HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

HANDBUCH ARBEITSRECHT

Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Se­xu­el­le Iden­ti­tät

In­for­ma­tio­nen zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­te - Se­xu­el­le Iden­ti­tät: Hen­sche Rechts­an­wäl­te, Kanz­lei für Ar­beits­recht
Gayfahne

Le­sen Sie hier, wie das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungsg­setz (AGG) Schwu­le und Les­ben vor Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen ih­rer se­xu­el­len Iden­ti­tät schützt und in wel­chen (sel­te­nen) Aus­nah­me­fäl­len das Ge­setz Un­gleich­be­hand­lun­gen we­gen der se­xu­el­len Iden­ti­tät er­laubt, weil sie sach­lich ge­recht­fer­tigt sind.

Im Ein­zel­nen fin­den Sie Hin­wei­se da­zu, wann ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­ti­tät bei Stel­len­aus­schrei­bun­gen, bei der Ein­stel­lung bzw. Be­wer­be­r­aus­wahl und bei Ent­las­sun­gen vor­liegt.

Da der Schutz vor Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­ti­tät durch das AGG er­heb­lich ver­bes­sert wor­den ist, sind seit In­kraft­tre­ten des AGG vie­le wich­ti­ge Ur­tei­le zu die­sem The­ma er­gan­gen.

von Rechts­an­walt Dr. Mar­tin Hen­sche, Fach­an­walt für Ar­beits­recht, Ber­lin

Was be­deu­tet "se­xu­el­le Iden­tität" im Sin­ne des AGG?

"Se­xu­el­le Iden­tität" im Sin­ne des AGG be­zeich­net zunächst - sprach­lich et­was ver­unglückt - die se­xu­el­le Aus­rich­tung bzw. die se­xu­el­len Nei­gun­gen, die sich auf das an­de­re (He­te­ro­se­xua­lität) oder auf das glei­che Ge­schlecht (Ho­mo­se­xua­lität) be­zie­hen können. Das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität hat da­her an­ge­sichts der im­mer noch weit ver­brei­te­ten Be­nach­tei­li­gung von Schwu­len und Les­ben zunächst ein­mal die hauptsächli­che Be­deu­tung, dass man we­gen sei­ner ho­mo­se­xu­el­len Nei­gun­gen nicht schlech­ter als ver­gleich­ba­re he­te­ro­se­xu­el­le Per­so­nen be­han­delt wer­den darf.

Darüber hin­aus meint "se­xu­el­le Iden­tität" die von ei­nem Men­schen emp­fun­de­ne Zu­gehörig­keit zu ei­nem be­stimm­ten Ge­schlecht, d.h. das Selbst­verständ­nis als Mann oder als Frau, wo­bei auch trans­se­xu­el­le und zwi­schen­ge­schlecht­li­che Per­so­nen geschützt sind. Wer sich da­her z.B. nach ei­ner Ge­schlechts­um­wand­lung als Frau de­fi­niert, soll aus die­sem Grund kei­ne Be­nach­tei­li­gung er­fah­ren.

Frag­lich ist, ob auch die Pädo­phi­lie und an­de­re straf­ba­re For­men der Se­xua­lität un­ter den Be­griff der "se­xu­el­len Iden­tität" fal­len. Nach vor­herr­schen­der Mei­nung ist das nicht der Fall, d.h. Per­so­nen mit der­ar­ti­gen se­xu­el­len Nei­gun­gen können we­gen die­ser Nei­gun­gen ungüns­ti­ger be­han­delt wer­den als an­de­re Per­so­nen in an­sons­ten ver­gleich­ba­rer La­ge.

Kann die se­xu­el­le Iden­tität ei­ne un­ver­zicht­ba­re Tätig­keits­vor­aus­set­zung sein?

Schlech­ter­stel­lun­gen von Beschäftig­ten oder Stel­len­be­wer­bern we­gen ih­rer gleich­ge­schlecht­li­chen oder ho­mo­se­xu­el­len Ori­en­tie­rung sind zwar im All­ge­mei­nen, aber nicht aus­nahms­los im­mer recht­lich ver­bo­ten. Das AGG er­laubt viel­mehr in ei­ni­gen - sehr we­ni­gen - Fällen ei­ne Schlech­ter­stel­lung we­gen der se­xu­el­len Ori­en­tie­rung. Im­mer­hin ist es auch in ei­ni­gen Fällen er­laubt, Per­so­nen we­gen ih­res Al­ters, ei­ner Be­hin­de­rung oder ih­rer re­li­giösen Über­zeu­gung we­ni­ger güns­tig als an­de­re zu be­han­deln. Man spricht hier von ei­ner "zulässi­gen un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung". All­ge­mei­ne In­for­ma­tio­nen zu den nach dem AGG er­laub­ten Schlech­ter­stel­lun­gen fin­den Sie un­ter dem Stich­wort "Dis­kri­mi­nie­rung - Er­laub­te Be­nach­tei­li­gun­gen".

§ 8 Abs.1 AGG erklärt ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen ei­nes der in § 1 ge­nann­ten persönli­chen Merk­ma­le für zulässig, wenn die­ses Merk­mal

  • we­gen der Art der aus­zuüben­den Tätig­keit oder der Be­din­gun­gen ih­rer Ausübung
  • ei­ne we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung dar­stellt, so­fern
  • der Zweck rechtmäßig und
  • die An­for­de­rung an­ge­mes­sen ist.

Un­ter Be­ru­fung auf die­se Aus­nah­me­vor­schrift kann ein Opern­haus z.B. bei der Be­set­zung ei­ner weib­li­chen Ge­sangs­rol­le männ­li­che Be­wer­ber aus­sch­ließen (und um­ge­kehrt), oh­ne dass ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen des Ge­schlechts vor­liegt. Fälle, in de­nen die Ein­stel­lung ei­nes Be­wer­bers we­gen sei­ner (ho­mo-)se­xu­el­len Ori­en­te­rie­rung gemäß § 8 AGG in zulässi­ger Wei­se ab­ge­lehnt wer­den kann, sind dem­ge­genüber kaum denk­bar, d.h. die in § 8 AGG ent­hal­te­ne Er­laub­nis zur un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung passt auf das Merk­mal der se­xu­el­len Iden­tität nicht.

Trotz­dem kann es in sel­te­nen Aus­nah­mefällen zulässig sein, ho­mo­se­xu­el­le Stel­len­be­wer­ber we­gen ih­rer se­xu­el­len Aus­rich­tung ab­zu­leh­nen oder ein be­reits be­ste­hen­des Beschäfti­gungs­verhält­nis aus die­sem Grun­de auf­zulösen - falls sich der Ar­beit­ge­ber da­bei auf sei­ne Rech­te als Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft be­ru­fen kann. Imm­he­rin be­stimmt § 9 Abs.2 AGG, dass das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der Re­li­gi­on oder Welt­an­schau­ung nicht das Recht der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten berührt, von ih­ren Beschäftig­ten ein "loya­les und auf­rich­ti­ges Ver­hal­ten im Sin­ne ih­res je­wei­li­gen Selbst­verständ­nis­ses ver­lan­gen zu können".

Ob­wohl sich die­ser Vor­schrift nur die Er­laub­nis der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaf­ten ent­neh­men lässt, ih­ren Mit­ar­bei­ter in re­li­giösen bzw. welt­an­schau­li­chen Fra­gen "Loya­lität" ab­zu­ver­lan­gen (nicht da­ge­gen auch in Fra­gen des se­xu­el­len Ver­hal­tens), lässt sich ei­ne sol­che Be­fug­nis aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht zur Selbst­ver­wal­tung und aus dem Grund­recht auf Re­li­gi­ons­frei­heit ent­neh­men. Christ­li­che Ki­chen können da­her ih­ren seel­sor­ge­risch bzw. in "verkündungs­na­hen" Be­rei­chen täti­gen Mit­ar­bei­tern ver­bie­ten, ih­re Ho­mo­se­xua­lität zu prak­ti­zie­ren, und sie können ho­mo­se­xu­el­le Be­wer­ber für Tätig­kei­ten in die­sen Be­reich ab­leh­nen.

Wann liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität bei der Ein­stel­lung vor?

Wie be­reits ge­sagt, kann sich ein Ar­beit­ge­ber im Nor­mal­fall, d.h. ab­ge­se­hen von dem Son­der­fall der Re­li­gi­ons­ge­mein­schaft, ge­genüber ho­mo­se­xu­el­len Be­wer­bern nicht auf die in § 8 AGG ent­hal­te­ne Er­laub­nis zu ei­ner un­ter­schied­li­chen Be­hand­lung be­ru­fen. Denn in prak­tisch kei­nem denk­ba­ren Fall ist die he­te­ro­se­xu­el­le Ori­en­tie­rung ei­ne "we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung" für die zur Be­set­zung aus­ge­schrie­be­ne Stel­le.

BEISPIEL: Ein Kin­der­gar­ten sucht ei­nen Er­zie­her bzw. ei­ne Er­zie­he­rin. Es mel­det sich ein männ­li­cher Be­wer­ber, der aus sei­ner Ho­mo­se­xua­lität kein Hehl macht. Er darf nicht we­gen sei­ner se­xu­el­len Ori­en­tie­rung ab­ge­lehnt wer­den, da die­se kei­ne "we­sent­li­che und ent­schei­den­de be­ruf­li­che An­for­de­rung" für die Stel­le als Er­zie­her ist. Soll­te die Ab­leh­nung da­mit "be­gründet" wer­den, dass vom Be­wer­ber die Ge­fahr der Pädo­phi­lie aus­geht, wäre die­se "Be­gründung" ein Be­leg für die Dis­kri­mi­nie­rung, da ei­ne sol­che Ge­fahr ja auch von je­dem he­te­ro­se­xu­el­len Er­zie­her aus­ge­hen kann.

Was ist ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität während des Ar­beits­verhält­nis­ses?

Das Ver­bot von Dis­kri­mi­nie­run­gen we­gen der se­xu­el­len Iden­tität war in den ver­gan­ge­nen Jah­ren oft Ge­gen­stand ge­richt­li­cher Aus­ein­an­der­set­zun­gen im Zu­sam­men­hang mit fi­nan­zi­el­len Bes­ser­stel­lun­gen von Ehe­leu­ten im Ver­gleich zu ho­mo­se­xu­el­len Paa­ren.

Hier deu­tet sich in der Recht­spre­chung der letz­ten Jah­re ab, dass die Ver­wal­tungs­ge­rich­te und das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bei der Be­am­ten­be­sol­dung Ver­hei­ra­te­ten­zu­schläge, die in Le­bens­part­ner­schaft ver­bun­de­nen schwu­len und les­bi­schen Paa­ren ver­wei­gert wer­den, trotz des Ver­bots der Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität für zulässig hal­ten, da mit ei­nem Ver­hei­ra­te­ten­zu­schlag die be­son­de­ren fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen im Zu­sam­men­hang mit der Be­treu­ung von ehe­li­chen Kin­dern aus­ge­gli­chen wer­den sol­len. Die­se Son­der­las­ten, so die Recht­spre­chung, fal­len bei ho­mo­se­xu­el­len Paa­ren auch bei Be­ste­hen ei­ner Le­bens­part­ner­schaft ty­pi­scher­wei­se nicht an.

An­ders als die be­am­ten­recht­li­che Recht­spre­chung ten­diert das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) da­zu, Schlech­ter­stel­lun­gen von in Le­bens­part­ner­schaft le­ben­den ho­mo­se­xu­el­len Paa­ren beim Be­zug ei­ner be­trieb­li­chen Hin­ter­blie­be­nen­ren­te nicht zu ak­zep­tie­ren. So hat das BAG un­ter Be­ru­fung auf die Ent­schei­dung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs (EuGH) in der Rechts­sa­che Ta­dao Ma­ru­ko (Ur­teil vom 01.04.2008, C-267/06) ent­schie­den, dass gleich­ge­schlecht­li­che Le­bens­part­ner im all­ge­mei­nen ei­nen An­spruch auf be­trieb­li­che Hin­ter­blie­be­nen­ren­te ha­ben, falls das Be­triebs­ren­ten­ver­spre­chen des Ar­beit­ge­bers ei­nen sol­chen Ver­sor­gungs­an­spruch ver­wit­we­ten Ehe­leu­ten zu­ge­steht (BAG, Ur­teil vom 14.01.2009, 3 AZR 20/07 - wir be­rich­te­ten darüber in Ar­beits­recht ak­tu­ell 09/018 Kei­ne Hin­ter­blie­be­nen­ren­te für gleich­ge­schlecht­li­che Part­ner? und in Ar­beits­recht ak­tu­ell 09/104 Hin­ter­blie­ben­ren­te für Le­bens­part­ner bei To­desfällen ab dem 01.01.2005).

Wo fin­den Sie mehr zum The­ma Dis­kri­mi­nie­rung se­xu­el­len Iden­tität?

Wei­terführen­de In­for­ma­tio­nen, die Sie im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­tität in­ter­es­sie­ren könn­ten, fin­den Sie hier:

Beiträge un­se­res An­walts­teams zu ak­tu­el­len Ge­richts­ent­schei­dun­gen und an­de­ren ar­beits­recht­li­chen Neu­ig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit dem The­ma Dis­kri­mi­nie­rung von Schwu­len und Les­ben im Er­werbs­le­ben fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 11. Oktober 2016

Was können wir für Sie tun?

Wenn Sie Fra­gen im Zu­sam­men­hang mit ei­ner mög­li­cher­wei­se zu Ih­ren Las­ten ge­hen­den und Ih­rem Ar­beit­ge­ber zu­zu­rech­nen­den Dis­kri­mi­nie­rung we­gen der se­xu­el­len Iden­ti­tät ha­ben, be­ra­ten und un­ter­stüt­zen wir Sie ger­ne.

Wir Sind auch ger­ne be­hilf­lich, wenn es dar­um geht, Ih­re recht­li­chen Mög­lich­kei­ten und die wei­te­re Vor­ge­hens­wei­se in Ih­rem Fall ab­zu­klä­ren. Bit­te be­ach­ten Sie, dass Sie nach dem Ge­setz kur­ze Fris­ten für die Gel­tend­ma­chung Ih­rer An­sprü­che zu be­ach­ten ha­ben.

Selbst­ver­ständ­lich un­ter­stüt­zen wir Sie auch bei der Durch­set­zung der aus ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung fol­gen­den An­sprü­che. Je nach La­ge des Fal­les bzw. ent­spre­chend Ih­ren Wün­schen tre­ten wir ent­we­der nach au­ßen nicht in Er­schei­nung oder aber wir ver­han­deln in Ih­rem Na­men mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber oder mit ei­nem Ver­tre­ter der Ge­sell­schaf­ter­ver­samm­lung.

Für ei­ne mög­lichst ra­sche und ef­fek­ti­ve Be­ra­tung be­nö­ti­gen wir fol­gen­de Un­ter­la­gen:

  • Ar­beits­ver­trag / Ge­schäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag
  • Ge­halts­ab­rech­nun­gen
  • Un­ter­la­gen im Zu­sam­men­hang mit der Dis­kri­mi­nie­rung (falls vor­han­den)
  • Be­triebs­ver­ein­ba­rung oder Dienst­ver­ein­ba­rung über die AGG-Be­schwer­de­stel­le (falls vor­han­den)

Bewertung:

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email Nachname
  Abmelden

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2016:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de