Hensche Rechtsanwälte

Wer ist durch das Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung geschützt?
Wann ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit?
Wie verhindert man Diskriminierungen wegend es Geschlechts bei Stellenausschreibungen?
Wann liegt eine Diskriminierung wegen des Geschlechts bei der Einstellung vor?
Wann liegt eine geschlechtsbezogene Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg vor?
Wann liegt eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vor?
Wo finden Sie mehr zum Thema Diskriminierung wegen des Geschlechts?
Was können wir für Sie tun?

Wer ist durch das Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung geschützt?

Obwohl das Verbot der geschlechtsbedingten Diskriminierung im Erwerbsleben seit den 70er Jahren nach und nach weiter ausgebaut wurde mit dem Ziel, die überkommene Benachteiligung von Frauen zu beseitigen, gilt dieses Diskriminierungsverbot ebenso auch zugunsten von Männern. Geschlechtsbezogene Diskriminierung ist daher keineswegs gleichbedeutend mit Frauendiskriminierung.

Da sich dies mittlerweile herumgesprochen hat, gibt es zunehmend Gerichtsprozesse, bei denen männliche Kläger behaupten, sie seien wegen ihres Geschlechts ungerechtfertigterweise benachteiligt worden. Die meisten dieser Fälle von (behaupteter) Männerdiskriminierung sind abgelehnte Bewerbungen: Ein Mann bewirbt sich in einem typischen Frauenberuf auf eine Stelle und wird abgelehnt, weil der Arbeitgeber Frauen bevorzugt.

Wann ist das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit?

Schlechterstellungen von Beschäftigten oder Stellenbewerbern wegen ihres Geschlechts sind zwar im Allgemeinen, aber nicht ausnahmslos immer unzulässig bzw. rechtlich verboten. Das AGG erlaubt vielmehr in einigen Fällen eine Schlechterstellung wegen des Geschlechts, ebenso wie es auch in einigen Fällen eine Schlechterstellung wegen des Alters, einer Behinderung oder der religiösen Überzeugung zulässt. Man spricht hier von einer "zulässigen unterschiedlichen Behandlung". Allgemeine Informationen zu den nach dem AGG erlaubten Schlechterstellungen finden Sie unter dem Stichwort "Diskriminierung - Erlaubte Benachteiligungen".

§ 8 Abs.1 AGG erklärt eine unterschiedliche Behandlung wegen eines der in § 1 genannten persönlichen Merkmale für zulässig, wenn dieses Merkmal

wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung
eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern
der Zweck rechtmäßig und
die Anforderung angemessen ist.

Unter Berufung auf diese Ausnahmevorschrift kann ein Opernhaus z.B. bei der Besetzung einer weiblichen Gesangsrolle männliche Bewerber ausschließen, ohne dass eine verbotene Diskriminierung wegen des Geschlechts vorliegt. Und ebenso kann das Opernhaus natürlich auch weibliche Bewerber bei der Besetzung einer männlichen Gesangsrolle ausschließen.

Der Arbeitgeber kann sich aber auch in Fällen, die nicht ganz so eindeutig sind wie dieser, auf § 8 AGG berufen, nämlich oftmals dann, wenn er die Wünsche seiner "Kunden" berücksichtigen möchte, die nun einmal von einem Mann oder einer Frau "bedient" werden wollen. Hier geht es oft um das Schamgefühl der "Kunden", so etwa in dem vom Bundesarbeitsgericht (BAG) entschiedenen Fall, in dem sich ein mänlicher Pädagoge ohne Erfolg auf eine Stelle als Erzieher in einem Mädchenpensionat beworben hatte (BAG, Urteil vom 28.05.2009, 8 AZR 536/08, wir berichteten in Arbeitsrecht aktuell 09/091 Bundesarbeitsgericht bestätigt Ablehnung eines männlichen Bewerbers für Erzieherinnenstelle in Mädcheninternat).

Diese Stelle hätte es hin und wieder erforderlich gemacht, dass der Pädagoge Nachtdienste auf den Wohnfluren des Mädchenpensionats verrichtete, wobei er auch die Wohn- und Waschräume hätte betreten müssen und beim Aufstehen und Zubettgehen der Mädchen Aufsichtsperson gewesen wäre. Seine auf Geldentschädigung gerichtete Klage hatte keinen Erfolg, da das weibliche Geschlecht einer Erzieherin im Mädchenpensionat "eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" im Sinne von § 8 AGG darstellt.

Wie verhindert man Diskriminierungen wegend es Geschlechts bei Stellenausschreibungen?

Liegt kein Fall der zulässigen bzw. gemäß § 8 AGG erlaubten Benachteiligung von Männern oder Frauen bei der Stellenbesetzung vor, ist bei Stellenausschreibungen das gesetzliche Gebot der neutralen Ausschreibung zu beachten (§ 11 AGG). Um hier jeden Eindruck einer gesetzeswidrigen Benachteiligung eines Geschlechts zu vermeiden, müssen beide Geschlechter ausdrücklich angesprochen werden.

BEISPIEL: Ein Arbeitgeber hat eine Bauingenieursstelle zu besetzen und möchte daher eine Stellenanzeige in der Zeitung veröffentlichen. Dabei kann er entweder "Bauingenieur (m/w) gesucht" schreiben oder aber "Bauingenieur/in gesucht". Er kann also entweder die männliche Form der Berufsbezeichnung verwenden und mit dem in Klammern stehenden Zusatz "m/w" deutlich machen, dass das Geschlecht keine Rolle spielt, oder er kann sowohl die männliche als auch die weibliche Berufsbezeichnung verwenden und dabei unmittelbar hinter die männliche Bezeichnung den Zusatz "/in" setzen, um Platz zu sparen.

Wann liegt eine Diskriminierung wegen des Geschlechts bei der Einstellung vor?

Da Benachteiligungen von Frauen im Erwerbsleben nach wie vor weit verbreitet sind, erlaubt § 5 AGG sog. positive Maßnahmen, d.h. eine unterschiedliche Behandlung, "wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen". Gemeint ist damit die gezielte Bevorzugung einer im allgemeinen benachteiligten Gruppe von Erwerbspersonen, etwa der Frauen, und zwar insbesondere bei der Einstellung.

Aufgrund dieser speziellen gesetzlichen Erlaubnis ist es zulässig, im Rahmen von Frauenförderplänen für die Personalauswahl die Regel aufzustellen, dass bei gleicher Eignung von Bewerbern Frauen bevorzugt eingestellt werden. Eine solche Regelung ist zwar an sich eine Benachteiligung männlicher Bewerber, doch ist diese durch § 5 AGG erlaubt.

Wann liegt eine geschlechtsbezogene Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg vor?

Oft kommt es zu Streitigkeiten über die Frage, ob die Bevorzugung eines männlichen Mitarbeiters bei einer Beförderungsentscheidung auf der geschlechtsbezogenen Diskriminierung einer weiblichen Konkurrentin beruht. Auch beim beruflichen Aufstieg gilt das Verbot der geschlechtsbezogenen Benachteiligung (§ 2 Abs.1 Nr.2 AGG). Umstritten und noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, welche Tatsachen eine bei einer Beförderungsentscheidung nicht berücksichtigte weibliche Bewerberin vor Gericht vortragen muss, damit eine geschlechtsbezogene Diskriminierung vermutet wird und daher der Arbeitgeber beweisen muss, dass seine Entscheidung diskriminierungsfrei getroffen wurde.

So hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg im November 2008 entschieden, dass eine beim beruflichen Aufstieg gegenüber einem männlichen Konkurrenten zurückgesetzte Arbeitnehmerin zum Beleg für eine Diskriminierung aus geschlechtsbezogenen Gründen auf die - gemessen am Geschlechterverhältnis im gesamten Betrieb - geringere statistische Repräsentation von Frauen in Führungspositionen verweisen kann. Ein solcher Beleg ist nach Ansicht des LAG eine Vermutungstatsache im Sinne von § 22 AGG, falls der Arbeitgeber keine Ausschreibung vorgenommen hat, d.h. der Arbeitgeber muss in einem solchen Fall den Nachweis der Nicht-Diskriminierung führen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.11.2008, 15 Sa 517/08 - wir berichteten darüber in: Arbeitsrecht aktuell: 08/136 Gläserne Decken auf dem Weg nach oben). Ob sich dieses Verständnis von § 22 AGG in der Rechtsprechung durchsetzen wird, ist derzeit noch offen.

Wann liegt eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts vor?

Nach wie vor sind die meisten Teilzeitarbeitsplätze mit Frauen besetzt, d.h. die Teilzeitarbeit wird überwiegend von Frauen verrichtet. Werden daher Teilzeitarbeitnehmer in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen oder bei der Durchführung des Arbeitsverhältnisses aufgrund arbeitsvertraglicher Regelungen oder aufgrund von Arbeitsanweisungen schlechter gestellt als Vollzeitkräfte, wird eine nur dem Schein nach geschlechtsneutrale Unterscheidung vorgenommen: Im Ergebnis trifft eine solche Schlechterstellung von Teilzeitkräften weibliche Beschäftigte und ist daher eine gemäß § 3 Abs.2 AGG verbotene mittelbare Diskriminierung von Frauen (falls es keinen sachlichen Grund für die Schlechterstellung gibt).

Wo finden Sie mehr zum Thema Diskriminierung wegen des Geschlechts?

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Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Geschlecht

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