• Was bedeutet "sexuelle Identität" im Sinne des AGG?
• Kann die sexuelle Identität eine unverzichtbare Tätigkeitsvoraussetzung sein?
• Wann liegt eine Diskriminierung wegen der sexuellen Identität bei der Einstellung vor?
• Was ist eine Diskriminierung wegen der sexuellen Identität während des Arbeitsverhältnisses?
• Wo finden Sie mehr zum Thema Diskriminierung sexuellen Identität?
• Was können wir für Sie tun?

Was bedeutet "sexuelle Identität" im Sinne des AGG?

"Sexuelle Identität" im Sinne des AGG bezeichnet zunächst - sprachlich etwas verunglückt - die sexuelle Ausrichtung bzw. die sexuellen Neigungen, die sich auf das andere (Heterosexualität) oder auf das gleiche Geschlecht (Homosexualität) beziehen können. Das Verbot der Diskriminierung wegen der sexuellen Identität hat daher angesichts der immer noch weit verbreiteten Benachteiligung von Schwulen und Lesben zunächst einmal die hauptsächliche Bedeutung, dass man wegen seiner homosexuellen Neigungen nicht schlechter als vergleichbare heterosexuelle Personen behandelt werden darf.

Darüber hinaus meint "sexuelle Identität" die von einem Menschen empfundene Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht, d.h. das Selbstverständnis als Mann oder als Frau, wobei auch transsexuelle und zwischengeschlechtliche Personen geschützt sind. Wer sich daher z.B. nach einer Geschlechtsumwandlung als Frau definiert, soll aus diesem Grund keine Benachteiligung erfahren.

Fraglich ist, ob auch die Pädophilie und andere strafbare Formen der Sexualität unter den Begriff der "sexuellen Identität" fallen. Nach vorherrschender Meinung ist das nicht der Fall, d.h. Personen mit derartigen sexuellen Neigungen können wegen dieser Neigungen ungünstiger behandelt werden als andere Personen in ansonsten vergleichbarer Lage.

Kann die sexuelle Identität eine unverzichtbare Tätigkeitsvoraussetzung sein?

Schlechterstellungen von Beschäftigten oder Stellenbewerbern wegen ihrer gleichgeschlechtlichen oder homosexuellen Orientierung sind zwar im Allgemeinen, aber nicht ausnahmslos immer rechtlich verboten. Das AGG erlaubt vielmehr in einigen - sehr wenigen - Fällen eine Schlechterstellung wegen der sexuellen Orientierung. Immerhin ist es auch in einigen Fällen erlaubt, Personen wegen ihres Alters, einer Behinderung oder ihrer religiösen Überzeugung weniger günstig als andere zu behandeln. Man spricht hier von einer "zulässigen unterschiedlichen Behandlung". Allgemeine Informationen zu den nach dem AGG erlaubten Schlechterstellungen finden Sie unter dem Stichwort "Diskriminierung - Erlaubte Benachteiligungen".

§ 8 Abs.1 AGG erklärt eine unterschiedliche Behandlung wegen eines der in § 1 genannten persönlichen Merkmale für zulässig, wenn dieses Merkmal

• wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung
• eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern
• der Zweck rechtmäßig und
• die Anforderung angemessen ist.

Unter Berufung auf diese Ausnahmevorschrift kann ein Opernhaus z.B. bei der Besetzung einer weiblichen Gesangsrolle männliche Bewerber ausschließen (und umgekehrt), ohne dass eine verbotene Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt. Fälle, in denen die Einstellung eines Bewerbers wegen seiner (homo-)sexuellen Orienterierung gemäß § 8 AGG in zulässiger Weise abgelehnt werden kann, sind demgegenüber kaum denkbar, d.h. die in § 8 AGG enthaltene Erlaubnis zur unterschiedlichen Behandlung passt auf das Merkmal der sexuellen Identität nicht.

Trotzdem kann es in seltenen Ausnahmefällen zulässig sein, homosexuelle Stellenbewerber wegen ihrer sexuellen Ausrichtung abzulehnen oder ein bereits bestehendes Beschäftigungsverhältnis aus diesem Grunde aufzulösen - falls sich der Arbeitgeber dabei auf seine Rechte als Religionsgemeinschaft berufen kann. Immherin bestimmt § 9 Abs.2 AGG, dass das Verbot der Diskriminierung wegen der Religion oder Weltanschauung nicht das Recht der Religionsgemeinschaften berührt, von ihren Beschäftigten ein "loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können".

Obwohl sich dieser Vorschrift nur die Erlaubnis der Religionsgemeinschaften entnehmen lässt, ihren Mitarbeiter in religiösen bzw. weltanschaulichen Fragen "Loyalität" abzuverlangen (nicht dagegen auch in Fragen des sexuellen Verhaltens), lässt sich eine solche Befugnis aus dem verfassungsrechtlichen Recht zur Selbstverwaltung und aus dem Grundrecht auf Religionsfreiheit entnehmen. Christliche Kichen können daher ihren seelsorgerisch bzw. in "verkündungsnahen" Bereichen tätigen Mitarbeitern verbieten, ihre Homosexualität zu praktizieren, und sie können homosexuelle Bewerber für Tätigkeiten in diesen Bereich ablehnen.

Wann liegt eine Diskriminierung wegen der sexuellen Identität bei der Einstellung vor?

Wie bereits gesagt, kann sich ein Arbeitgeber im Normalfall, d.h. abgesehen von dem Sonderfall der Religionsgemeinschaft, gegenüber homosexuellen Bewerbern nicht auf die in § 8 AGG enthaltene Erlaubnis zu einer unterschiedlichen Behandlung berufen. Denn in praktisch keinem denkbaren Fall ist die heterosexuelle Orientierung eine "wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" für die zur Besetzung ausgeschriebene Stelle.

BEISPIEL: Ein Kindergarten sucht einen Erzieher bzw. eine Erzieherin. Es meldet sich ein männlicher Bewerber, der aus seiner Homosexualität kein Hehl macht. Er darf nicht wegen seiner sexuellen Orientierung abgelehnt werden, da diese keine "wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" für die Stelle als Erzieher ist. Sollte die Ablehnung damit "begründet" werden, dass vom Bewerber die Gefahr der Pädophilie ausgeht, wäre diese "Begründung" ein Beleg für die Diskriminierung, da eine solche Gefahr ja auch von jedem heterosexuellen Erzieher ausgehen kann.

Was ist eine Diskriminierung wegen der sexuellen Identität während des Arbeitsverhältnisses?

Das Verbot von Diskriminierungen wegen der sexuellen Identität war in den vergangenen Jahren oft Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit finanziellen Besserstellungen von Eheleuten im Vergleich zu homosexuellen Paaren.

Hier deutet sich in der Rechtsprechung der letzten Jahre ab, dass die Verwaltungsgerichte und das Bundesverfassungsgericht bei der Beamtenbesoldung Verheiratetenzuschläge, die in Lebenspartnerschaft verbundenen schwulen und lesbischen Paaren verweigert werden, trotz des Verbots der Diskriminierung wegen der sexuellen Identität für zulässig halten, da mit einem Verheiratetenzuschlag die besonderen finanziellen Belastungen im Zusammenhang mit der Betreuung von ehelichen Kindern ausgeglichen werden sollen. Diese Sonderlasten, so die Rechtsprechung, fallen bei homosexuellen Paaren auch bei Bestehen einer Lebenspartnerschaft typischerweise nicht an.

Anders als die beamtenrechtliche Rechtsprechung tendiert das Bundesarbeitsgericht (BAG) dazu, Schlechterstellungen von in Lebenspartnerschaft lebenden homosexuellen Paaren beim Bezug einer betrieblichen Hinterbliebenenrente nicht zu akzeptieren. So hat das BAG unter Berufung auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache Tadao Maruko (Urteil vom 01.04.2008, C-267/06) entschieden, dass gleichgeschlechtliche Lebenspartner im allgemeinen einen Anspruch auf betriebliche Hinterbliebenenrente haben, falls das Betriebsrentenversprechen des Arbeitgebers einen solchen Versorgungsanspruch verwitweten Eheleuten zugesteht (BAG, Urteil vom 14.01.2009, 3 AZR 20/07 - wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 09/018 Keine Hinterbliebenenrente für gleichgeschlechtliche Partner? und in Arbeitsrecht aktuell 09/104 Hinterbliebenrente für Lebenspartner bei Todesfällen ab dem 01.01.2005).

Wo finden Sie mehr zum Thema Diskriminierung sexuellen Identität?

Weiterführende Informationen, die Sie im Zusammenhang mit dem Thema Diskriminierung wegen der sexuellen Identität interessieren könnten, finden Sie hier:

• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Allgemein
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Anwendungsbereich des gesetzlichen Schutzes
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Erlaubte Benachteiligungen
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Rechte Betroffener
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Alter
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Behinderung
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Ethnische Herkunft, Rassismus
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Geschlecht
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Religion oder Weltanschauung
• Handbuch Arbeitsrecht: Gleichbehandlungsgrundsatz
• Handbuch Arbeitsrecht: Mobbing
• Übersicht Handbuch Arbeitsrecht

Beiträge unseres Anwaltsteams zu aktuellen Gerichtsentscheidungen und anderen arbeitsrechtlichen Neuigkeiten im Zusammenhang mit dem Thema Diskriminierung von Schwulen und Lesben im Erwerbsleben finden Sie hier:

• Arbeitsrecht aktuell: 09/241 Gleichbehandlung von Lebenspartnern
• Arbeitsrecht aktuell: 09/018 Keine Hinterbliebenenrente für gleichgeschlechtliche Partner?
• Arbeitsrecht aktuell: 08/060 Kein Familienzuschlag für Beamte in Lebenspartnerschaft: BVerfG, Beschluss vom 06.05.2008, 2 BvR 1830/06
• Arbeitsrecht aktuell: 08/046 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 verbietet Benachteilung Homosexueller beim Bezug von Hinterbliebenenrenten.
• Arbeitsrecht aktuell: 07/66 Witwenrenten auf dem Prüfstand des Diskriminierungsverbots
• Arbeitsrecht aktuell: 04/07 Ortszuschlag bei Lebenspartnerschaft: BAG, Urteil vom 29.04.2004 - 6 AZR 101/03

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