Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08

von Rechtsanwältin Nina Lüking, Hannover, und Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden?

16.06.2009. Arbeitsvertragliche Rechte von Arbeitnehmern werden nicht nur durch ausdrückliche schriftliche oder mündliche Vereinbarungen begründet, sondern auch durch betriebliche Übungen. Eine Betriebsübung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter gleichförmiger Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aufgrund deren die Arbeitnehmer darauf vertrauen können, dass ihnen eine bestimmte Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll. Das Rechtsinstitut der Betriebsübung dient dem Schutz des Arbeitnehmers vor willkürlichen Verschlechterungen seiner Arbeitsbedingungen.

Eine betriebliche Übung entsteht nach der Rechtsprechung bereits dann, wenn der Arbeitgeber dreimal in Folge eine Vergünstigung in gleichförmiger Weise gewährt. Dann kann der Arbeitnehmer, darin besteht die Rechtsfolge einer Betriebsübung, künftig Vergünstigungen dieser Art beanspruchen, und zwar kraft Arbeitsvertrags, der durch die Betriebsübung zu seinen Gunsten verändert wurde. Das Entstehen einer betrieblichen Übung setzt keinen Rechtsbindungswillen des Arbeitgebers voraus. Ihm muss nur bewusst sein, dass er den Arbeitnehmern eine Vergünstigung gewährt.

Will der Arbeitgeber von betrieblichen Übung abweichen, kann er dies nur durch Änderung des Arbeitsvertrags erreichen, daneben auch - allerdings nur unter engen Voraussetzungen - durch Abschluss einer („verbösernden“) Betriebsvereinbarung. Ob darüber hinaus eine betriebliche Übung auch durch eine andere, für die Arbeitnehmer ungünstigere („negative“ oder „gegenläufige“) betriebliche Übung abgelöst werden kann, ist seit Jahren umstritten.

Einigen Urteilen des Bundesarbeitsgerichts (BAG) soll dies der Fall sein, wobei die Voraussetzung eines solchen schleichenden Abbaus vertraglicher Rechte nie überzeugend herausgearbeitet wurden. Jedenfalls muss der Arbeitgeber über einen längeren Zeitraum hinweg, mindestens aber dreimal in Folge, zu Ungunsten der Arbeitnehmer von einer Betriebsübung abgewichen sein.

Über einen solchen Fall hatte vor kurzem das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg zu entscheiden (Urteil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08).

Welcher Sachverhalt lag dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zugrunde?

Ein Croupier, auf dessen Arbeitsverhältnis infolge arbeitsvertraglicher Vereinbarung der Rahmentarifvertrag (RTV) „Klassisches Spiel“ Anwendung fand, klagte gegen seinen Arbeitgeber auf Gewährung von Zeitgutschriften. § 5 Abs.3 S.1 des RTV sieht pro Dienstplanwoche von sieben Tagen mindestens zwei arbeitsfreie Tage (Ausgänge) vor. Die wöchentliche Arbeitszeit von 34 bzw. 36 Stunden vermindert sich für jeden gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, um die jeweils ausgefallene Zeit.

Das Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken in Berlin sieht in § 9 vor, dass an Karfreitag, am Volkstrauertag, am Totensonntag und am 24. und 25. Dezember das Spielen verboten ist. Der beklagte Arbeitgeber, eine Spielbank, gestand Arbeitnehmern, die an einem Spielverbotstag nicht zum Dienst eingeteilt waren, von 1991 bis 2003 Zeitgutschriften von jeweils einem Ausgangstag zu.

Mitte Juni 2004 trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, aufgrund deren „gesetzliche Schließtage vorläufig befristet bis zum 31.12.2004 im Dienstplan keine Berücksichtigung finden, d.h. für Schließtage kein Mitarbeiter mehr eingeteilt wird.“ Im Jahr 2004 wurden für Spielverbotstage daher keine Zeitgutschriften bzw. Ersatz-Ausgangstage mehr gewährt. Die Dienstplanung im Jahr 2005 erfolgte dann aber wieder so wie vor dem Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung.

Im Jahr 2006 war der Kläger am 19.11., am 26.11. sowie am 24.12. nicht zum Dienst eingeteilt, wobei ihm keine Zeiten gutgeschrieben wurden. Der Kläger widersprach den Gehaltsabrechnungen und meinte, dass ihm Zeitgutschriften für drei Tage gewährt werden müssten. Dieser Anspruch stehe ihm aufgrund einer bei der Spielbank bestehenden betrieblichen Übung zu.

Das Arbeitsgericht (ArbG) Berlin gab der Klage mit Urteil vom 16.09.2008 (54 Ca 10048/08) statt und gewährte dem Kläger die begehrte Zeitgutschrift. Gegen dieses Urteil legte die Beklagte Berufung zum LAG Berlin-Brandenburg ein.

Wie hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden?

Das LAG Berlin-Brandenburg entschied ebenfalls zugunsten des Croupiers, d.h. es wies die Berufung der Beklagten zurück. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Das LAG schließt sich zunächst der Annahme des Arbeitsgerichts an, dass bei der Beklagten eine betriebliche Übung entstanden war, da der Arbeitgeber ohne Vorbehalt über mindestens 13 Jahre Zeitgutschriften für jeden Spielverbotstag gewährte. Dabei stellte das LAG zunächst in Anlehnung an eine Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1997 klar (BAG, Urteil vom 21.01.1997, 1 AZR 572/96), dass die Praxis der Zeitgutschriften für Spielverbotstage nicht nur oder in erster Linie eine (vom Arbeitgeber einseitig zu entscheidende) Frage des Arbeitseinsatzes darstellt, sondern eine primär arbeitsvertragliche bzw. das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung betreffende Vergünstigung. Diese wurde hier nicht in Geld, sondern in Form einer Zeitgutschrift gewährt und stand nach Ansicht des Gerichts mit dem betrieblichen „Organisationsgefüge“ in keinem Zusammenhang.

Auf eine mögliche Nachwirkung der Betriebsvereinbarung vom 28.06.2004 kam es dem LAG nicht an. Selbst im Falle einer solchen Nachwirkung ginge ihr nämlich gemäß dem Günstigkeitsprinzip der individualvertragliche, durch betriebliche Übung begründete Anspruch des Klägers vor. Damit verneint das Gericht im Ergebnis die Voraussetzungen für eine verbösernde Betriebsvereinbarung, die ja gerade eine Durchbrechung des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis von Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung beinhaltet.

Schließlich war nach Ansicht des Gerichts auch keine negative betriebliche Übung entstanden, die den Anspruch des Klägers beseitigen würde.

Nach der vom LAG erwähnten Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 28.05.2008, 10 AZR 274/07 u. 275/07) kann eine Betriebsübung zwar durch eine dem Arbeitnehmer ungünstige Betriebsübung wieder beseitigt werden. Dazu muss der Arbeitgeber aber, von weiteren Voraussetzungen einer negativen Betriebsübung abgesehen, dreimal in Folge von der ursprünglichen, den Arbeitnehmer begünstigenden betrieblichen Übung abweichen. Eine negative Betriebsübung lag daher nicht vor, da der Arbeitgeber nur in dem Jahr 2004 in einer für die Croupiers ungünstigen Weise, nämlich gemäß der Betriebsvereinbarung, verfuhr, bereits im nächsten Jahr aber wieder die alte (günstige) Betriebsübung befolgte.

Ein rechtlicher Wille des Klägers, unabhängig von der Betriebsvereinbarung auf die Zeitgutschriften für das Jahr 2004 zu verzichten, war nicht erkennbar, da die Betriebsvereinbarung in diesem Jahr unstreitig galt.

Mit Blick auf die Jahre 2005 und 2006 hatte die Spielbank zwar vorgetragen, dass der Kläger dreimal auf die Geltendmachung von Zeitgutschriften verzichtet habe. Nach den Feststellungen des Gerichts hatte er aber nur für zwei Tage keine Zeitgutschriften verlangt und daher nicht dreimal in Folge verzichtet. Eine negative betriebliche Übung lag daher im Ergebnis nicht vor.

Dem Urteil ist im Ergebnis zuzustimmen. Es macht deutlich, dass im Einzelfall erhebliche Unsicherheiten über die richtige „Art zu zählen“ bestehen können: Nimmt man den einzelnen Spielverbotstag (und nicht das Kalenderjahr) als Probefall für eine Betriebsübung in der einen oder anderen Richtung, kann der Arbeitnehmer sehr rasch durch „braves“ Hinnehmen eines Rechtsverstoßes seinen Betriebsübungs-Anspruch wieder verlieren.

Nicht (nur) aus Gründen der unzureichenden Rechtssicherheit bei Anwendung der Rechtsfigur der gegenläufigen Betriebsübung, sondern aufgrund der Unvereinbarkeit dieser Rechtsfigur mit dem seit 2002 auch im Arbeitsrecht zu beachtenden Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Recht) hat das BAG just zwei Tage nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg seine Rechtsprechung zur gegenläufigen Betriebsübung offiziell aufgegeben (BAG, Urteil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08).

Fazit: Die vom BAG in einigen Urteilen vertretene Möglichkeit, durch Betriebsübung entstandene arbeitsvertragliche Rechte von Arbeitnehmern durch eine gegenläufige Betriebsübung wieder zu beseitigen, ist ersatzlos weggefallen. Diese Rechtsprechung hatte sich ohnehin, wie das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 16.03.2009 zeigt, nie richtig durchsetzen können. Auch wenn sich einige Gerichte in der Vergangenheit ein Lippenbekenntnis zur negativen Betriebsübung abgerungen haben, urteilten sie im Ergebnis meist zugunsten des Arbeitnehmers.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.03.2009, 10 Sa 2351/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitsvertrag
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebliche Übung