09/122 Änderung der Rechtsprechung des BAG zur gegenläufigen betrieblichen Übung:

BAG, Urteil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08

von Rechtsanwältin Eva-Maria Reuter, Stuttgart

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

14.07.2009. Gratifikationsansprüche (Sonderzuwendungen), wie z. B. die Zahlung von Weihnachtsgeld können neben einer schriftlichen oder mündlichen Vereinbarung auch im Wege einer betrieblichen Übung begründet werden. Darunter versteht man eine regelmäßige und gleichförmige Wiederholung von bestimmten Verhaltensweisen des Arbeitgebers, die bei den Arbeitnehmern den Schluss zu lassen, dass ihnen eine bestimmte Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden soll.

Ein Anspruch aus betrieblicher Übung entsteht schon dann, wenn der Arbeitgeber die Leistung dreimal hintereinander in gleichförmiger Weise erbringt.

Bisher war das Bundesarbeitsgericht (BAG) allerdings der Ansicht, dass ein durch Betriebsübung entstandener Gratifikationsanspruch durch eine „gegenläufige“ oder negative betriebliche Übung wieder beseitigt werden kann. Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmissverständlich erklärt, dass die Gratifikationszahlung künftig nur noch als freiwillige Leistung gewährt werden soll und somit die in der Vergangenheit begründete betriebliche Übung beendet wird. Der Arbeitgeber muss demnach das Bestehen der betrieblichen Übung anerkennen. Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer diese geänderte Sichtweise über einen Zeitraum von drei Jahren widerspruchslos hinnehmen (BAG, Urteil vom 04.05.1999, 10 AZR 290/98)

Diese Rechtsprechung des BAG ist überwiegend kritisiert worden. Eingewandt wurde in letzter Zeit vor allem, dass die Rechtsfigur der negativen Betriebsübung mit den seit 2002 auch im Arbeitsrecht zu beachtenden Vorschriften über die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nicht zu vereinbaren sei.

Mit Urteil vom 18.03.2009 hatte das BAG (10 AZR 281/08) die Möglichkeit, seine Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung zu überprüfen.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der klagende Arbeitnehmer ist seit dem Jahre 1971 bei der Beklagten, die nicht tarifgebunden ist, beschäftigt.

Die Arbeitgeberin zahlte an den Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahre 2005 ein Weihnachtsgeld. Bis zum Jahre 2001 erfolgte die Leistung durch eine Einmalzahlung zum Jahresende.

Ab dem Jahre 2002 dagegen in drei Raten, wobei mit Ausnahme der Lohnabrechnungen für November 2002 und November 2003 sämtliche Lohnabrechnungen, in denen die Weihnachtsgeldraten ausgewiesen waren, nachfolgenden handschriftlichen Vermerk enthielten: „Die Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!“ Streitig blieb zwischen den Parteien, ob der Kläger dem vorgenannten Freiwilligkeitsvorbehalt ausdrücklich widersprochen hatte.

Aufgrund der Nichtgewährung des Weihnachtsgeldes im Jahr 2006 zog der Kläger vor Gericht und verlangte entsprechende Zahlung – mit Erfolg. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht (LAG) Köln (Urteil vom 22.01.2008, 9 Sa 1184/07) begründeten den Anspruch des Klägers mit dem Bestehen einer betrieblichen Übung.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Auch das BAG entschied zugunsten des Arbeitnehmers.

In den Urteilsgründen heißt es, dass an der bisherigen Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung aufgrund des seit 2002 auch im Arbeitsrecht geltenden § 308 Nr. 5 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nicht mehr festgehalten werden könne.

Diese Vorschrift verbietet Klauseln in AGB, wonach das Schweigen des Vertragspartners des Verwenders (d.h. des Arbeitnehmers) als Erklärung mit einem bestimmten Inhalt anzusehen ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG tritt aber gerade eine solche gesetzlich unzulässige Rechtsfolge ein, da das Schweigen des Arbeitnehmers auf den vom Arbeitgeber erklärten Freiwilligkeitsvorbehalt als Annahme ausgelegt und damit der Anspruch aus Betriebsübung beseitigt wird.

Obwohl das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits vor der Einführung der Schuldrechtsreform begründet wurde und daher keiner AGB-Kontrolle unterfiel, konnte sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die bisherige Rechtsprechung zur gegenläufigen betrieblichen Übung berufen, denn auch danach genügte alleine der Hinweis auf den Freiwilligkeitsvorbehalt nicht. Erforderlich war vielmehr auch ein ausdrücklicher Hinweis auf die bisherige betriebliche Übung und ein diesbezügliches Annerkenntnis.

Ein solches Anerkenntnis war den Erklärungen des Arbeitgebers nicht zu entnehmen. Demnach kam es auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kläger dem Freiwilligkeitvorbehalt widersprochen hatte oder nicht, letztlich nicht an.

Im Ergebnis kann damit festgehalten werden: Nach der geänderten Rechtsprechung des BAG genügt die dreimalige widerspruchslose Hinnahme einer Leistung unter Freiwilligkeitsvorbehalt nicht mehr, um einen aufgrund betrieblicher Übung entstandenen Anspruch des Arbeitnehmers wieder zu beseitigen.

Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber bei der Leistungsgewährung ausdrücklich erklärt, die dreimalige widerspruchslose Annahme der unter Freiwilligkeitsvorbehalt geleisteten Zahlung werde zum Verlust des Anspruchs führen. Dies folgt aus dem Grundsatz, dass der Arbeitgeber nicht darüber bestimmen kann, welchen Erklärungsinhalt das Schweigen seines Vertragspartners, des Arbeitnehmers, haben soll. Auf den Inhalt von Erklärungen, die der Arbeitgeber bei einer Abweichung von seiner bisherigen betrieblichen Übung abgibt, kommt es daher künftig nicht mehr an, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sein Einverständnis mit diesen Erklärungen zum Ausdruck gebracht, d.h. nicht lediglich geschwiegen.

Im Ergebnis ist dem BAG zuzustimmen. Ein im Wege der betrieblichen Übung begründeter vertraglicher Anspruch ist kein Anspruch zweiter Klasse. Soll er daher wieder beseitig werden, ist das nur im Wege einer Vertragsänderung möglich. Hat der Arbeitgeber mit seinen Argumenten keinen Erfolg, muss er letztlich eine Änderungskündigung aussprechen. Diese ist aber, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt, nur unter engen Voraussetzungen zulässig.

Darüber hinaus können bestehende Ungerechtigkeiten bei der Gewährung von Gratifikationen mit Hilfe einer „verbösernden“ Betriebsvereinbarung korrigiert werden. Dies setzt nach der Rechtsprechung aber voraus, dass die in der Vergangenheit gewährten Gesamtaufwendungen des Arbeitgebers der Höhe nach nicht angetastet werden. Nach unten korrigiert werden können daher die an einen einzelnen Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen nur, wenn andere Arbeitnehmer mehr bekommen.

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