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ARBEITSRECHT AKTUELL // 09/122

Än­de­rung der Recht­spre­chung des BAG zur ge­gen­läu­fi­gen be­trieb­li­chen Übung

Künf­tig kom­men Ar­beit­ge­ber von ei­ner be­trieb­li­chen Übung nicht mehr durch ei­ne "ge­gen­läu­fi­ge" oder "ne­ga­ti­ve" Be­triebs­übung los: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08
Wie kommt man als Ar­beit­ge­ber weg von ei­ner be­trieb­li­chen Übung?

14.07.2009. Auf­grund ei­ner be­trieb­li­chen Übung ent­ste­hen Rechts­an­sprü­che für die­je­ni­gen Ar­beit­neh­mer, die durch die Be­triebs­übung be­güns­tigt wer­den.

Die­se An­sprü­che ent­ste­hen "still­schwei­gend", d.h. ein­fach da­durch, dass der Ar­beit­ge­ber be­stimm­te Ver­güns­ti­gun­gen in gleich­för­mi­ger Wei­se, d.h. "im­mer wie­der" ge­währt.

Von da­her liegt es na­he, dass ei­ne sol­che Be­triebs­übung durch den fak­ti­schen Ent­zug ei­ner sol­chen Ver­güns­ti­gung und/oder durch wie­der­hol­te Hin­wei­se auf die Frei­wil­lig­keit der Leis­tung wie­der be­sei­tigt wer­den kann. Und das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) hat ei­ne sol­che "ne­ga­ti­ve" oder "ge­gen­läu­fi­ge" Be­triebs­übung auch lan­ge Zeit als Mit­tel zur Be­sei­ti­gung ei­ner Be­triebs­übung ab­ge­seg­net.

Doch da­mit ist jetzt Schluss. Im März hat das BAG sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur ne­ga­ti­ven be­trieb­li­chen Übung auf­ge­ge­ben: BAG, Ur­teil vom 18.03.2009, 10 AZR 281/08.

Können Ar­beit­ge­ber die aus ei­ner Be­triebsübung fol­gen­den Ansprüche ih­rer Ar­beit­neh­mer durch die re­gelmäßige Be­haup­tung der "Frei­wil­lig­keit" der Leis­tung wie­der be­sei­ti­gen?

Gra­ti­fi­ka­ti­ons­ansprüche (Son­der­zu­wen­dun­gen), wie z. B. die Zah­lung von Weih­nachts­geld können ne­ben ei­ner schrift­li­chen oder münd­li­chen Ver­ein­ba­rung auch im We­ge ei­ner be­trieb­li­chen Übung be­gründet wer­den.

Dar­un­ter ver­steht man ei­ne re­gelmäßige und gleichförmi­ge Wie­der­ho­lung von be­stimm­ten Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers, die bei den Ar­beit­neh­mern den Schluss zu las­sen, dass ih­nen ei­ne be­stimm­te Leis­tung oder Vergüns­ti­gung auf Dau­er gewährt wer­den soll.

Ein An­spruch aus be­trieb­li­cher Übung ent­steht schon dann, wenn der Ar­beit­ge­ber die Leis­tung drei­mal hin­ter­ein­an­der in gleichförmi­ger Wei­se er­bringt.

Bis­her war das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) al­ler­dings der An­sicht, dass ein durch Be­triebsübung ent­stan­de­ner Gra­ti­fi­ka­ti­ons­an­spruch durch ei­ne „ge­genläufi­ge“ oder ne­ga­ti­ve be­trieb­li­che Übung wie­der be­sei­tigt wer­den kann.

Vor­aus­set­zung hierfür ist, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer un­miss­verständ­lich erklärt, dass die Gra­ti­fi­ka­ti­ons­zah­lung künf­tig nur noch als frei­wil­li­ge Leis­tung gewährt wer­den soll und so­mit die in der Ver­gan­gen­heit be­gründe­te be­trieb­li­che Übung be­en­det wird.

Der Ar­beit­ge­ber muss dem­nach das Be­ste­hen der be­trieb­li­chen Übung an­er­ken­nen. Darüber hin­aus muss der Ar­beit­neh­mer die­se geänder­te Sicht­wei­se über ei­nen Zeit­raum von drei Jah­ren wi­der­spruchs­los hin­neh­men (BAG, Ur­teil vom 04.05.1999, 10 AZR 290/98)

Die­se Recht­spre­chung des BAG ist über­wie­gend kri­ti­siert wor­den. Ein­ge­wandt wur­de in letz­ter Zeit vor al­lem, dass die Rechts­fi­gur der ne­ga­ti­ven Be­triebsübung mit den seit 2002 auch im Ar­beits­recht zu be­ach­ten­den Vor­schrif­ten über die Kon­trol­le von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) nicht zu ver­ein­ba­ren sei.

Mit Ur­teil vom 18.03.2009 (10 AZR 281/08) hat das BAG sei­ne Recht­spre­chung zur ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung end­lich über Bord ge­wor­fen.

Der Streit­fall: Ar­beit­ge­ber zahlt seit Jahr­zehn­ten ein Weih­nachts­geld, ab 2002 aber mit dem Hin­weis auf ei­ne an­geb­li­che "Frei­wil­lig­keit", und ab 2006 ver­wei­gert er die Zah­lung

Der kla­gen­de Ar­beit­neh­mer ist seit dem Jah­re 1971 bei der Be­klag­ten, die nicht ta­rif­ge­bun­den ist, beschäftigt.

Die Ar­beit­ge­be­rin zahl­te an den Kläger seit Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zum Jah­re 2005 ein Weih­nachts­geld. Bis zum Jah­re 2001 er­folg­te die Leis­tung durch ei­ne Ein­mal­zah­lung zum Jah­res­en­de.

Ab dem Jah­re 2002 da­ge­gen in drei Ra­ten, wo­bei mit Aus­nah­me der Lohn­ab­rech­nun­gen für No­vem­ber 2002 und No­vem­ber 2003 sämt­li­che Lohn­ab­rech­nun­gen, in de­nen die Weih­nachts­gel­d­ra­ten aus­ge­wie­sen wa­ren, nach­fol­gen­den hand­schrift­li­chen Ver­merk ent­hiel­ten: „Die Zah­lung des Weih­nachts­gel­des ist ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung und be­gründet kei­nen Rechts­an­spruch!“ Strei­tig blieb zwi­schen den Par­tei­en, ob der Kläger dem vor­ge­nann­ten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt aus­drück­lich wi­der­spro­chen hat­te.

Auf­grund der Nicht­gewährung des Weih­nachts­gel­des im Jahr 2006 zog der Kläger vor Ge­richt und ver­lang­te ent­spre­chen­de Zah­lung – mit Er­folg. Das Ar­beits­ge­richt und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Köln (Ur­teil vom 22.01.2008, 9 Sa 1184/07) be­gründe­ten den An­spruch des Klägers mit dem Be­ste­hen ei­ner be­trieb­li­chen Übung.

BAG: Ar­beit­ge­ber können ei­ne be­trieb­li­che Übung künf­tig nicht mehr durch ei­ne "ge­genläufi­ge" oder "ne­ga­ti­ve" Be­triebsübung be­sei­ti­gen

Auch das BAG ent­schied zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers.

In den Ur­teils­gründen heißt es, dass an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung auf­grund des seit 2002 auch im Ar­beits­recht gel­ten­den § 308 Nr. 5 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) nicht mehr fest­ge­hal­ten wer­den könne.

Die­se Vor­schrift ver­bie­tet Klau­seln in AGB, wo­nach das Schwei­gen des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders (d.h. des Ar­beit­neh­mers) als Erklärung mit ei­nem be­stimm­ten In­halt an­zu­se­hen ist. Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BAG tritt aber ge­ra­de ei­ne sol­che ge­setz­lich un­zulässi­ge Rechts­fol­ge ein, da das Schwei­gen des Ar­beit­neh­mers auf den vom Ar­beit­ge­ber erklärten Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt als An­nah­me aus­ge­legt und da­mit der An­spruch aus Be­triebsübung be­sei­tigt wird.

Ob­wohl das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en be­reits vor der Einführung der Schuld­rechts­re­form be­gründet wur­de und da­her kei­ner AGB-Kon­trol­le un­ter­fiel, konn­te sich die Be­klag­te nicht mit Er­folg auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur ge­genläufi­gen be­trieb­li­chen Übung be­ru­fen, denn auch da­nach genügte al­lei­ne der Hin­weis auf den Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht. Er­for­der­lich war viel­mehr auch ein aus­drück­li­cher Hin­weis auf die bis­he­ri­ge be­trieb­li­che Übung und ein dies­bezügli­ches An­ner­kennt­nis.

Ein sol­ches An­er­kennt­nis war den Erklärun­gen des Ar­beit­ge­bers nicht zu ent­neh­men. Dem­nach kam es auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, ob der Kläger dem Frei­wil­lig­keit­vor­be­halt wi­der­spro­chen hat­te oder nicht, letzt­lich nicht an.

Im Er­geb­nis kann da­mit fest­ge­hal­ten wer­den: Nach der geänder­ten Recht­spre­chung des BAG genügt die drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se Hin­nah­me ei­ner Leis­tung un­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt nicht mehr, um ei­nen auf­grund be­trieb­li­cher Übung ent­stan­de­nen An­spruch des Ar­beit­neh­mers wie­der zu be­sei­ti­gen.

Das gilt auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber bei der Leis­tungs­gewährung aus­drück­lich erklärt, die drei­ma­li­ge wi­der­spruchs­lo­se An­nah­me der un­ter Frei­wil­lig­keits­vor­be­halt ge­leis­te­ten Zah­lung wer­de zum Ver­lust des An­spruchs führen. Dies folgt aus dem Grund­satz, dass der Ar­beit­ge­ber nicht darüber be­stim­men kann, wel­chen Erklärungs­in­halt das Schwei­gen sei­nes Ver­trags­part­ners, des Ar­beit­neh­mers, ha­ben soll. Auf den In­halt von Erklärun­gen, die der Ar­beit­ge­ber bei ei­ner Ab­wei­chung von sei­ner bis­he­ri­gen be­trieb­li­chen Übung ab­gibt, kommt es da­her künf­tig nicht mehr an, es sei denn, der Ar­beit­neh­mer hat sein Ein­verständ­nis mit die­sen Erklärun­gen zum Aus­druck ge­bracht, d.h. nicht le­dig­lich ge­schwie­gen.

Im Er­geb­nis ist dem BAG zu­zu­stim­men. Ein im We­ge der be­trieb­li­chen Übung be­gründe­ter ver­trag­li­cher An­spruch ist kein An­spruch zwei­ter Klas­se. Soll er da­her wie­der be­sei­tig wer­den, ist das nur im We­ge ei­ner Ver­tragsände­rung möglich. Hat der Ar­beit­ge­ber mit sei­nen Ar­gu­men­ten kei­nen Er­folg, muss er letzt­lich ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­spre­chen. Die­se ist aber, wenn der Ar­beit­neh­mer Kündi­gungs­schutz ge­nießt, nur un­ter en­gen Vor­aus­set­zun­gen zulässig.

Darüber hin­aus können be­ste­hen­de Un­ge­rech­tig­kei­ten bei der Gewährung von Gra­ti­fi­ka­tio­nen mit Hil­fe ei­ner „verbösern­den“ Be­triebs­ver­ein­ba­rung kor­ri­giert wer­den. Dies setzt nach der Recht­spre­chung aber vor­aus, dass die in der Ver­gan­gen­heit gewähr­ten Ge­samt­auf­wen­dun­gen des Ar­beit­ge­bers der Höhe nach nicht an­ge­tas­tet wer­den. Nach un­ten kor­ri­giert wer­den können da­her die an ei­nen ein­zel­nen Ar­beit­neh­mer zu er­brin­gen­den Leis­tun­gen nur, wenn an­de­re Ar­beit­neh­mer mehr be­kom­men.

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Letzte Überarbeitung: 1. Juli 2016

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