­stimm­te Aus­prägung die­ser Merk­ma­le (sprich: Mann-Sein, Frau-Sein, Nicht­be­hin­dert-Sein etc.) we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt.

BEISPIEL: Ein Opern­haus sucht ei­ne So­pransänge­rin. Es mel­det sich ein männ­li­cher Sänger und ver­weist auf sei­ne Qua­litäten, Er­fah­run­gen und Er­fol­ge als Coun­ter­te­nor. Er kann zu­recht ab­ge­lehnt wer­den, da das Frau-Sein we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung an den Be­ruf der Opernsänge­rin dar­stellt.

Seit In­kraft­re­ten des AGG sind be­reits ei­ni­ge Ur­tei­le zu Fällen er­gan­gen, in de­nen über die aus­nahms­wei­se Zulässig­keit ei­ner Be­nach­tei­li­gung we­gen der in § 1 AGG ge­nann­ten Merk­ma­le ge­strit­ten wur­de. Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sen Ur­tei­len fin­den Sie hier:

Wann ist ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zulässig?

Ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ist gemäß § 9 AGG aus­nahms­wei­se zulässig, wenn Re­li­gi­ons- oder Welt­schau­ungs­ge­mein­schaf­ten oder ih­nen zu­ge­ord­ne­te Ein­rich­tun­gen bei der Stel­len­be­set­zung ei­ne be­stimm­te Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung ver­lan­gen.

BEISPIEL: Ei­ne evan­ge­li­sche Lan­des­kir­che sucht ei­nen Pfar­rer oder ei­ne Pfar­re­rin für ei­ne frei­ge­wor­de­ne Pfar­rers­stel­le. Würde sich hier­auf ein zum Ka­tho­li­zis­mus oder zum Is­lam kon­ver­tier­ter (Ex-)Pfar­rer be­wer­ben, könn­te er zu­recht ab­ge­lehnt wer­den, und zwar we­gen sei­ner „fal­schen“ Re­li­gi­on. Ein Ver­s­toß ge­gen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 1 AGG liegt hier­in nicht.

Ein ver­gleich­ba­res Recht, von Stel­len­be­wer­bern die „rich­ti­ge“, d.h. zur Ten­denz des Ar­beit­ge­bers „pas­sen­de“ Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung zu ver­lan­gen, ha­ben Re­li­gi­ons- oder Welt­schau­ungs­ge­mein­schaf­ten und die ih­nen zu­ge­ord­ne­ten Ein­rich­tun­gen auch bei der Be­set­zung von Stel­len, die we­ni­ger wich­tig für die Um­set­zung der je­wei­li­gen re­li­giösen bzw. welt­an­schau­li­chen Ten­denz sind. Auch Leh­rer, Er­zie­her oder lei­ten­de Pfle­ge­dienst­kräfte können da­her, wenn sie bei kirch­lich ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftigt sind, we­gen der nicht zum Ar­beit­ge­ber pas­sen­den bzw. „fal­schen“ Re­li­gi­on oder Welt­schau­ung ab­ge­lehnt wer­den.

Dies gilt al­ler­dings nicht für die Aus­wahl von Be­wer­bern um Stel­len, die für die Ver­brei­tung der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung kei­ne Be­deu­tung ha­ben, d.h. für be­ruf­li­che Po­si­tio­nen in „verkündungs­fer­nen“ bzw. ten­denz­fer­nen Be­rei­chen. Bei der Ein­stel­lung ei­ner So­zi­al­ar­bei­te­rin oder ei­ner Pfle­ge­kraft können da­her auch kirch­lich ge­bun­de­ne Ar­beit­ge­ber kei­nen Un­ter­schied zwi­schen Be­wer­bern mit der „rich­ti­gen“ oder der „fal­schen“ Re­li­gi­on ma­chen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu Ge­richts­ur­tei­len, die sich mit der Be­fug­nis kirch­lich ge­bun­de­ner Ar­beit­ge­ber zur Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern we­gen der Re­li­gi­ons­zu­gehörig­keit und spe­zi­ell mit der Fra­ge ei­nes vom Ar­beit­ge­ber an­ge­ord­ne­ten Kopf­tuch­ver­bots be­fas­sen, fin­den Sie hier:

Wann ist ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters zulässig?

Da das Ver­bot der Be­nach­tei­li­gun­gen we­gen des Al­ters im Ver­gleich zu an­de­ren „alt­be­kann­ten“ Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten Aus­druck ei­ner neu­en Rechts­ent­wick­lung ist, müssen die ge­gen Al­ters­dis­kri­mi­nie­run­gen ge­rich­te­ten Ver­bo­te Rück­sicht auf über­kom­me­ne (ar­beits-)recht­li­che Re­ge­lun­gen neh­men, d.h. es müssen wohl oder übel Aus­nah­men von dem all­ge­mei­nen Prin­zip des Ver­bots der Al­ters­be­nach­tei­li­gung ge­macht wer­den. Die­se Aus­nah­men sind in § 10 AGG ent­hal­ten.

Im all­ge­mei­nen ist da­nach ei­ne al­ters­be­ding­te Be­nach­tei­li­gung er­laubt, wenn sie „ob­jek­tiv und an­ge­mes­sen durch ein le­gi­ti­mes Ziel ge­recht­fer­tigt ist“ (§ 10 Satz 1 AGG). Außer­dem müssen die Mit­tel zur Er­rei­chung die­ses Ziels „an­ge­mes­sen und er­for­der­lich“ sein (§ 10 Satz 2 AGG).

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu der Fra­ge, un­ter wel­chen Umständen Schlech­ter­stel­lun­gen we­gen des Al­ters im Er­werbs­le­ben zulässig sind, d.h. kei­ne ver­bo­te­ne Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung dar­stel­len, fin­den Sie auf die­ser Web­sei­te in dem Bei­trag "Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Al­ter".

Die­se all­ge­mein ge­fass­te Er­laub­nis (Ge­ne­ral­klau­sel) wird ergänzt durch ei­ne nicht ab­sch­ließen­de Aufzählung von sechs Bei­spielsfällen, in de­nen ei­ne al­ters­be­ding­te Be­nach­tei­li­gung recht­lich er­laubt ist. Recht­lich er­laubt ist nach § 10 Satz 3 AGG

  1. die Fest­le­gung be­son­de­rer Be­din­gun­gen für den Zu­gang zur Beschäfti­gung und zur be­ruf­li­chen Bil­dung so­wie be­son­de­rer Beschäfti­gungs- und Ar­beits­be­din­gun­gen, ein­sch­ließlich der Be­din­gun­gen für Ent­loh­nung und Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses, um die be­ruf­li­che Ein­glie­de­rung von Ju­gend­li­chen, älte­ren Beschäftig­ten und Per­so­nen mit Fürsor­ge­pflich­ten zu fördern oder ih­ren Schutz si­cher­zu­stel­len,
  2. die Fest­le­gung von Min­dest­an­for­de­run­gen an das Al­ter, die Be­rufs­er­fah­rung oder das Dienst­al­ter für den Zu­gang zur Beschäfti­gung oder für be­stimm­te mit der Beschäfti­gung ver­bun­de­ne Vor­tei­le,
  3. die Fest­set­zung ei­nes Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf Grund der spe­zi­fi­schen Aus­bil­dungs­an­for­de­run­gen ei­nes be­stimm­ten Ar­beits­plat­zes oder auf Grund der Not­wen­dig­keit ei­ner an­ge­mes­se­nen Beschäfti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ru­he­stand,
  4. die Fest­set­zung von Al­ters­gren­zen bei den be­trieb­li­chen Sys­te­men der so­zia­len Si­cher­heit als Vor­aus­set­zung für die Mit­glied­schaft oder den Be­zug von Al­ters­ren­te oder von Leis­tun­gen bei In­va­li­dität ein­sch­ließlich der Fest­set­zung un­ter­schied­li­cher Al­ters­gren­zen im Rah­men die­ser Sys­te­me für be­stimm­te Beschäftig­te oder Grup­pen von Beschäftig­ten und die Ver­wen­dung von Al­ters­kri­te­ri­en im Rah­men die­ser Sys­te­me für ver­si­che­rungs­ma­the­ma­ti­sche Be­rech­nun­gen,
  5. ei­ne Ver­ein­ba­rung, die die Be­en­di­gung des Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses oh­ne Kündi­gung zu ei­nem Zeit­punkt vor­sieht, zu dem der oder die Beschäftig­te ei­ne Ren­te we­gen Al­ters be­an­tra­gen kann; § 41 des Sechs­ten Bu­ches So­zi­al­ge­setz­buch bleibt un­berührt,
  6. Dif­fe­ren­zie­run­gen von Leis­tun­gen in So­zi­alplänen im Sin­ne des Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes, wenn die Par­tei­en ei­ne nach Al­ter oder Be­triebs­zu­gehörig­keit ge­staf­fel­te Ab­fin­dungs­re­ge­lung ge­schaf­fen ha­ben, in der die we­sent­lich vom Al­ter abhängen­den Chan­cen auf dem Ar­beits­markt durch ei­ne verhält­nismäßig star­ke Be­to­nung des Le­bens­al­ters er­kenn­bar berück­sich­tigt wor­den sind, oder Beschäftig­te von den Leis­tun­gen des So­zi­al­plans aus­ge­schlos­sen ha­ben, die wirt­schaft­lich ab­ge­si­chert sind, weil sie, ge­ge­be­nen­falls nach Be­zug von Ar­beits­lo­sen­geld, ren­ten­be­rech­tigt sind.

In den letz­ten Jah­ren ha­ben sich vie­le Ge­richts­ent­schei­dun­gen mit den Vor­aus­set­zun­gen und den Gren­zen ei­ner Un­gleich­be­hand­lung von Ar­beit­neh­mern we­gen ih­res Al­ters be­fasst.

Da­bei ist nach wie vor hef­tig um­strit­ten, ob ta­rif­li­che und ar­beits­ver­trag­li­che Al­ters­gren­zen, die zu ei­ner au­to­ma­ti­schen Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses mit Be­ginnn des re­gulären Ren­ten­be­zugs­an­spruchs führen, dis­kri­mi­nie­rend oder aber sach­lich ge­recht­fer­tigt sind. Da­ge­gen sind star­re Al­ters­gren­ze er­laubt, wenn sie auf­grund der nach­las­sen­den Leis­tungsfähig­keit in ex­trem ge­fah­renträch­ti­gen Be­ru­fen (z.B. für Pi­lo­ten) gel­ten. An­ders als bei der "Zwangs­pen­sio­nie­rung" von Pi­lo­ten wur­den für die Ver­be­am­tung, für die Ein­stel­lung als Ar­beit­neh­mer oder für die Fort­set­zung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses fest­ge­leg­te Al­ters­gren­zen über­wie­gend für un­zulässig erklärt. So­weit sich der Ar­beit­ge­ber in die­sen Fällen auf § 10 Satz 3 Nr.3 AGG be­rief, folg­ten die Ge­rich­te die­sem Ar­gu­ment bis­her nicht bzw. nur mit großen Ein­schränkun­gen.

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Letzte Überarbeitung: 14. Juli 2016

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen im Zu­sam­men­hang mit ei­ner mög­li­cher­wei­se ver­üb­ten und/oder von ei­nem Ar­beits­kol­le­gen, ei­nem Vor­ge­setz­ten oder ei­nem Mit­ar­bei­ter ver­schul­de­ten und/oder Ih­rem Ar­beit­ge­ber zu­zu­rech­nen­den Dis­kri­mi­nie­rung ha­ben, be­ra­ten und un­ter­stüt­zen wir Sie ger­ne.

Wir Sind auch ger­ne be­hilf­lich, wenn es dar­um geht, Ih­re recht­li­chen Mög­lich­kei­ten und die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se in Ih­rem Fall ab­zu­klä­ren. Bit­te be­ach­ten Sie, dass Sie nach dem Ge­setz kur­ze Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung Ih­rer An­sprü­che zu be­ach­ten ha­ben.

Selbst­ver­ständ­lich un­ter­stüt­zen wir Sie auch bei der Durch­set­zung der aus ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung fol­gen­den An­sprü­che. Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber oder mit ei­nem Ver­tre­ter der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­ab­rech­nun­gen
  • Un­ter­la­gen im Zu­sam­men­hang mit der Dis­kri­mi­nie­rung (falls vor­han­den)
  • Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Dienst­ver­ein­ba­rung über die AGG-Be­schwer­de­stel­le (falls vor­han­den)

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