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BAG, Ur­teil vom 14.07.2010, 10 AZR 291/09

   
Schlagworte: Wettbewerbsverbot, Karenzentschädigung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 AZR 291/09
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.07.2010
   
Leitsätze:

Ein Vorvertrag, der den Arbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung zum Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtet, ist für den Arbeitnehmer unverbindlich. Aufgrund des unverbindlichen Vorvertrags kann der Arbeitnehmer wie bei einem bedingten Wettbewerbsverbot entweder Wettbewerbsfreiheit ohne Karenzentschädigung oder Wettbewerbsenthaltung zu den Bedingungen des Vorvertrags wählen.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 5.02.2008, 25 Ca 293/07
Landesarbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 12.01.2009, 8 Sa 35/08
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 AZR 291/09 8 Sa 35/08

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ham­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 14. Ju­li 2010

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 14. Ju­li 2010 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Mar-


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quardt, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Großmann und Züfle für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ham­burg vom 12. Ja­nu­ar 2009 - 8 Sa 35/08 - auf­ge­ho­ben.

2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on, an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ka­renz-

entschädi­gung.

Der Kläger war vom 15. Ju­ni 2000 bis zum 30. Ju­ni 2007 als Re­fe­rent

für Lo­gis­tik und all­ge­mei­ne Ver­wal­tung bei der Be­klag­ten beschäftigt. Sei­ne mo­nat­li­che Vergütung be­trug 3.782,04 Eu­ro brut­to. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis im Ja­nu­ar 2007 be­triebs­be­dingt zum 30. Ju­ni 2007. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Kündi­gungs­schutz­kla­ge wur­de mit Ur­teil vom 19. Ju­ni 2007 ab­ge­wie­sen, die Be­ru­fung des Klägers mit Ur­teil vom 10. Ja­nu­ar 2008 zurück­ge­wie­sen. Seit dem 1. Ju­li 2007 er­hielt der Kläger Ar­beits­lo­sen­geld iHv. 1.582,50 Eu­ro mo­nat­lich.

Im Ar­beits­ver­trag der Par­tei­en vom 15. Ju­ni 2000 heißt es in § 10

Abs. 4:

„Im Hin­blick auf sein be­son­de­res Tätig­keits- und Auf­ga­ben­ge­biet in der Fir­ma erklärt sich der Mit­ar­bei­ter be­reit, nach Ab­lauf der Pro­be­zeit je­der­zeit auf Ver­lan­gen der Fir­ma das als An­la­ge zu die­sem Ver­trag bei­gefügte Wett­be­werbs­ver­bot ab­zu­sch­ließen.“

Am Schluss der Ver­trags­ur­kun­de un­ter den Un­ter­schrif­ten der Be-

klag­ten ist ver­merkt: An­la­ge Wett­be­werbs­ver­bot“.


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Die An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag enthält die Über­schrift „WETT­BE-

WER­BS­VER­BOT“ so­wie den Na­men und die An­schrift des Klägers. Da­nach ver­pflich­tet sich der Mit­ar­bei­ter, während der Dau­er von zwei Jah­ren nach Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses je­de Betäti­gung auf dem Ge­biet der Kaf­fee­ver­ede­lung und der Kof­fe­in­auf­be­rei­tung zu un­ter­las­sen. Die Be­klag­te ver­pflich­tet sich, für die Dau­er des Ver­bots ei­ne jähr­li­che Entschädi­gung iHv. 50 % der vom Mit­ar­bei­ter im Jahr vor Be­en­di­gung des Ver­trags­verhält­nis­ses be­zo­ge­nen ver­trags­gemäßen Leis­tun­gen in mo­nat­li­chen Teil­beträgen zah­len, wo­bei ei­ne An­rech­nung des an­der­wei­ti­gen Er­werbs gem. § 74c HGB statt­fin­den soll. Die An­la­ge schließt mit ei­ner Un­ter­schrifts­zei­le und dem ma­schi­nen­schrift­li­chen Na­men des Klägers. Sie wur­de nicht un­ter­zeich­net.

Mit Schrei­ben vom 30. Ju­li 2007 erklärte der Kläger ge­genüber der Be-

klag­ten, er wer­de sich an das Wett­be­werbs­ver­bot hal­ten. Auf­grund des Vor­ver­trags ste­he ihm ein Wahl­recht zu. Zu­gleich ver­lang­te der Kläger Zah­lung der Ka­ren­zentschädi­gung.

Der Kläger hat gel­tend ge­macht, dass für die Zeit vom 1. Ju­li 2007 bis

zum 30. Ju­ni 2009 ein Wett­be­werbs­ver­bot zu­stan­de ge­kom­men sei. Der Vor­ver­trag ver­s­toße ge­gen die §§ 74 ff. HGB, weil die Ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots nicht auf den Zeit­raum bis zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung be­schränkt wor­den sei. Ein der­ar­ti­ger Vor­ver­trag ha­be die glei­che Wir­kung wie ein be­ding­tes Wett­be­werbs­ver­bot. Der Ar­beit­neh­mer ha­be da­her ein Wahl­recht, ob er Wett­be­werb un­ter­las­se. Für die­sen Fall könne er die Ka­ren­zentschädi­gung ver­lan­gen. Sie be­tra­ge mo­nat­lich 1.891,02 Eu­ro brut­to, für die Zeit von Ju­li 2007 bis Au­gust 2008 mit­hin 26.474,28 Eu­ro. An­der­wei­ti­gen Ver­dienst ha­be er ab­ge­se­hen von dem in­ner­halb des Rah­mens von § 74c HGB lie­gen­den Ar­beits­lo­sen­geld nicht er­zielt.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 26.474,28 Eu­ro

brut­to nebst Zin­sen iHv. fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz nach be­stimm­ter zeit­li­cher Staf­fe­lung aus je­weils 1.891,02 Eu­ro brut­to zu zah­len,


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2. fest­zu­stel­len, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, ihm

für die Zeit von Sep­tem­ber 2008 bis ein­sch­ließlich Ju­ni 2009 ei­ne mo­nat­li­che Entschädi­gung iHv. 1.891,02 Eu­ro brut­to un­ter An­rech­nung an­der­wei­ti­gen Er­werbs gem. § 74c HGB zu zah­len.

Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag die Auf­fas­sung ver-

tre­ten, zwi­schen den Par­tei­en sei kein Wett­be­werbs­ver­bot zu­stan­de ge­kom­men. Es sei le­dig­lich der späte­re Ab­schluss in Aus­sicht ge­stellt wor­den, oh­ne dass sie hier­von Ge­brauch ge­macht ha­be. Der Vor­ver­trag sei nich­tig, da die in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge we­der un­ter­schrie­ben noch mit dem Ar­beits­ver­trag fest ver­bun­den wor­den sei. Außer­dem ha­be der Kläger das ihm ggf. zu­ste­hen­de Wahl­recht nicht recht­zei­tig aus­geübt.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Se­nat zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­ne Kla­ge­anträge wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Wir­kung

des Vor­ver­trags nicht zu­tref­fend be­ur­teilt. Der Rechts­streit ist auf der Grund­la­ge des fest­ge­stell­ten Sach­ver­halts noch nicht zur Ent­schei­dung reif. Der Se­nat kann nicht ab­sch­ließend ent­schei­den, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB iVm. § 126 Abs. 2 BGB ge­wahrt ist.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann sich der

An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung aus der Ab­re­de in § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags vom 15. Ju­ni 2000 in Verb. mit der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag er­ge­ben. Ei­ne wei­te­re Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über das Wett­be­werbs­ver­bot war hierfür nicht er­for­der­lich.


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1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in Übe­rein­stim­mung mit der von bei­den
Par­tei­en ver­tre­te­nen Aus­le­gung zu Recht das Zu­stan­de­kom­men ei­nes Vor­ver­trags an­ge­nom­men. Vor­verträge sind schuld­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen, durch die die Ver­pflich­tung be­gründet wird, demnächst ei­nen an­de­ren schuld­recht­li­chen Ver­trag, den Haupt­ver­trag zu schließen. Die Ver­pflich­tung kann im Vor­ver­trag von bei­den Tei­len oder nur von ei­nem Teil ein­ge­gan­gen wer­den und ent­spre­chend dem Zweck des Vor­ver­trags von be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen abhängen (vgl. BGH 18. Ja­nu­ar 1989 - VIII ZR 311/87 - NJW 1990, 1233, 1234; 17. De­zem­ber 1987 - VII ZR 307/86 - BGHZ 102, 384, 388 ff.). Ein Vor­ver­trag kommt ins­be­son­de­re dann in Be­tracht, wenn dem Ab­schluss des Haupt­ver­trags Hin­der­nis­se recht­li­cher oder tatsäch­li­cher Art ent­ge­gen­ste­hen, die Par­tei­en ei­ne zweck­ent­spre­chen­de Bin­dung aber schon jetzt be­gründen wol­len, um sich die Zweck­er­rei­chung für später zu si­chern (BGH 8. Ju­ni 1962 - I ZR 6/61 - NJW 1962, 1812, 1813). Im Streit­fall soll­te der Kläger bin­dend ver­pflich­tet wer­den, ei­ne Wett­be­werbs­ab­re­de mit fest­ste­hen­dem In­halt ab­zu­sch­ließen, wenn die Be­klag­te dies ver­lang­te. Das Ver­lan­gen soll­te nach Ab­lauf der Pro­be­zeit des Klägers „je­der­zeit“ möglich sein. Ei­ne Bin­dung der Be­klag­ten war nicht vor­ge­se­hen.

2. Vor­verträge sind auf­grund der Ver­trags­frei­heit auch bei Wett­be­werbs-
ver­bo­ten im Grund­satz zulässig. Es kann dafür ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se be­ste­hen, wenn bei Ab­schluss des Ar­beits­ver­trags die künf­ti­ge Ent­wick­lung des Mit­ar­bei­ters, die Wei­ter­ent­wick­lung der schutz­wer­ten wett­be­werb­li­chen In­ter­es­sen des Ar­beit­ge­bers oder des­sen fi­nan­zi­el­le Be­last­bar­keit nicht hin­rei­chend ab­seh­bar sind (Buch­ner Wett­be­werbs­ver­bo­te während und nach Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses 2. Aufl. C 215; Bau­er/Dil­ler Wett­be­werbs­ver­bo­te 5. Aufl. Rn. 319). Des­halb wird auch die ein­sei­ti­ge Ver­pflich­tung des Ar­beit­neh­mers, auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt ein Wett­be­werbs­ver­bot zu ver­ein­ba­ren, nicht von vorn­her­ein als un­zulässig an­ge­se­hen (Bau­er/Dil­ler Rn. 318 mit Nach­wei­sen auch für die Ge­gen­mei­nung). An­de­rer­seits ist der Ar­beit­neh­mer ei­ner er­heb­li­chen Un­si­cher­heit aus­ge­setzt, wenn er nicht weiß, ob er im An­schluss an das Ar­beits­verhält­nis ei­ne Kon­kur­renztätig­keit auf­neh­men darf. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ei­ne un­bil­li­ge


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Er­schwe­rung des Fort­kom­mens des Ar­beit­neh­mers dar­in ge­se­hen, dass die Ver­pflich­tun­gen bis zur Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses un­ge­wiss blei­ben, und des­halb auf Un­ver­bind­lich­keit ei­nes ent­spre­chen­den Vor­ver­trags für den Ar­beit­neh­mer er­kannt (BAG 18. April 1969 - 3 AZR 154/68 - zu 2 der Gründe, AP Ge­wO § 133f Nr. 22). Im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum wird an­ge­nom­men, dass ein Vor­ver­trag, durch den sich der Ar­beit­neh­mer zum Ab­schluss ei­nes nach­ver­trag­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots auf Ver­lan­gen des Ar­beit­ge­bers ver­pflich­tet, je­den­falls dann un­zulässig ist, wenn die dem Ar­beit­ge­ber ein­geräum­te Op­ti­on nicht auf den Zeit­raum bis zum Aus­spruch ei­ner Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber oder den Ar­beit­neh­mer oder bis zum Ab­schluss ei­nes Auf­he­bungs­ver­trags be­schränkt wird (Schaub/Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 58 Rn. 47; Kütt­ner/Rei­ne­cke Per­so­nal­buch 2010 Wett­be­werbs­ver­bot Rn. 16; Bau­er/Dil­ler Rn. 318, 320; Buch­ner C 214 ff.; der­sel­be in AR-Blat­tei-SD Stand De­zem­ber 2007 1830.3 Rn. 187 f.; Grüll/Ja­nert Die Kon­kur­renz­klau­sel 5. Aufl. S. 19; Hie­kel in Tschöpe Ar­beits­recht 6. Aufl. Teil 2 F Rn. 18). Ob und ggf. un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne un­bil­li­ge Er­schwe­rung des Fort­kom­mens auch dann vor­lie­gen kann, wenn die Op­ti­on des Ar­beit­ge­bers bis zu die­sem Zeit­punkt be­schränkt ist, be­darf kei­ner Ent­schei­dung.

Die Sach- und In­ter­es­sen­la­ge stellt sich oh­ne fes­te zeit­li­che Be-

gren­zung der Ver­pflich­tung für den Ar­beit­neh­mer eben­so wie bei ei­nem un­zulässig be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bot dar. Da die Ver­pflich­tung zur Wett­be­werb­sent­hal­tung ge­gen Zah­lung der Entschädi­gung von ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers abhängen soll, die­se aber un­ge­wiss ist, könn­te der Ar­beit­neh­mer bei der für ihn er­for­der­li­chen wei­te­ren Pla­nung we­der von ei­nem Wett­be­werbs­ver­bot mit Entschädi­gung noch von der Zulässig­keit ei­nes Wett­be­werbs aus­ge­hen (vgl. BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Ju­ni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; ErfK/Oet­ker 10. Aufl. § 74 HGB Rn. 12; Schaub/Schaub § 58 Rn. 49; Bau­er/Dil­ler Rn. 75 und 326 ff.). Ein be­rech­tig­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers für die Wahl die­ser Kon­struk­ti­on be­steht nicht. Es liegt ge­ra­de an­ders als bei der Ver­ein­ba­rung ei­ner fes­ten zeit­li­chen Gren­ze für das In­kraft­tre­ten des


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Wett­be­werbs­ver­bots (vgl. Se­nat 13. Ju­li 2005 - 10 AZR 532/04 - AP HGB § 74 Nr. 78).

3. Der Vor­ver­trag der Par­tei­en soll­te den Kläger „je­der­zeit“ bin­den, oh­ne
dass die­ser mit ei­nem An­spruch rech­nen konn­te. Ei­ne der­art weit­ge­hen­de Ver­pflich­tung er­schwert das Fort­kom­men un­bil­lig und ist des­halb un­zulässig. Der Vor­ver­trag ist für den Kläger ent­spre­chend § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB un­ver­bind­lich.

4. Die Un­ver­bind­lich­keit des Vor­ver­trags für den Kläger be­deu­tet nicht
le­dig­lich, dass der Kläger die Wett­be­werbs­ab­re­de nicht ein­ge­hen muss­te, weil die ver­ein­bar­te Op­ti­on un­wirk­sam war und von der Be­klag­ten nicht aus­geübt wer­den konn­te. Viel­mehr kom­men dem Kläger die Ansprüche zu, als ob die Be­klag­te die Op­ti­on aus­geübt hätte. Vor­aus­set­zung ist, dass der Kläger sei­ner­seits für das Wett­be­werbs­ver­bot op­tiert hat.

a) Die Rechts­fol­ge des un­ver­bind­li­chen Vor­ver­trags ist kei­ne an­de­re als
die des un­zulässig be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bots (hier­zu ins­be­son­de­re BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 4. Ju­ni 1985 - 3 AZR 265/83 - AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47). Die nachträgli­che Wett­be­werbs­be­schränkung und der An­spruch auf die Zah­lung ei­ner Ka­ren­zentschädi­gung sol­len in bei­den Fällen von ei­ner Ent­schei­dung des Ar­beit­ge­bers abhängig ge­macht wer­den. Be­steht dafür kein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers, ge­bie­tet es der Schutz des Ar­beit­neh­mers, die­sem die Ent­schei­dung zu über­las­sen. Nur so kann die ein­tre­ten­de Un­ge­wiss­heit be­en­det und der Ar­beit­ge­ber ent­spre­chend § 74a HGB an der dem Ar­beit­neh­mer auf­er­leg­ten Bin­dung sei­ner­seits fest­ge­hal­ten wer­den.

b) Die­ser Rechts­fol­ge steht der Cha­rak­ter des Vor­ver­trags, ins­be­son­de­re
das Feh­len des Haupt­ver­trags man­gels Ausübung der Op­ti­on sei­tens des Ar­beit­ge­bers nicht ent­ge­gen. Auch bei ei­nem vom Wil­len des Ar­beit­ge­bers abhängig ge­mach­ten und da­mit un­zulässig be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bot bleibt un­berück­sich­tigt, dass der Ar­beit­ge­ber das Wett­be­werbs­ver­bot ge­ra­de nicht in


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Kraft ge­setzt hat und es da­mit an der vor­ge­se­he­nen Be­din­gung fehlt. Der Ar­beit­neh­mer kann ent­schei­den, ob er sich an das Wett­be­werbs­ver­bot hal­ten will oder nicht (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - BA­GE 112, 376, 379; 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48; 19. Ja­nu­ar 1978 - 3 AZR 573/77 - BA­GE 30, 23; ErfK/Oet­ker § 74 HGB Rn. 20; MüArbR/Wank 3. Aufl. § 107 Rn. 18; Schaub/Schaub § 58 Rn. 52; Kütt­ner/Rei­ne­cke Wett­be­werbs­ver­bot Rn. 17). Ent­schei­det er sich für die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots, wird das bis da­hin nur un­ver­bind­li­che Wett­be­werbs­ver­bot wirk­sam.

c) Auf die ver­wen­de­te ver­trag­li­che Kon­struk­ti­on kommt es de­ment-

spre­chend nicht an. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat be­reits ent­schie­den, dass so­wohl auf­schie­bend als auch auflösend be­ding­te Wett­be­werbs­ver­bo­te zu ei­ner Um­ge­hung der ge­setz­li­chen Schutz­vor­schrif­ten führen können (13. Mai 1986 - 3 AZR 85/85 - zu 2 b der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 51 = EzA HGB § 74 Nr. 48). Nichts an­de­res gilt, wenn die Ver­pflich­tung zur Zah­lung ei­ner Ka­renz-entschädi­gung da­durch um­gan­gen wird, dass die Auf­nah­me ei­ner Kon­kur­renztätig­keit von der vor­he­ri­gen Zu­stim­mung durch den Ar­beit­ge­ber abhängig ge­macht wird (BAG 4. Ju­ni 1985 - 3 AZR 265/83 - zu 2 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 50 = EzA HGB § 74 Nr. 47; 18. No­vem­ber 1967 - 3 AZR 471/66 - BA­GE 20, 162, 168). Das Er­for­der­nis ei­nes Ver­lan­gens des Ar­beit­ge­bers auf Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots ist nicht an­ders zu be­wer­ten als das Er­for­der­nis ei­ner Erklärung, das Wett­be­werbs­ver­bot in Kraft zu set­zen. Auch wenn für ei­nen wirk­sa­men Haupt­ver­trag noch die An­nah­me sei­tens des Ar­beit­neh­mers er­for­der­lich ist, kann der Vor­ver­trag doch be­reits Scha­dens­er­satz- und Un­ter­las­sungs­ansprüche auslösen (vgl. BGH 7. März 2007 - XII ZR 40/05 - NJW 2007, 1817, 1818). Der wirk­sa­me Vor­ver­trag be­gründet ei­nen An­spruch des Ar­beit­ge­bers auf Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots, so dass sich der Ar­beit­neh­mer in der­sel­ben Si­tua­ti­on wie im Fal­le des be­ding­ten Wett­be­werbs­ver­bots se­hen muss.


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II. Ei­nem An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung steht nicht ent­ge­gen, dass

der Kläger sein Wahl­recht ge­genüber der Be­klag­ten erst En­de Ju­li 2007 aus­geübt hat.

1. Der An­spruch auf Ka­ren­zentschädi­gung bei ei­nem un­ver­bind­li­chen
Wett­be­werbs­ver­bot setzt vor­aus, dass der Ar­beit­neh­mer sich zu Be­ginn der Ka­renz­zeit für die Ein­hal­tung des Wett­be­werbs­ver­bots ent­schei­det. Sei­ne Ent­schei­dung muss endgültig sein und den ge­sam­ten Ka­renz­zeit­raum um­fas­sen (BAG 22. Mai 1990 - 3 AZR 647/88 - zu I 2 c der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 60 = EzA HGB § 74 Nr. 53). Mit der Wett­be­werb­sent­hal­tung ent­steht der An­spruch auf die Entschädi­gung. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Ent­behr­lich­keit ei­ner be­son­de­ren Erklärung ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber mit dem Schutz des Ar­beit­neh­mers be­gründet, der auf die Ver­bind­lich­keit ei­nes in Wahr­heit un­ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ver­traue und sich des Wett­be­werbs ent­hal­te.

2. Bei ei­nem un­ver­bind­li­chen Vor­ver­trag kann der Ar­beit­neh­mer nicht in
glei­cher Wei­se auf die Wirk­sam­keit des Wett­be­werbs­ver­bots ver­trau­en. So­lan­ge der Ar­beit­ge­ber den Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots nicht ver­langt hat, be­steht zwar ei­ne Un­si­cher­heit, ob das Ver­lan­gen noch ge­stellt wer­den wird, ggf. auch, ob es über­haupt noch wirk­sam ge­stellt wer­den kann. Der Ar­beit­neh­mer darf aber oh­ne je­de Erklärung des Ar­beit­ge­bers kaum da­von aus­ge­hen, er müsse sich be­reits jetzt des Wett­be­werbs ent­hal­ten. Der Ar­beit­ge­ber wird an­ders als in den ge­setz­lich ge­re­gel­ten Fällen des un­ver­bind­li­chen Wett­be­werbs­ver­bots re­gelmäßig kei­ne Ver­an­las­sung ha­ben, den Ar­beit­neh­mer ent­spre­chend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Vor­nah­me der Wahl auf­zu­for­dern. Das spricht dafür, bei ei­nem un­ver­bind­li­chen Vor­ver­trag auf Ab­schluss des Wett­be­werbs­ver­bots ei­ne recht­zei­ti­ge Erklärung des Ar­beit­neh­mers ge­genüber dem Ar­beit­ge­ber darüber zu ver­lan­gen, wie er sich ver­hal­ten wer­de und in wel­cher Wei­se er sein Wahl­recht ausüben wol­le.

3. Es kann da­hin­ste­hen, ob der Kläger die ge­trof­fe­ne Wahl ge­genüber der
Be­klag­ten erklären muss­te. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten konn­te ei­ne Erklärung des Klägers nicht be­reits nach Aus­spruch der Kündi­gung im


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Ja­nu­ar 2007 er­war­tet wer­den. Viel­mehr durf­te der Kläger in je­dem Fal­le bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist ab­war­ten, wel­che Ent­schei­dung die Be­klag­te tref­fen wer­de. Er brauch­te nicht sei­ne Ab­sich­ten of­fen­zu­le­gen, um da­mit even­tu­ell ei­ne ge­gen­tei­li­ge Ent­schei­dung der Be­klag­ten her­aus­zu­for­dern. Auch wenn ab dem 1. Ju­li 2007 klar ge­we­sen sein mag, dass die Be­klag­te kein Wett­be­werbs­ver­bot mehr ver­lan­gen konn­te, stand dem Kläger jetzt ei­ne an­ge­mes­se­ne Über­le­gungs­frist zu. Die Mit­tei­lung der Wett­be­werb­sent­hal­tung noch vor Fällig­keit der ers­ten Mo­nats­ra­te der Ka­ren­zentschädi­gung war un­ter die­sen Umständen noch recht­zei­tig.

III. Die Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts las­sen kei­ne Ent-

schei­dung darüber zu, ob die Form des § 74 Abs. 1 HGB ge­wahrt ist.

1. Die Aushändi­gung ei­ner vom Ar­beit­ge­ber un­ter­zeich­ne­ten, die ver­ein-
bar­ten Be­din­gun­gen ent­hal­ten­den Ur­kun­de an den Ar­beit­neh­mer ist auch bei ei­nem Vor­ver­trag er­for­der­lich. Die et­wa feh­len­de Aushändi­gung an den Kläger stünde dem An­spruch aber nicht ent­ge­gen. Sie hätte nicht zur Nich­tig­keit des Vor­ver­trags, son­dern nur zu des­sen Un­ver­bind­lich­keit zu­guns­ten des Klägers geführt (vgl. BAG 23. No­vem­ber 2004 - 9 AZR 595/03 - BA­GE 112, 376, 379).

2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt muss noch prüfen, ob die ge­setz­li­che Schrift-
form ein­ge­hal­ten ist.

a) Das nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bot be­darf der Schrift­form (§ 74

Abs. 1 HGB in Verb. mit § 126 Abs. 2 BGB). Ein un­ter Ver­s­toß ge­gen die ge­setz­li­che Schrift­form ver­ein­bar­tes Wett­be­werbs­ver­bot ist gem. § 125 BGB nich­tig (BAG 26. Sep­tem­ber 1957 - 2 AZR 309/56 - AP HGB § 74 Nr. 2; ErfK/ Oet­ker § 74 HGB Rn. 14; MüArbR/Wank § 107 Rn. 10; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf HGB § 74 Rn. 25; E/B/J/S/Boecken 2. Aufl. § 74 HGB Rn. 21; Bau­er/ Dil­ler Rn. 87; Buch­ner in AR-Blat­tei-SD Nr. 1830.3 Rn. 131 ff.). Auf ei­ne nich­ti­ge Ver­ein­ba­rung können sich bei­de Ver­trags­par­tei­en nicht be­ru­fen.


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b) Eben­so un­ter­liegt der auf den späte­ren Ab­schluss ei­nes nach­ver­trag-
li­chen Wett­be­werbs­ver­bots ge­rich­te­te Vor­ver­trag der ge­setz­li­chen Schrift­form. Zwar kann ein Vor­ver­trag auch dann form­los wirk­sam sein, wenn der Haupt­ver­trag der Schrift­form be­darf. Dies setzt je­doch vor­aus, dass dem Schrift­form-er­for­der­nis kei­ne Warn­funk­ti­on, son­dern le­dig­lich ei­ne Klar­stel­lungs- und Be­weis­funk­ti­on zu­kommt (BAG 17. De­zem­ber 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 25, AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 41 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 10; Münch­KommBGB/Kra­mer 5. Aufl. vor § 145 Rn. 54 mwN). Durch die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­ne Schrift­form für nach­ver­trag­li­che Wett­be­werbs­ver­bo­te sol­len nicht nur Strei­tig­kei­ten darüber ver­mie­den wer­den, ob und mit wel­chem In­halt ei­ne Wett­be­werbs­ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wur­de. Viel­mehr kommt dem Form­zwang vor al­lem ei­ne Warn­funk­ti­on zu. Der Ar­beit­neh­mer soll vor übe­reil­ten Ent­schlüssen im Hin­blick auf sein künf­ti­ges be­ruf­li­ches Fort­kom­men möglichst be­wahrt wer­den (BAG 24. Ok­to­ber 1972 - 3 AZR 102/72 - zu I 3 der Gründe, AP HGB § 74 Nr. 31 = EzA HGB § 75d Nr. 5). Der Vor­ver­trag, der der ge­setz­li­chen Schrift­form nicht ent­spricht, ist nicht le­dig­lich un­ver­bind­lich, son­dern nich­tig.

c) Ist durch Ge­setz Schrift­form vor­ge­schrie­ben, muss die Ur­kun­de ei­gen-
händig durch Na­mens­un­ter­schrift oder mit­tels no­ta­ri­ell be­glau­big­ten Hand­zei­chens un­ter­zeich­net wer­den (§ 126 Abs. 1 BGB). Bei ei­nem Ver­trag muss die Un­ter­zeich­nung der Par­tei­en auf der­sel­ben Ur­kun­de er­fol­gen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 BGB). Nach § 126 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt es, dass je­de Par­tei die für die an­de­re Par­tei be­stimm­te Ur­kun­de un­ter­zeich­net, wenn über den Ver­trag meh­re­re gleich­lau­ten­de Ur­kun­den auf­ge­nom­men wer­den. Aus dem Vor­trag der Par­tei­en und der vor­ge­leg­ten Ver­trags­ur­kun­de er­gibt sich nicht, dass der den Vor­ver­trag ent­hal­ten­de Ar­beits­ver­trag den ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen ent­spricht.

d) Un­abhängig hier­von ist der Vor­ver­trag form­nich­tig, falls nicht auch die
An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag von den Un­ter­schrif­ten der Par­tei­en ge­deckt ist. Ei­ne Un­ter­schrift hat ua. die Funk­ti­on, ei­nen Ur­kun­den­text räum­lich ab­zu­sch­ließen (BGH 20. No­vem­ber 1990 - XI ZR 107/89 - BGHZ 113, 48, 51;


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Pa­landt/El­len­ber­ger BGB 69. Aufl. § 126 Rn. 6; Münch­KommBGB/Ein­se­le § 126 Rn. 10). Für An­la­gen können in­so­weit Be­son­der­hei­ten gel­ten (Stau-din­ger/Her­tel [2004] § 126 BGB Rn. 127 ff.).

aa) § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags war von den Par­tei­en nicht als iso­lier­te

Ver­pflich­tung, son­dern in Ver­bin­dung mit der An­la­ge zum Ar­beits­ver­trag ge­wollt. Form­bedürf­tig ist der ge­sam­te Ver­trags­in­halt ein­schl. der An­la­ge. Als iso­lier­te Ver­pflich­tung würde § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags im Übri­gen der er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit ent­beh­ren. Auch wenn der Vor­ver­trag nicht die glei­che Vollständig­keit auf­wei­sen muss, die für den vor­ge­se­he­nen Haupt­ver­trag zu ver­lan­gen ist (so BGH 21. De­zem­ber 2000 - V ZR 254/99 - NJW 2001, 1285, 1286 mwN; kri­tisch Münch­KommBGB/Kra­mer vor § 145 Rn. 53), kann § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags nicht als be­stimm­te oder we­nigs­tens be­stimm­ba­re Ver­pflich­tung an­ge­se­hen wer­den. Die Durch­set­zung der iso­lier­ten Ver­pflich­tung wäre von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Die we­sent­li­chen Be­din­gun­gen des Wett­be­werbs­ver­bots er­ge­ben sich al­lein aus der An­la­ge. Des­halb kommt auch ei­ne teil­wei­se Nich­tig­keit gem. den §§ 125, 126, 139 BGB un­ter Auf­recht­er­hal­tung ei­ner wirk­sa­men Grund­ver­pflich­tung zum Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots nicht in Be­tracht.

bb) Für die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Schrift­form ist es aus­rei­chend,

wenn sich der we­sent­li­che In­halt des der Schrift­form un­ter­lie­gen­den Rechts­geschäfts aus ei­ner den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ent­spre­chen­den Ge­samtur­kun­de er­gibt. Der von bei­den Ver­trags­par­tei­en un­ter­zeich­ne­te Ar­beits­ver­trag und die dort in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge können ei­ne Ge­samtur­kun­de dar­stel­len. In ei­ner Ge­samtur­kun­de sind meh­re­re Blätter ei­ner Ur­kun­de so zu­sam­men­ge­fasst, dass sich ih­re Zu­sam­men­gehörig­keit er­gibt. Da­bei kann die Ein­heit­lich­keit der Ur­kun­de ins­be­son­de­re durch Zu­sam­men­hef­ten, Num­me­rie­ren der Blätter, Be­zug­nah­me oder den ein­deu­ti­gen Sinn­zu­sam­men­hang des fort­lau­fen­den Tex­tes her­ge­stellt wer­den (vgl. BAG 30. Ok­to­ber 1984 - 3 AZR 213/82 - BA­GE 47, 125, 127).


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cc) Ei­ne fes­te körper­li­che Ver­bin­dung, die nur durch teil­wei­se Sub­stanz­zer-

störung oder mit Ge­walt wie­der gelöst wer­den kann, ist für die An­nah­me ei­ner aus meh­re­ren Schriftstücken be­ste­hen­den Ge­samtur­kun­de nicht er­for­der­lich (so aber noch BAG 30. Ok­to­ber 1984 - 3 AZR 213/82 - BA­GE 47, 125, 127 und die hier­auf be­zug­neh­men­de Li­te­ra­tur ErfK/Oet­ker § 74 Rn. 13; Schaub/Schaub § 58 Rn. 27; Bau­er/Dil­ler Rn. 95; Oet­ker/Kot­zi­an-Marggraf § 74 Rn. 25). Die Zu­sam­men­gehörig­keit ei­ner aus meh­re­ren Blättern be­ste­hen­den Ur­kun­de kann viel­mehr auch sonst in ge­eig­ne­ter Wei­se er­kenn­bar ge­macht wer­den (BGH 24. Sep­tem­ber 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357, 359; Pa­landt/El­len-ber­ger § 126 Rn. 4 mwN).

Aus der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum In­ter­es­sen­aus-

gleich mit Na­mens­lis­te, wo­nach die bloße ge­dank­li­che Ver­bin­dung (Be­zug­nah­me) zwei­er Ur­kun­den nicht aus­reicht, um von ei­ner Ein­heit­lich­keit der Ur­kun­den aus­zu­ge­hen (6. Ju­li 2006 - 2 AZR 520/05 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 68), folgt nicht zwin­gend, dass stets ei­ne körper­li­che Ver­bin­dung, zB durch ei­ne Heft­klam­mer er­for­der­lich ist. Der Zwei­te Se­nat hat dies aus­drück­lich im Hin­blick auf die weit­rei­chen­den Fol­gen des § 1 Abs. 5 KSchG ent­schie­den. Die­se In­ter­es­sen­la­ge be­steht bei ei­nem Wett­be­werbs­ver­bot nicht im sel­ben Maße.

dd) Der Bun­des­ge­richts­hof hat an dem ursprüng­li­chen Er­for­der­nis ei­ner

fes­ten körper­li­chen Ver­bin­dung (13. No­vem­ber 1963 - V ZR 8/62 - BGHZ 40, 255, 263) nicht fest­ge­hal­ten. Viel­mehr hat er ent­schie­den, dass ei­ne der­ar­ti­ge Ver­bin­dung der ein­zel­nen Blätter ei­ner Ur­kun­de nicht er­for­der­lich ist, wenn sich die Ein­heit der Ur­kun­de be­reits aus an­de­ren ein­deu­ti­gen Merk­ma­len er­gibt (BGH 24. Sep­tem­ber 1997 - XII ZR 234/95 - BGHZ 136, 357). Es rei­che aus, wenn sich die Ein­heit der Ur­kun­de und der in Be­zug ge­nom­me­nen An­la­ge aus den Un­ter­schrif­ten der Ver­trags­part­ner auf je­dem Blatt der An­la­ge zwei­fels­frei er­ge­be (BGH 21. Ja­nu­ar 1999 - VII ZR 93/97 - NJW 1999, 1104; so auch zum In­ter­es­sen­aus­gleich mit Na­mens­lis­te BAG 6. Ju­li 2006 - 2 AZR 520/05 - Rn. 33, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 80 = EzA KSchG § 1 So­zia­le Aus­wahl Nr. 68; 22. Ja­nu­ar 2004 - 2 AZR 111/02 - zu C III 4 a der Gründe, AP Be­trVG 1972 § 112


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Na­mens­lis­te Nr. 1 = EzA KSchG § 1 In­ter­es­sen­aus­gleich Nr. 11). Nichts an­de­res gel­te, wenn die von dem Haupt­ver­trag in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge durch die Ver­trags­par­tei­en pa­ra­phiert wor­den sei (BGH 29. Sep­tem­ber 1999 - XII ZR 313/98 - NJW 2000, 354). Darüber hin­aus hat es der Bun­des­ge­richts­hof für aus­rei­chend er­ach­tet, dass ein­zel­ne Re­ge­lun­gen ei­nes form­wirk­sam zu­stan­de ge­kom­me­nen Ver­trags durch ei­ne später eben­falls form­wirk­sam un­ter­zeich­ne­te Nach­trags­ur­kun­de ab­geändert wer­den und da­bei un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­bracht wird, es sol­le im Übri­gen bei den bis­he­ri­gen Ver­ein­ba­run­gen ver­blei­ben (23. Fe­bru­ar 2000 - XII ZR 251/97 - NJW-RR 2000, 744). Auf­grund der Viel­zahl denk­ba­rer Ver­trags­ge­stal­tun­gen sei­en Min­dest­an­for­de­run­gen für die Wah­rung der Ein­heit­lich­keit ei­ner Ur­kun­de nur schwer zu be­stim­men. Die in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge müsse sich aber hin­rei­chend deut­lich iden­ti­fi­zie­ren las­sen (BGH 18. De­zem­ber 2002 - XII ZR 253/01 - zu 2 b der Gründe, NJW 2003, 1248). Ent­schei­dend sei, dass die Zu­sam­men­gehörig­keit der ein­zel­nen Schriftstücke in ge­eig­ne­ter Wei­se zwei­fels­frei kennt­lich ge­macht wor­den sei (BGH 4. April 2007 - VIII ZR 223/06 - zu II 2 der Gründe, NJW 2007, 1742).

ee) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird un­ter Be­ach­tung die­ser auch vom Se­nat

ver­tre­te­nen Grundsätze zu be­ur­tei­len ha­ben, ob der Ar­beits­ver­trag und die dort in Be­zug ge­nom­me­ne An­la­ge ei­ne dem Schutz­zweck der ge­setz­li­chen Schrift­form genügen­de Ge­samtur­kun­de dar­stel­len. Der Kläger hat sich gem. § 10 Abs. 4 des Ar­beits­ver­trags ver­pflich­tet, auf Ver­lan­gen der Be­klag­ten das „als An­la­ge zu die­sem Ver­trag bei­gefügte Wett­be­werbs­ver­bot ab­zu­sch­ließen“. Durch ei­ne der­ar­ti­ge Be­zug­nah­me könn­te die Zu­sam­men­gehörig­keit zwi­schen dem Ar­beits­ver­trag und der An­la­ge hin­rei­chend deut­lich kennt­lich ge­macht wor­den sein. Die An­la­ge ist als „WETT­BE­WER­BS­VER­BOT“ über­schrie­ben und enthält den Na­men und die An­schrift des Klägers. Aus den wei­te­ren, vom Lan­des­ar­beits­ge­richt noch auf­zuklären­den Umständen des Zu­stan­de­kom­mens des Ver­trags kann dem­nach fol­gen, dass die Par­tei­en den In­halt der dem Ver­trag bei­gefügten An­la­ge auch oh­ne das Vor­han­den­sein ei­ner körper­li­chen Ver­bin­dung zur Kennt­nis neh­men konn­ten. In je­dem Fal­le müssen die Schrift-


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stücke im Au­gen­blick der Un­ter­zeich­nung äußer­lich als ein­heit­li­che Ur­kun­de er­kenn­bar ge­we­sen sein, al­so tatsächlich ei­ne Ein­heit ge­bil­det ha­ben.

IV. Die Höhe ei­ner et­wai­gen Ka­ren­zentschädi­gung rich­tet sich nach der
ver­trag­li­chen Re­ge­lung der Par­tei­en. Bei Un­ver­bind­lich­keit ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots kann der Ar­beit­neh­mer, der sich für die Wett­be­werb­sent­hal­tung ent­schei­det, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Entschädi­gung ver­lan­gen (BAG 18. Ja­nu­ar 2000 - 9 AZR 929/98 - zu II a der Gründe; 19. Ja­nu­ar 1978 - 3 AZR 573/77 - BA­GE 30, 23, 28 f.). Folgt die Un­ver­bind­lich­keit aus ei­nem un­zulässi­gen Vor­ver­trag, er­gibt sich der An­spruch aus dem, was gel­ten würde, wenn der Ar­beit­ge­ber von sei­ner Op­ti­on Ge­brauch ge­macht hätte. Die Be­klag­te darf sich hin­sicht­lich ei­nes an­der­wei­ti­gen Er­werbs des Klägers nicht, wie erst­in­stanz­lich ge­sche­hen, auf die Erklärung be­schränken, sie be­strei­te den Vor­trag des Klägers (vgl. BAG 13. Fe­bru­ar 1996 - 9 AZR 931/94 - BA­GE 82, 157, 160). Ent­ge­gen ih­rer Auf­fas­sung liegt in ih­rem Schrei­ben vom 15. Au­gust 2007 kei­ne Ver­zichts­erklärung mit der Wir­kung des § 75a HGB. Ei­ne sol­che Erklärung wäre nach § 75a HGB nur vor der Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses und da­mit spätes­tens am 30. Ju­ni 2007 möglich ge­we­sen. Dem schrift­li­chen Ver­zicht steht es nicht gleich, dass die Be­klag­te von ih­rer Op­ti­on auf Ab­schluss ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses kei­nen Ge­brauch ge­macht hat. Schon man­gels Schrift­form er­gibt sich dar­aus nicht mit der von § 75a HGB ge­for­der­ten Klar­heit, auf das Wett­be­werbs­ver­bot zu ver­zich­ten, dh. von der Ver­ein­ba­rung ei­nes Wett­be­werbs­ver­bots endgültig ab­se­hen zu wol­len.

V. Der Fest­stel­lungs­an­trag ist gem. § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger
be­gehrt die Fest­stel­lung der Zah­lungs­pflicht für die rest­li­che Dau­er des Wett­be­werbs­ver­bots und da­mit die Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Rechts­verhält­nis­ses. Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se er­gibt sich dar­aus, dass die Be­klag­te ei­ne Zah­lung ab­lehnt. Der Kläger kann schon des­we­gen nicht vor­ran­gig auf die Leis­tungs­kla­ge ver­wie­sen wer­den, weil die Ansprüche erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 22. Sep­tem­ber 2008 vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt fällig wur­den (vgl. BAG 18. März 1997 - 9 AZR 84/96 - BA­GE 85, 306, 308) und zu­dem von ei­nem künf­ti­gen an­der­wei­ti­gen Er­werb abhängen. Der Fest­stel­lungs-


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an­trag ist aus den­sel­ben Gründen wie der Zah­lungs­an­trag noch nicht zur Ent­schei­dung reif.

Mi­kosch Rich­te­rin am Bun­des-

ar­beits­ge­richt Mar­quardt ist aus dem Rich­ter­dienst aus­ge­schie­den und des­halb ver­hin­dert, zu un­ter­schrei­ben.

Mi­kosch

W. Rein­fel­der

Züfle Großmann

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