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ARBEITSRECHT AKTUELL // 19/101

Wett­be­werbs­ver­bot und Vor­ver­trag

Ei­ne vor­ver­trag­li­che Pflicht des Ar­beit­neh­mers zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots ist wirk­sam, wenn die Pflicht mit Aus­spruch ei­ner Kün­di­gung en­det: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 19.12.2018, 10 AZR 130/18
Stoppschild, Unkündbarkeit, Unkündbare Arbeitnehmer

26.04.2019. Mit nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bo­ten möch­te sich der Ar­beit­ge­ber ge­gen das Ri­si­ko ab­si­chern, dass ein Ar­beit­neh­mer mit wert­vol­lem Wis­sen über Be­triebs­ab­läu­fe oder Kal­ku­la­tio­nen oder mit wich­ti­gen ge­schäft­li­chen Kon­tak­ten nach Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses zur Kon­kur­renz ab­wan­dert.

Sol­che Ver­ein­ba­run­gen wer­den von den Ar­beits­ge­rich­ten sehr ge­nau dar­auf­hin über­prüft, ob sie den Ar­beit­neh­mer nicht mög­li­cher­wei­se zu weit­ge­hend in sei­nem be­ruf­li­chen Fort­kom­men ein­schrän­ken.

In ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) ent­schie­den, dass ein Vor­ver­trag, der den Ar­beit­neh­mer auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots ver­pflich­tet, zu­läs­sig sein kann, vor­aus­ge­setzt, die vor­ver­trag­li­che Bin­dung des Ar­beit­neh­mers en­det (spä­tes­tens) dann, wenn ei­ner der Ver­trags­part­ner die Kün­di­gung des Ar­beits­ver­trags er­klärt hat: BAG, Ur­teil vom 19.12.2018, 10 AZR 130/18.

Wie lan­ge kann ein Vor­ver­trag den Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots ver­pflich­ten?

Mit ei­nem nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bot ver­pflich­tet sich der Ar­beit­neh­mer, sei­nem Ex-Ar­beit­ge­ber nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­ne Kon­kur­renz zu ma­chen. Dafür muss der Ar­beit­ge­ber ei­ne sog. Ka­ren­zentschädi­gung zah­len. Sie muss nach dem Ge­setz (§ 74 Abs.2 Han­dels­ge­setz­buch - HGB) min­des­tens die Hälf­te der zu­letzt vom Ar­beit­neh­mer be­zo­ge­nen ver­tragsmäßigen Leis­tun­gen be­tra­gen. Die ge­setz­li­che Höchst­dau­er ei­nes nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots beträgt zwei Jah­re (§ 74a Abs.1 Satz 3 HGB).

Un­ter be­stimm­ten Umständen ist ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot nich­tig und ent­fal­tet da­her gar kei­ne Rechts­wir­kun­gen, so z.B. dann, wenn die Ver­ein­ba­rung nicht schrift­lich ab­ge­schlos­sen wur­de § 74 Abs.1 HGB in Verb. mit § 125 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB).

An­de­re recht­li­che Mängel der Ver­ein­ba­rung, z.B. ei­ne zu ge­rin­ge Ka­ren­zentschädi­gung, führen nur zur Un­ver­bind­lich­keit der Wett­be­werbs­ab­re­de. Dann hat der Ar­beit­neh­mer die Wahl, ob er das Wett­be­werbs­ver­bot be­ach­ten und die Ka­ren­zentschädi­gung er­hal­ten möch­te oder ob er ei­ne Kon­kur­renztätig­keit ausüben will.

Un­ver­bind­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te (mit der Fol­ge ei­nes Wahl­rechts des Ar­beit­neh­mers) kom­men recht häufig vor, ins­be­son­de­re in Form von be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bo­ten. Mit sol­chen Ver­ein­ba­run­gen möch­te sich der Ar­beit­ge­ber die Letz­tent­schei­dung über das In­kraft­tre­ten des Ver­bots vor­be­hal­ten. Dann soll der Ar­beit­neh­mer nur un­ter der Be­din­gung an das Wett­be­werbs­ver­bot ge­bun­den sein, dass der Ar­beit­ge­ber dies ver­langt, oder der Ar­beit­ge­ber behält sich das Recht vor, ei­ne nach­ver­trag­li­che Tätig­keit des Ar­beit­neh­mers von sei­ner Zu­stim­mung abhängig zu ma­chen.

In ei­ner Ent­schei­dung aus dem Jah­re 2010 hat das BAG klar­ge­stellt, dass auch ein Vor­ver­trag über künf­ti­ges Wett­be­werbs­ver­bot zu ei­nem Wahl­recht des Ar­beit­neh­mers führen kann, nämlich dann, wenn der Ar­beit­ge­ber gemäß Vor­ver­trag das Recht ha­ben soll, das Wett­be­werbs­ver­bot auch noch nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung bzw. während des Laufs der Kündi­gungs­frist zu ak­ti­vie­ren (BAG, Ur­teil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09, wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/243 Vor­ver­trag über künf­ti­ges Wett­be­werbs­ver­bot ist oh­ne Zeit­gren­ze un­ver­bind­lich).

Denn ei­ne sol­che recht­li­che Kon­struk­ti­on hat im Er­geb­nis den­sel­ben nach­tei­li­gen Ef­fekt für den Ar­beit­neh­mer wie ein be­ding­tes Wett­be­werbs­ver­bot: Kündigt der Ar­beit­neh­mer, um zur Kon­kur­renz zu ge­hen, kann ihm der Ar­beit­ge­ber un­ter Be­ru­fung auf den Vor­ver­trag ei­nen Strich durch die Rech­nung ma­chen, in­dem er das Wett­be­werbs­ver­bot zum Ent­ste­hen bringt, im Ex­trem­fall am letz­ten Tag der Kündi­gungs­frist. Da der Ar­beit­neh­mer mit ei­nem sol­chen Vor­ge­hen rech­nen muss, wird er nur sol­che nach­ver­trag­li­chen Tätig­kei­ten in Be­tracht zie­hen, mit de­nen er sei­nem Ar­beit­ge­ber kei­ne Kon­kur­renz macht. Letzt­lich führt das da­zu, dass der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ver­zicht auf nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werb erhält, oh­ne dafür be­zah­len zu müssen.

Ob ein Vor­ver­trag über ein künf­ti­ges Wett­be­werbs­ver­bot aber um­ge­kehrt auch wirk­sam ist, wenn die Pflicht des Ar­beit­neh­mers zum Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots mit Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch ei­ne Ver­trags­par­tei en­det, hat das BAG 2010 aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen (BAG, Ur­teil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09). Die­se Fra­ge hat es nun­mehr be­ant­wor­tet.

Im Streit: Pflicht zur Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung auf der Grund­la­ge ei­nes bloßen Vor­ver­trags

Im Streit­fall hat­te ein Ver­triebs­mit­ar­bei­ter mit sei­nem Ar­beit­ge­ber ei­nen Vor­ver­trag ver­ein­bart, dem zu­fol­ge er auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots ver­pflich­tet sein soll­te. Der Vor­ver­trag war Be­stand­teil des Ar­beits­ver­trags und hat­te fol­gen­den Wort­laut:

„Der Mit­ar­bei­ter erklärt sich be­reit, auf Ver­lan­gen des Un­ter­neh­mens ein Wett­be­werbs­ver­bot für die Zeit nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses bis zu ei­ner Dau­er von ma­xi­mal zwei Jah­ren (aber auch kürzer) zu ver­ein­ba­ren, das der An­la­ge 1 zu die­sem Ver­trag ent­spricht. Das Ver­lan­gen kann ge­stellt wer­den, so­lan­ge der Ar­beits­ver­trag nicht von ei­ner Ver­trags­par­tei gekündigt wur­de.“

Ent­spre­chend die­ser vor­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung ent­hielt der Ar­beits­ver­trag als „An­la­ge 1“ ei­ne Ver­ein­ba­rung über ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot für die Dau­er von zwei Jah­ren und ei­ner den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ent­spre­chen­den Ka­ren­zentschädi­gung.

Nach­dem der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­verhält­nis nach gut ein­ein­halb-jähri­gem Be­ste­hen or­dent­lich gekündigt hat­te, ver­lang­te der An­ge­stell­te ei­ne Ka­ren­zentschädi­gung in der Höhe, wie sie in der „An­la­ge 1“ zum Ar­beits­ver­trag fest­ge­legt war. Der Ar­beit­ge­ber lehn­te die Zah­lung ab, weil er der Mei­nung war, es sei kein rechts­ver­bind­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot ver­ein­bart wor­den, son­dern nur ein Vor­ver­trag. Die­ser wie­der­um war nach An­sicht des Ar­beit­ge­bers recht­lich in Ord­nung, da die vor­ver­trag­li­che Bin­dung nur be­stand, so­lan­ge der Ar­beits­er­trag un­gekündigt war.

Das Ar­beits­ge­richt We­sel (Ur­teil vom 13.01.2017, 1 Ca 1510/16) und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Düssel­dorf wie­sen die Kla­ge ab (LAG Düssel­dorf, Ur­teil vom 10.01.2018, 7 Sa 185/17).

BAG: Ei­ne vor­ver­trag­li­che Pflicht des Ar­beit­neh­mers zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots ist (in der Re­gel) wirk­sam, wenn die Pflicht mit Aus­spruch ei­ner Kündi­gung en­det

Das BAG hat sich der Mei­nung der Vor­in­stan­zen an­ge­schlos­sen und die Re­vi­si­on des Ar­beit­neh­mers zurück­ge­wie­sen, und zwar mit fol­gen­der Be­gründung:

Ein Vor­ver­trag, der auf ein nach­ver­trag­li­ches Wett­be­werbs­ver­bot ge­rich­tet ist, be­ein­träch­tigt auch dann die In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers, wenn die vor­ver­trag­li­che Op­ti­on nach Erklärung ei­ner Kündi­gung des Ar­beits­ver­trags nicht mehr aus­geübt wer­den kann (Ur­teil, Rn.41). Denn auch dann kann sich der Ar­beit­neh­mer während des un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis­ses nicht si­cher sein, ob er künf­tig ein Wett­be­werbs­ver­bot auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ver­ein­ba­ren muss oder nicht.

Al­ler­dings ist die­se Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Ar­beit­neh­mers nicht so er­heb­lich wie sie wäre, wenn der Vor­ver­trag noch nach Erklärung ei­ner Kündi­gung aus­geübt wer­den könn­te (Ur­teil, Rn.41). Denn, so das BAG:

„So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber sein Recht aus dem Vor­ver­trag nicht aus­geübt hat, kann sich der Ar­beit­neh­mer zu ei­ner Kon­kur­renztätig­keit ver­pflich­ten und durch ei­ne in zeit­li­chem Zu­sam­men­hang aus­ge­spro­che­ne Ei­genkündi­gung ein Wett­be­werbs­ver­bot aus­sch­ließen.“ (BAG, Ur­teil vom 19.12.2018, 10 AZR 130/18, Rn.41)

Da­mit macht das BAG - zu­recht - ei­nen deut­li­chen Un­ter­schied zwi­schen Vor­verträgen je nach­dem, ob sich die Sch­lin­ge um den Hals des Ar­beit­neh­mers noch nach Aus­spruch ei­ner Kündi­gung zu­zie­hen kann oder nicht.

Al­ler­dings geht das BAG nicht so­weit, Vor­verträge ge­ne­rell un­ter der Be­din­gung zu er­lau­ben, dass die vor­ver­trag­li­che Op­ti­on zeit­lich bis zu ei­ner Kündi­gung be­grenzt ist. Hier kommt es laut BAG auch noch auf an­de­re Umstände des Ein­zel­falls an, die hier im Streit­fall für die Zu­mut­bar­keit des Vor­ver­trags spra­chen: Das Ar­beits­verhält­nis hat­te nur kur­ze Zeit be­stan­den und war zu­sam­men mit der Eröff­nung ei­ner Nie­der­las­sung be­gründet wor­den, wo­bei der Ar­beit­neh­mer für dies Nie­der­las­sung zuständig sein soll­te (Ur­teil, Rn.42).

Fa­zit: Ein Vor­ver­trag, durch den sich der Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­nes nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ver­pflich­tet, dürf­te in der Re­gel zulässig sein, wenn die dem Ar­beit­ge­ber ein­geräum­te Op­ti­on auf die Zeit bis zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch ei­ne der Ver­trags­par­tei­en oder bis zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­tra­ges be­schränkt wird.

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Letzte Überarbeitung: 28. April 2019

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