Stren­ge Vor­aus­set­zun­gen für ne­ga­ti­ve Be­triebs­übung

• Wie weist man ei­ne Be­triebsübung nach - und wie das Ge­gen­teil?
• Streit in ei­ner Ber­li­ner Spiel­bank um Zeit­gut­schrif­ten, die Crou­piers kraft be­trieb­li­cher Übung für ge­setz­li­che Spiel­ver­bots­ta­ge lan­ge Zeit gewährt wur­den
• LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Für ei­ne ne­ga­ti­ve Be­triebsübung muss der Ar­beit­ge­ber drei Mal zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer von ei­ner vor­he­ri­gen Be­triebsübung ab­wei­chen
• Fa­zit: Die Leh­re von ne­ga­ti­ven Be­triebsübung ist tot

Wie weist man ei­ne Be­triebsübung nach - und wie das Ge­gen­teil?

Ar­beits­ver­trag­li­che Rech­te von Ar­beit­neh­mern wer­den nicht nur durch aus­drück­li­che schrift­li­che oder münd­li­che Ver­ein­ba­run­gen be­gründet, son­dern auch durch be­trieb­li­che Übun­gen. Ei­ne Be­triebsübung ist die re­gelmäßige Wie­der­ho­lung be­stimm­ter gleichförmi­ger Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers, auf­grund de­ren die Ar­beit­neh­mer dar­auf ver­trau­en können, dass ih­nen ei­ne be­stimm­te Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den soll. Das Rechts­in­sti­tut der Be­triebsübung dient dem Schutz des Ar­beit­neh­mers vor willkürli­chen Ver­schlech­te­run­gen sei­ner Ar­beits­be­din­gun­gen.

Ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­steht nach der Recht­spre­chung be­reits dann, wenn der Ar­beit­ge­ber drei­mal in Fol­ge ei­ne Vergüns­ti­gung in gleichförmi­ger Wei­se gewährt. Dann kann der Ar­beit­neh­mer, dar­in be­steht die Rechts­fol­ge ei­ner Be­triebsübung, künf­tig Vergüns­ti­gun­gen die­ser Art be­an­spru­chen, und zwar kraft Ar­beits­ver­trags, der durch die Be­triebsübung zu sei­nen Guns­ten verändert wur­de. Das Ent­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung setzt kei­nen Rechts­bin­dungs­wil­len des Ar­beit­ge­bers vor­aus. Ihm muss nur be­wusst sein, dass er den Ar­beit­neh­mern ei­ne Vergüns­ti­gung gewährt.

Will der Ar­beit­ge­ber von be­trieb­li­chen Übung ab­wei­chen, kann er dies nur durch Ände­rung des Ar­beits­ver­trags er­rei­chen, da­ne­ben auch - al­ler­dings nur un­ter en­gen Vor­aus­set­zun­gen - durch Ab­schluss ei­ner („verbösern­den“) Be­triebs­ver­ein­ba­rung. Ob darüber hin­aus ei­ne be­trieb­li­che Übung auch durch ei­ne an­de­re, für die Ar­beit­neh­mer ungüns­ti­ge­re („ne­ga­ti­ve“ oder „ge­genläufi­ge“) be­trieb­li­che Übung ab­gelöst wer­den kann, ist seit Jah­ren um­strit­ten.

Ei­ni­gen Ur­tei­len des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) soll dies der Fall sein, wo­bei die Vor­aus­set­zung ei­nes sol­chen schlei­chen­den Ab­baus ver­trag­li­cher Rech­te nie über­zeu­gend her­aus­ge­ar­bei­tet wur­den. Je­den­falls muss der Ar­beit­ge­ber über ei­nen länge­ren Zeit­raum hin­weg, min­des­tens aber drei­mal in Fol­ge, zu Un­guns­ten der Ar­beit­neh­mer von ei­ner Be­triebsübung ab­ge­wi­chen sein.

Über ei­nen sol­chen Fall hat­te vor kur­zem das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ber­lin-Bran­den­burg zu ent­schei­den (Ur­teil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08).

Streit in ei­ner Ber­li­ner Spiel­bank um Zeit­gut­schrif­ten, die Crou­piers kraft be­trieb­li­cher Übung für ge­setz­li­che Spiel­ver­bots­ta­ge lan­ge Zeit gewährt wur­den

Ein Crou­pier, auf des­sen Ar­beits­verhält­nis in­fol­ge ar­beits­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung der Rah­men­ta­rif­ver­trag (RTV) „Klas­si­sches Spiel“ An­wen­dung fand, klag­te ge­gen sei­nen Ar­beit­ge­ber auf Gewährung von Zeit­gut­schrif­ten. § 5 Abs.3 S.1 des RTV sieht pro Dienst­plan­wo­che von sie­ben Ta­gen min­des­tens zwei ar­beits­freie Ta­ge (Ausgänge) vor. Die wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 34 bzw. 36 St­un­den ver­min­dert sich für je­den ge­setz­li­chen Fei­er­tag, der auf ei­nen Werk­tag fällt, um die je­weils aus­ge­fal­le­ne Zeit.

Das Ge­setz über die Zu­las­sung öffent­li­cher Spiel­ban­ken in Ber­lin sieht in § 9 vor, dass an Kar­frei­tag, am Volks­trau­er­tag, am To­ten­sonn­tag und am 24. und 25. De­zem­ber das Spie­len ver­bo­ten ist. Der be­klag­te Ar­beit­ge­ber, ei­ne Spiel­bank, ge­stand Ar­beit­neh­mern, die an ei­nem Spiel­ver­bots­tag nicht zum Dienst ein­ge­teilt wa­ren, von 1991 bis 2003 Zeit­gut­schrif­ten von je­weils ei­nem Aus­gangs­tag zu.

Mit­te Ju­ni 2004 trat ei­ne Be­triebs­ver­ein­ba­rung in Kraft, auf­grund de­ren „ge­setz­li­che Sch­ließta­ge vorläufig be­fris­tet bis zum 31.12.2004 im Dienst­plan kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den, d.h. für Sch­ließta­ge kein Mit­ar­bei­ter mehr ein­ge­teilt wird.“ Im Jahr 2004 wur­den für Spiel­ver­bots­ta­ge da­her kei­ne Zeit­gut­schrif­ten bzw. Er­satz-Aus­gangs­ta­ge mehr gewährt. Die Dienst­pla­nung im Jahr 2005 er­folg­te dann aber wie­der so wie vor dem In­kraft­tre­ten der Be­triebs­ver­ein­ba­rung.

Im Jahr 2006 war der Kläger am 19.11., am 26.11. so­wie am 24.12. nicht zum Dienst ein­ge­teilt, wo­bei ihm kei­ne Zei­ten gut­ge­schrie­ben wur­den. Der Kläger wi­der­sprach den Ge­halts­ab­rech­nun­gen und mein­te, dass ihm Zeit­gut­schrif­ten für drei Ta­ge gewährt wer­den müss­ten. Die­ser An­spruch ste­he ihm auf­grund ei­ner bei der Spiel­bank be­ste­hen­den be­trieb­li­chen Übung zu.

Das Ar­beits­ge­richt (ArbG) Ber­lin gab der Kla­ge mit Ur­teil vom 16.09.2008 (54 Ca 10048/08) statt und gewähr­te dem Kläger die be­gehr­te Zeit­gut­schrift. Ge­gen die­ses Ur­teil leg­te die Be­klag­te Be­ru­fung zum LAG Ber­lin-Bran­den­burg ein.

LAG Ber­lin-Bran­den­burg: Für ei­ne ne­ga­ti­ve Be­triebsübung muss der Ar­beit­ge­ber drei Mal zu­las­ten der Ar­beit­neh­mer von ei­ner vor­he­ri­gen Be­triebsübung ab­wei­chen

Das LAG Ber­lin-Bran­den­burg ent­schied eben­falls zu­guns­ten des Crou­piers, d.h. es wies die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück. Die Re­vi­si­on wur­de nicht zu­ge­las­sen.

Das LAG schließt sich zunächst der An­nah­me des Ar­beits­ge­richts an, dass bei der Be­klag­ten ei­ne be­trieb­li­che Übung ent­stan­den war, da der Ar­beit­ge­ber oh­ne Vor­be­halt über min­des­tens 13 Jah­re Zeit­gut­schrif­ten für je­den Spiel­ver­bots­tag gewähr­te.

Da­bei stell­te das LAG zunächst in An­leh­nung an ei­ne Ent­schei­dung des BAG aus dem Jah­re 1997 klar (BAG, Ur­teil vom 21.01.1997, 1 AZR 572/96), dass die Pra­xis der Zeit­gut­schrif­ten für Spiel­ver­bots­ta­ge nicht nur oder in ers­ter Li­nie ei­ne (vom Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig zu ent­schei­den­de) Fra­ge des Ar­beits­ein­sat­zes dar­stellt, son­dern ei­ne primär ar­beits­ver­trag­li­che bzw. das Verhält­nis von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung be­tref­fen­de Vergüns­ti­gung. Die­se wur­de hier nicht in Geld, son­dern in Form ei­ner Zeit­gut­schrift gewährt und stand nach An­sicht des Ge­richts mit dem be­trieb­li­chen „Or­ga­ni­sa­ti­ons­gefüge“ in kei­nem Zu­sam­men­hang.

Auf ei­ne mögli­che Nach­wir­kung der Be­triebs­ver­ein­ba­rung vom 28.06.2004 kam es dem LAG nicht an. Selbst im Fal­le ei­ner sol­chen Nach­wir­kung gin­ge ihr nämlich gemäß dem Güns­tig­keits­prin­zip der in­di­vi­du­al­ver­trag­li­che, durch be­trieb­li­che Übung be­gründe­te An­spruch des Klägers vor. Da­mit ver­neint das Ge­richt im Er­geb­nis die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne verbösern­de Be­triebs­ver­ein­ba­rung, die ja ge­ra­de ei­ne Durch­bre­chung des Güns­tig­keits­prin­zips im Verhält­nis von Ar­beits­ver­trag und Be­triebs­ver­ein­ba­rung be­inhal­tet.

Sch­ließlich war nach An­sicht des Ge­richts auch kei­ne ne­ga­ti­ve be­trieb­li­che Übung ent­stan­den, die den An­spruch des Klägers be­sei­ti­gen würde.

Nach der vom LAG erwähn­ten Recht­spre­chung des BAG (Ur­teil vom 28.05.2008, 10 AZR 274/07 u. 275/07) kann ei­ne Be­triebsübung zwar durch ei­ne dem Ar­beit­neh­mer ungüns­ti­ge Be­triebsübung wie­der be­sei­tigt wer­den. Da­zu muss der Ar­beit­ge­ber aber, von wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ei­ner ne­ga­ti­ven Be­triebsübung ab­ge­se­hen, drei­mal in Fol­ge von der ursprüng­li­chen, den Ar­beit­neh­mer begüns­ti­gen­den be­trieb­li­chen Übung ab­wei­chen.

Ei­ne ne­ga­ti­ve Be­triebsübung lag da­her im Streit­fall nicht vor, so das LAG, da der Ar­beit­ge­ber nur in dem Jahr 2004 in ei­ner für die Crou­piers ungüns­ti­gen Wei­se, nämlich gemäß der Be­triebs­ver­ein­ba­rung, ver­fuhr, be­reits im nächs­ten Jahr aber wie­der die al­te (güns­ti­ge) Be­triebsübung be­folg­te.

Ein recht­li­cher Wil­le des Klägers, un­abhängig von der Be­triebs­ver­ein­ba­rung auf die Zeit­gut­schrif­ten für das Jahr 2004 zu ver­zich­ten, war nicht er­kenn­bar, da die Be­triebs­ver­ein­ba­rung in die­sem Jahr un­strei­tig galt.

Mit Blick auf die Jah­re 2005 und 2006 hat­te die Spiel­bank zwar vor­ge­tra­gen, dass der Kläger drei­mal auf die Gel­tend­ma­chung von Zeit­gut­schrif­ten ver­zich­tet ha­be. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ge­richts hat­te er aber nur für zwei Ta­ge kei­ne Zeit­gut­schrif­ten ver­langt und da­her nicht drei­mal in Fol­ge ver­zich­tet. Ei­ne ne­ga­ti­ve be­trieb­li­che Übung lag da­her im Er­geb­nis nicht vor.

Fa­zit: Die Leh­re von ne­ga­ti­ven Be­triebsübung ist tot

Dem Ur­teil ist im Er­geb­nis zu­zu­stim­men. Es macht deut­lich, dass im Ein­zel­fall er­heb­li­che Un­si­cher­hei­ten über die rich­ti­ge „Art zu zählen“ be­ste­hen können: Nimmt man den ein­zel­nen Spiel­ver­bots­tag (und nicht das Ka­len­der­jahr) als Pro­be­fall für ei­ne Be­triebsübung in der ei­nen oder an­de­ren Rich­tung, kann der Ar­beit­neh­mer sehr rasch durch „bra­ves“ Hin­neh­men ei­nes Rechts­ver­s­toßes sei­nen Be­triebsübungs-An­spruch wie­der ver­lie­ren.

Da­her soll­te die Rechts­fi­gur der ne­ga­ti­ven Be­triebsübung be­reits aus Gründen der un­zu­rei­chen­den Rechts­si­cher­heit bei der An­wen­dung die­ser Rechts­fi­gur auf­ge­ge­ben wer­den.

Ein wei­te­rer Ein­wand ge­gen die Leh­re von der ne­ga­ti­ven Be­triebsübung lässt sich aus dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB-Recht) her­lei­ten, das seit 2002 auch im Ar­beits­recht zu be­ach­ten ist und das die Ar­beits­ge­rich­te da­zu ver­pflich­tet, die vom Ar­beit­ge­ber ein­sei­tig aus­ge­ar­bei­te­ten Ver­trags­klau­seln (das "Klein­ge­druck­te") auf sei­ne Verständ­lich­keit und An­ge­mes­sen­heit hin zu über­prüfen.

Da es auch nicht schrift­lich fi­xier­te AGB ge­ben kann, steht die Leh­re von der ne­ga­ti­ven Be­triebsübung in Wi­der­spruch zu § 308 Nr.5 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB), wo­nach ei­ne Be­stim­mung in den AGB des Ar­beit­ge­bers un­wirk­sam ist, der zu­fol­ge ei­ne Erklärung des Ar­beit­neh­mers bei "Un­ter­las­sung ei­ner be­stimm­ten Hand­lung als von ihm ab­ge­ge­ben oder nicht ab­ge­ge­ben gilt". Und wenn das wi­der­spruchs­lo­se Hin­neh­men ei­ner ge­genläufi­gen bzw. ne­ga­ti­ven Be­triebsübung als Ein­verständ­nis des Ar­beit­neh­mers ge­deu­tet wer­den und da­mit zum An­spruchs­weg­fall führen soll, ist die­se Leh­re auf­zu­ge­ben, weil sie ge­gen § 308 Nr.5 BGG verstößt.

Die­se Fol­ge­rung hat auch das BAG ge­zo­gen, und zwar just zwei Ta­ge nach dem hier be­spro­che­nen Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg. In die­ser Ent­schei­dung hat das BAG sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur ge­genläufi­gen Be­triebsübung of­fi­zi­ell auf­ge­ge­ben: BAG, Ur­teil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08. Ei­ner der Leitsätze die­ser BAG-Ent­schei­dung lau­tet:

"Erklärt ein Ar­beit­ge­ber un­miss­verständ­lich, dass die bis­he­ri­ge be­trieb­li­che Übung ei­ner vor­be­halt­lo­sen Weih­nachts­geld­zah­lung be­en­det wer­den und durch ei­ne Leis­tung er­setzt wer­den soll, auf die in Zu­kunft kein Rechts­an­spruch mehr be­steht, kann nach dem In­kraft­tre­ten des Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts am 1. Ja­nu­ar 2002 nach § 308 Nr.5 BGB ei­ne drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se Ent­ge­gen­nah­me der Zah­lung durch den Ar­beit­neh­mer nicht mehr den Ver­lust des An­spruchs auf das Weih­nachts­geld be­wir­ken (...)"

Fa­zit: Die vom BAG in ei­ni­gen älte­ren Ur­tei­len ver­tre­te­ne Möglich­keit, durch Be­triebsübung ent­stan­de­ne ar­beits­ver­trag­li­che Ar­beit­neh­mer­rech­te durch ei­ne ge­genläufi­ge Be­triebsübung wie­der zu be­sei­ti­gen, gilt nicht mehr.

Die­se Recht­spre­chung hat­te sich oh­ne­hin, wie das Ur­teil des LAG Ber­lin-Bran­den­burg vom 16.03.2009 zeigt, nie rich­tig durch­set­zen können. Auch wenn sich ei­ni­ge Ge­rich­te in der Ver­gan­gen­heit ein Lip­pen­be­kennt­nis zur ne­ga­ti­ven Be­triebsübung ab­ge­run­gen ha­ben, ur­teil­ten sie im Er­geb­nis meist zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

• Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08
• Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08
• Hand­buch Ar­beits­recht: Ar­beits­ver­trag
• Hand­buch Ar­beits­recht: Be­trieb­li­che Übung
• Ar­beits­recht ak­tu­ell: 09/122 Ände­rung der Recht­spre­chung des BAG zur ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung

Letzte Überarbeitung: 13. März 2018