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ARBEITSRECHT AKTUELL // 20/087

Ab­leh­nung ei­nes Schwer­be­hin­der­ten oh­ne Be­wer­bungs­ge­spräch

Bie­tet ein öf­fent­li­cher Ar­beit­ge­ber ei­nem schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber kein Vor­stel­lungs­ge­spräch an, ist das nur ein In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.01.2020, 8 AZR 484/18
Diskriminierung Alter, Geschlecht, Religion, Menschen mit Behinderung

25.08.2020. Schreibt ein öf­fent­li­cher Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beits­platz öf­fent­lich aus, so ist er ver­pflich­tet, schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber zum Vor­stel­lungs­ge­sprächein­zu­la­den. Un­strei­tig liegt ei­ne un­zu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung vor, wenn der Ar­beit­ge­ber den nicht ein­ge­la­de­nen Be­wer­ber spä­ter auf­grund sei­ner Be­hin­de­rung ab­lehnt. Aber liegt ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­reits dar­in, dass der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ein­la­dungs­pflicht ver­letzt?

Nein, denn Nicht-Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch ist zwar ein In­diz für ei­ne Be­nach­tei­li­gung, aber nicht schon die Dis­kri­mi­nie­rung selbst, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 23.01.2020, 8 AZR 484/18.

Wor­in liegt die Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers, der von ei­nem öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wird?

Öffent­li­che Ar­beit­ge­ber müssen bei öffent­li­chen Stel­len­aus­schrei­bun­gen gemäß § 165 Satz 3 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX) dar­auf ach­ten, dass sie schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den. Die Ein­la­dungs­pflicht, die bis En­de 2017 in § 82 Satz 2 SGB IX al­te Fas­sung ent­hal­ten war, gilt nur aus­nahms­wei­se nicht, nämlich dann, wenn der Be­wer­ber „of­fen­sicht­lich" fach­lich un­ge­eig­net ist (§ 165 Satz 3 SGB IX / § 82 Satz 3 SGB IX al­te Fas­sung).

Der Ver­s­toß ge­gen die Ein­la­dungs­pflicht ist ein Dis­kri­mi­nie­rungs­in­diz. Wird der schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber später ab­ge­lehnt (nach­dem er schon nicht ein­ge­la­den wur­de), ist zu ver­mu­ten, dass er we­gen sei­ner Be­hin­de­rung ab­ge­lehnt und da­her dis­kri­mi­niert wur­de (§ 22 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz - AGG).

Aber ist be­reits die Ver­let­zung der Ein­la­dungs­pflicht als sol­che ei­ne be­hin­de­rungs­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung? Dann müss­te der Ar­beit­ge­ber be­reits des­halb ei­ne Entschädi­gung zah­len, weil er ge­gen die Ein­la­dungs­pflicht ver­s­toßen hat. In die­sem Sin­ne hat vor ei­ni­gen Jah­ren das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (BVerwG) ent­schie­den (BVerwG, Ur­teil vom 03.03.2011, 5 C 16.10, Rn.17 ff.).

Im Streit: Er­folg­lo­se Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Quer­ein­stei­gers für den Ge­richts­voll­zie­her­dienst

Im Som­mer 2015 schrieb das Land Nord­rhein-West­fa­len (NRW) ei­ne Stel­le als Quer­ein­stei­ger für den Ge­richts­voll­zie­her­dienst aus. Ein Be­wer­ber mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung (GdB) von 30, der für die Stel­le nicht of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net war und ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt war, be­warb sich un­ter auf sei­ne Be­hin­de­rung, wur­de aber nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den. Später er­hielt er ei­ne Ab­leh­nung.

Dar­auf­hin klag­te er auf ei­ne Dis­kri­mi­nie­rungs-Entschädi­gung gemäß § 15 AGG. Das Land NRW ver­such­te, die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung mit un­ge­nau­en Ab­spra­chen zwi­schen den Ver­wal­tungs­mit­ar­bei­tern zu ent­schul­di­gen, die für die Ein­gangs­be­ar­bei­tung von Be­wer­bun­gen zuständig wa­ren. Da­durch soll die Be­wer­bung des Klägers - an­geb­lich aus Ver­se­hen - über­se­hen wor­den sein.

Das Ar­beits­ge­richt Köln wies die Kla­ge ab (Ur­teil vom 20.12.2017 - 2 Ca 1016/17). Dem­ge­genüber sprach das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Köln dem Kläger ei­ne Entschädi­gung von ein­ein­halb Mo­nats­gehältern zu, denn be­reits die un­ter­blie­be­ne Ein­la­dung des Klägers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch war ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung, so je­den­falls das LAG (LAG Köln, Ur­teil vom 23.08.2018 - 6 Sa 147/18).

BAG: Bie­tet ein öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber ei­nem schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber kein Vor­stel­lungs­gespräch an, ist das nur ein In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung

Das BAG seg­ne­te das LAG-Ur­teil ab, kri­ti­sier­te aber die Be­gründung des LAG. Denn die Nicht-Ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­gespräch ist als sol­che noch kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers, son­dern nur ein Dis­kri­mi­nie­rungs­in­diz im Sin­ne von § 22 AGG. Dem­nach hat der Ar­beit­ge­ber - je­den­falls theo­re­tisch - noch die recht­li­che Möglich­keit, die­ses In­diz zu wi­der­le­gen.

Die­se Möglich­keit half dem be­klag­ten Land NRW aber im Streit­fall nicht, denn es konn­te die Ver­mu­tung nicht wi­der­le­gen. Die Be­wer­bung des Klägers war ihm nämlich zu­ge­gan­gen, und das Land hat­te auch die Möglich­keit der Kennt­nis­nah­me. Je­den­falls hat­te es nicht vor­ge­tra­gen, dass ihm aus­nahms­wei­se ei­ne Kennt­nis­nah­me nicht möglich ge­we­sen sein soll­te.

Denn ein öffent­li­cher Ar­beit­ge­ber kann die Ver­mu­tung ei­ner Dis­kri­mi­nie­rung, die sich aus ei­ner Ver­let­zung der Ein­la­dungs­pflicht er­gibt, nur durch den Nach­weis wi­der­le­gen, dass die Nicht-Ein­la­dung kei­ner­lei Be­zug zur Be­hin­de­rung und/oder fach­li­chen Eig­nung des Be­wer­bers hat (BAG, Ur­teil vom 23.01.2020, 8 AZR 484/18, Rn.69-77; BAG, Ur­teil vom 16.02.2012, 8 AZR 697/10, Rn.59). Hier im Streit­fall konn­te aber nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass ei­ner der zuständi­gen Mit­ar­bei­ter bzw. Mit­ar­bei­te­rin­nen die Be­wer­bung des Klägers ge­le­sen und „aus­ge­mus­tert“ hat­te, weil ihm/ihr die Eig­nung des Klägers und/oder sei­ne Be­hin­de­rung nicht ge­fiel.

Fa­zit: In den meis­ten Fällen läuft es aufs Glei­che hin­aus, ob man die Nicht-Ein­la­dung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers als entschädi­gungs­pflich­ti­ge Dis­kri­mi­nie­rung an­sieht oder „nur“ als wi­der­leg­li­ches Dis­kri­mi­nie­rungs­in­diz. Denn wie der vom BAG ent­schie­de­ne Fall zeigt, ist die Wi­der­le­gung ei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs­in­di­zes nur in sel­te­nen Aus­nah­mefällen möglich.

Da­her müssen öffent­li­che Ar­beit­ge­ber, wenn sie ei­nen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den, mit großer Wahr­schein­lich­keit ei­ne Entschädi­gung zah­len. Darüber lohnt es prak­tisch nie, über die Entschädi­gungs­pflicht Pro­zes­se zu führen.

Wei­te­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 16. November 2020

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