LAG Hamm, Ur­teil vom 28.10.2009, 3 Sa 579/09

Verkündet am 28.10.2009

3 Sa 579/09  

1 Ca 2721/08
Ar­beits­ge­richt Dort­mund 

Spon­da
Re­gie­rungs­beschäftig­te

als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes

Ur­teil

In Sa­chen

hat die 3. Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 28.10.2009
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt Schmidt
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ruchhöfer und Wie­de­mann
für Recht er­kannt:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 19.12.2008 – Az. 1 Ca 2721/08 – wird zurück­ge­wie­sen.

Die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens trägt die Be­klag­te.

Die Re­vi­si­on wird nicht zu­ge­las­sen.

2

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über ei­nen An­spruch der Kläge­rin auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le aus über­ge­gan­ge­nem Recht.

Bei der Kläge­rin, ei­ner Kran­ken­kas­se, ist der Zeu­ge D2 ver­si­chert, der be­fris­tet bis zum 08.01.2008 bei der Be­klag­ten beschäftigt war.
Die Be­klag­te be­treibt ein Un­ter­neh­men der Gebäuderei­ni­gung.
Auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Zeu­gen D2 und der Be­klag­ten fan­den kraft All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­erklärung und kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me die Re­ge­lun­gen des Rah­men­ta­rif­ver­tra­ges für die ge­werb­li­chen Beschäftig­ten im Gebäuderei­ni­ger-Hand­werk An­wen­dung.

Am 19.12.2007 ge­gen 11.30 Uhr teil­te der Zeu­ge D2 der Be­klag­ten mit, er müsse so­fort die Ar­beit ein­stel­len, da er ein persönli­ches Pro­blem ha­be. Ob die­ses Gespräch mit der Zeu­gin K1-T1 oder ei­ner an­de­ren Per­son bei der Be­klag­ten geführt wor­den ist, ist un­ter den Par­tei­en strei­tig.

In ei­nem wei­te­ren Te­le­fo­nat vom 19.12.2007 teil­te der Zeu­ge D2 der Zeu­gin K1-T1 mit, er müsse sei­ne Freun­din „aus der Klapsmühle in A2" ret­ten, er ha­be ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 19.12.2007 bis zum 04.01.2008 er­hal­ten. Der wei­te­re In­halt des Gesprächs ist strei­tig, ins­be­son­de­re ist strei­tig, in wel­chem Zu­sam­men­hang über ei­nen Kin­der­kran­ken­schein hier­bei ge­spro­chen wor­den ist.

Mit Be­schei­ni­gung vom 19.12.2007 be­schei­nig­te die Ärz­tin H2-B4 der LWL-Kli­nik in D1 Ar­beits­unfähig­keit bis vor­aus­sicht­lich 04.01.2008.
Un­ter dem 04.01.2008 er­stell­te sie ei­ne Fol­ge­be­schei­ni­gung bis zum 18.01.2008.

Ent­gelt­fort­zah­lung leis­te­te die Be­klag­te für den Zeit­raum bis zur Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses nicht.
Die Kläge­rin er­brach­te für den Zeit­raum vom 20.12.2007 bis zum 08.01.2008 Kran­ken­geld­zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 655,00 €.

Mit Schrei­ben vom 07.01.2008 teil­te die Kläge­rin der Be­klag­ten mit, die­se ver­wei­ge­re Ent­gelt­fort­zah­lung, sie prüfe der­zeit ob dies zu Recht er­folgt sei.

3

Auf Bit­ten der Kläge­rin un­ter­zeich­ne­te die Be­klag­te ei­ne vor­for­mu­lier­te Erklärung un­ter dem 15.01.2008 und sand­te die­se an die Kläge­rin zurück.
Die Erklärung hat fol­gen­den Wort­laut:

...
„Wir wer­den ei­nem even­tu­el­len Er­stat­tungs­an­spruch der Knapp­schaft gemäß § 115 SGB X für das aus An­lass der oben be­zeich­ne­ten Ar­beits­unfähig­keit ge­zahl­te Kran­ken­geld die Ein­re­de der Verjährung, des Ver­falls und der Ver­wir­kung nicht ent­ge­gen­hal­ten."
...

Mit Schrei­ben vom 28.03.2008 mach­te die Kläge­rin ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung des ge­zahl­ten Kran­ken­gel­des in Höhe von 655,00 € gel­tend.
Dies lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 16.04.2008 ab. Zur Be­gründung war aus­geführt, der Be­weis­wert der vor­ge­leg­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sei erschüttert. Der Zeu­ge D2 ha­be am 19.12.2007 ge­gen 11.30 Uhr mit­ge­teilt, er müsse so­fort die Ar­beit ein­stel­len, da er ein persönli­ches Pro­blem ha­be. Kurz vor 15.00 Uhr ha­be er dann in ei­nem wei­te­ren Te­le­fo­nat mit­ge­teilt, dass er sei­ne Freun­din aus der Klapsmühle in A2 ret­ten müsse, weil sie dort sta­ti­onär ein­ge­wie­sen wer­den sol­le. Er ha­be ei­ne Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung vom 19.12.2007 bis 04.01.2008 er­hal­ten, er ha­be sei­ne Freun­din und das ge­mein­sa­me Kind mit­ge­nom­men. Auf die Fra­ge der Zeu­gin K1-T1, ob er eben­falls krank sei, ha­be der Zeu­gin D2 ge­ant­wor­tet, er sei nicht krank, es han­de­le sich um ei­nen Kin­der­kran­ken­schein, da sich nie­mand um das ge­mein­sa­me Kind kümmern könne.

Mit der un­ter dem 30.05.2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­spruch wei­ter.

Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen sei nicht erschüttert.
Die Kläge­rin hat hier­zu die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 16.04.2008 vor­ge­tra­ge­nen Be­den­ken mit Nicht­wis­sen be­strit­ten und im Übri­gen die Auf­fas­sung ver­tre­ten, sie sei­en oh­ne­hin nicht ge­eig­net, den Be­weis­wert zu erschüttern. Hier­bei sei zu berück­sich­ti­gen, dass ge­ra­de Krank­hei­ten aus dem For­men­kreis der see­li­schen und psy­chi­schen Be­ein­träch­ti­gun­gen sich durch feh­len­de Krank­heits­ein­sicht des Be­trof­fe­nen aus­zeich­ne­ten. Ent­schei­dend sei hier die Be­gut­ach­tung durch den be­han­deln­den Arzt. Hier ha­be der me­di­zi­ni­sche Dienst auf­grund ei­ner un­strei­tig am 28.07.2007 durch­geführ­ten Un­ter­su­chung ei­ne Ar­beits­unfähig­keit nicht wie­der­legt.

4

Zu­dem ha­be die be­han­deln­de Ärz­tin mit Be­schei­ni­gung vom 03.01.2008 ei­ne Ar­beits­unfähig­keit in Fol­ge ei­ner schwe­ren aku­ten Be­las­tungs­re­ak­ti­on bestätigt.

Ei­nen Ver­fall des An­spruchs auf­grund Nicht­wah­rung ta­rif­ver­trag­li­cher Ver­fall­fris­ten hat die Kläge­rin gleich­falls für nicht ge­ge­ben er­ach­tet, da die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 15.01.2008 aus­drück­lich dar­auf ver­zich­tet ha­be, ihr die Ein­re­de des Ver­falls ent­ge­gen­zu­hal­ten.

Die Kläge­rin hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an sie 655,00 € nebst Zin­sen in Höhe von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz ab dem 16.04.2008 zu zah­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Sie hat ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung zum ei­nen für nicht ge­ge­ben er­ach­tet, da der Be­weis­wert der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen erschüttert sei.

Die Be­klag­te hat sich hier­zu auf den Sach­ver­halt be­ru­fen, der in ih­rem Ab­leh­nungs­schrei­ben vom 16.04.2008 ge­schil­dert wor­den ist.
Zu­dem ha­be, so hat sie fer­ner be­haup­tet, der zuständi­ge Sach­be­ar­bei­ter der Kläge­rin S3 der Zeu­gin K1-T1 am 09.01.2008 mit­ge­teilt, er ha­be mit dem Zeu­gen D2 te­le­fo­niert, die­ser ha­be Herrn S3 ge­genüber da­bei erklärt, er sei nicht krank ge­we­sen.

Darüber hin­aus hat die Be­klag­te ei­nen mögli­chen An­spruch für ver­fal­len er­ach­tet.
Die Kläge­rin über­se­he, dass es sich nicht um ei­ne Ein­re­de, son­dern um ei­ne Ein­wen­dung han­de­le, die auch dann zum Un­ter­gang ei­ner For­de­rung führe, wenn sie nicht gel­tend ge­macht wer­de.
Ei­ne un­zulässi­ge Rechts­ausübung kom­me in­so­weit nur dann in Be­tracht, wenn man da­von aus­ge­hen müsse, dass von ih­rer Sei­te die Ver­zichts­erklärung in dem Be­wusst­sein und mit dem Ziel ab­ge­ge­ben wor­den sei, die Kläge­rin von der recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung durch Kla­ge ab­zu­hal­ten. Dies sei aber nicht der Fall.
 

Mit Ur­teil vom 19.12.2008 hat das Ar­beits­ge­richt die Be­klag­te an­trags­gemäß ver­ur­teilt.

5

Zur Be­gründung hat es aus­geführt, der Zeu­ge D2 sei an­spruchs­be­rech­tigt ge­genüber der Be­klag­ten ge­we­sen, der An­spruch sei auf die Kläge­rin über­ge­gan­gen.
Der Zeu­ge ha­be für die­sen Zeit­raum Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen bei­ge­bracht. Von ernst­haf­ten Zwei­feln könne die Kam­mer selbst dann nicht aus­ge­hen, wenn die Dar­stel­lung des Gesprächs zwi­schen dem Ver­si­cher­ten und der Ehe­frau des In­ha­bers der Be­klag­ten zu­tref­fe. Aus dem Te­le­fo­nat ha­be sich er­ge­ben, dass auch der Ar­beit­neh­mer selbst persönlich in ei­ner ex­tre­men Be­las­tungs­si­tua­ti­on ge­we­sen sei. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on müsse da­mit ge­rech­net wer­den, dass der so Be­las­te­te ei­ne zu­tref­fen­de Be­schrei­bung ei­nes Zu­stan­des nicht ab­ge­ben könne.
Zu­dem ha­be die Kam­mer den von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Haupt­be­weis nicht er­he­ben können, weil die­se die er­for­der­li­che Schwei­ge­pflichts­ent­bin­dung des Ar­beit­neh­mers nicht vor­ge­legt ha­be.
Der An­spruch sei auch nicht ver­fal­len. Die Kläge­rin ha­be mit Schrei­ben vom 15.01.2008 ih­ren An­spruch recht­zei­tig außer­ge­richt­lich ver­folgt, die ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung sei zwar ver­spätet, die Be­klag­te ha­be aber ih­rer­seits auf die Gel­tend­ma­chung des Ver­falls wirk­sam ver­zich­tet. Trotz ei­ner un­ge­nau­en recht­li­chen Kenn­zeich­nung be­ste­he kein Zwei­fel dar­an, dass auf in der Erklärung aus­drück­lich und un­miss­verständ­lich ge­nann­ten Ge­gen­rech­te ha­be ver­zich­tet wer­den sol­len.

Ge­gen das un­ter dem 28.01.2009 zu­ge­stell­te Ur­teil, auf des­sen Ent­schei­dungs­gründe im Übri­gen Be­zug ge­nom­men wird, hat die Be­klag­te un­ter dem 18.02.2009 Be­ru­fung zum Lan­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt und die­se un­ter dem 25.02.2009 be­gründet.

Sie rügt, die Ausführung des Ar­beits­ge­richts vermöge nicht zu über­zeu­gen, der Zeu­ge D2 ha­be sich in ei­ner Si­tua­ti­on be­fun­den, in der er ei­ne zu­tref­fen­de Be­schrei­bung sei­nes Zu­stan­des nicht ha­be ab­ge­ben können. Er ha­be, so be­haup­tet die Be­klag­te wei­ter­hin, in dem zwei­ten Te­le­fo­nat kurz vor 15 Uhr erklärt, selbst nicht krank zu sein, es han­de­le sich um ei­nen Kin­der­kran­ken­schein. Es sei nicht er­kenn­bar, in­wie­weit ei­ne der­art un­gewöhn­li­che Be­las­tungs­si­tua­ti­on be­stan­den ha­ben sol­le, die den Zeu­gen außer­stan­de ge­setzt ha­be, sei­nen Ge­sund­heits­zu­stand zu­tref­fend zu be­ur­tei­len. Zwar möge es sein, dass der Zeu­ge ei­ner Be­las­tungs­si­tua­ti­on aus­ge­setzt ge­we­sen sei, es er­ge­be sich je­doch kein An­halts­punkt für die An­nah­me, die­se sei so groß ge­we­sen, dass der Zeu­ge selbst von sich aus nicht ha­be fest­stel­len können, dass er in Wahr­heit auf­grund ei­ge­ner Ar­beits­unfähig­keit an der Er­brin­gung der Ar­beits­leis­tung ge­hin­dert ge­we­sen sei.

Im Übri­gen hält die Be­klag­te wei­ter­hin ei­nen mögli­chen An­spruch in Fol­ge Nicht­wah­rung ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten für nicht ge­ge­ben. Ein sol­cher Un­ter­gang ei­nes An­spruchs sei

6

von Amts we­gen zu berück­sich­ti­gen. Bei dem Ver­fall ei­nes An­spruchs han­de­le es sich nicht um ein Ge­gen­recht, son­dern der Ver­fall tre­te oh­ne Gel­tend­ma­chung ir­gend­wel­cher Ge­gen­rech­te ein. Ihr könne da­her auch nicht der Ge­sichts­punkt ei­ner un­zulässi­gen Rechts­ausübung vor­ge­hal­ten wer­den. Ihr sei die recht­li­che Trag­wei­te der Ver­zichts­erklärung nicht be­wusst ge­we­sen.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 19.12.2008 ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Sie ver­tei­digt die An­nah­me des Ar­beits­ge­richts, die Dar­stel­lung der Be­klag­ten über das Gespräch vom 19.12.2007 könne als rich­tig un­ter­stellt wer­den, auch dann sei­en ernst­haf­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung aber nicht an­zu­neh­men. Zwar könne in den Te­le­fo­na­ten mit dem Zeu­gen D2 geäußert wor­den sein, er sei nicht sel­ber krank, auch das Wort Kin­der­kran­ken­schein könne ge­fal­len sein, die für den Zeu­gen D2 auf­ge­stell­te Dia­gno­se der schwe­ren aku­ten Be­las­tungs­re­ak­ti­on ha­be man in den Te­le­fo­na­ten zwar mit­tei­len wol­len, sei da­zu aber nicht ge­kom­men, weil Frau K1-T1 die Te­le­fo­na­te kur­zer­hand ab­ge­bro­chen ha­be.

Im Übri­gen maße sich die Be­klag­te ei­ne Be­ur­tei­lung an, die ihr nicht zu­ste­he und durch die vor­ge­leg­te Be­schei­ni­gung vom 03.01.2008 wi­der­legt sei. Die be­han­deln­de Ärz­tin ha­be ih­rem Mit­ar­bei­ter S3 zu­dem in ei­nem Te­le­fo­nat am 08.01.2008 erklärt, der Zeu­ge D2 sei auf­grund sei­ner psy­chi­schen Be­las­tung auf je­den Fall ar­beits­unfähig.

Im Übri­gen ver­bleibt die Kläge­rin bei ih­rer Auf­fas­sung, ein Ver­fall des An­spruchs sei nicht ein­ge­tre­ten. Mit der Erklärung vom 15.01.2008 sei auf je­den Fall be­ab­sich­tigt ge­we­sen, sie von der Be­ach­tung ir­gend­wel­cher Fris­ten, ins­be­son­de­re von Ver­fall­fris­ten frei­zu­stel­len.

Hin­sicht­lich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf den In­halt der ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

7

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat Be­weis er­ho­ben durch un­eid­li­che Ver­neh­mung der Zeu­gin K1-T1 und des Zeu­gen D2.
Hin­sicht­lich des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 28.10.2009 Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist zulässig, aber nicht be­gründet.

A.

Durch­grei­fen­de Be­den­ken ge­gen die Zulässig­keit der Be­ru­fung be­ste­hen nicht.

Die Be­ru­fung ist statt­haft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Be­ru­fung ist auch form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

B.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist je­doch nicht be­gründet.
Das Ar­beits­ge­richt hat der Kläge­rin zu Recht ei­nen auf sie über­g­an­ge­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch zu­er­kannt.
Auch nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me sind un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls kei­ne Tat­sa­chen be­wie­sen, die den Be­weis­wert der vor­ge­leg­ten Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen erschüttern konn­ten.

I.
Der Zeu­ge D2 hat ei­nen An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung für den in Re­de ste­hen­den Zeit­raum vom 20.12.1997 bis zum 08.01.2008 aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Ent­gelt­fort­zah­lungsG.

1) Nach die­ser Be­stim­mung hat ein Ar­beit­neh­mer, der durch Ar­beits­unfähig­keit in Fol­ge Krank­heit an sei­ner Ar­beits­leis­tung ver­hin­dert ist, oh­ne dass ihn ein Ver­schul­den trifft, An­spruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für die Zeit der Ar­beits­unfähig­keit bis zur Dau­er von sechs Wo­chen.

8

2) Von den Vor­aus­set­zun­gen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Ent­gelt­fort­zah­lungsG ist un­ter den Par­tei­en le­dig­lich das Vor­lie­gen von Ar­beits­unfähig­keit in Fol­ge Krank­heit strei­tig.

a) Ar­beits­unfähig­keit in­fol­ge Krank­heit ist dann ge­ge­ben, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht in der La­ge ist, die ihm nach dem Ar­beits­ver­trag ob­lie­gen­de Tätig­keit zu ver­rich­ten oder er dies nur un­ter der Ge­fahr tun kann, sei­nen Zu­stand in ab­seh­ba­rer na­her Zeit zu ver­schlim­mern (BAG 25.06.1981, EzA BGB § 616 Nr. 20; BAG 09.01.1985, EzA LZG § 1 Nr. 75 ; BAG 26.07.1989, EzA LZG § 1Nr. 112 ).

b) Re­gelmäßig trägt der Ar­beit­neh­mer die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen.

Ei­ne ord­nungs­gemäß aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung ist da­bei das ge­setz­lich aus­drück­lich vor­ge­se­he­ne und in­so­weit wich­tigs­te Be­weis­mit­tel für das Vor­lie­gen krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit, ei­ner sol­chen Be­schei­ni­gung kommt ein ho­her Be­weis­wert zu, so dass re­gelmäßig der Be­weis, dass ei­ne krank­heits­be­ding­te Ar­beits­unfähig­keit vor­liegt, als er­bracht an­ge­se­hen wer­den kann, wenn der Ar­beit­neh­mer im Rechts­streit ei­ne sol­che Be­schei­ni­gung vor­legt (BAG, 26.02.2003, EzA Ent­gFG § 5 Nr. 7). Dem­ge­genüber muss ein Ar­beit­ge­ber, der ei­ne ärzt­li­che Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gung nicht ge­gen sich gel­ten las­sen will, im Rechts­streit Umstände dar­le­gen und be­wei­sen, die zu ernst­haf­ten Zwei­feln an der be­haup­te­ten krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit An­lass ge­ben (BAG, 19.02.1997, EzA Ent­gFG § 3 Nr. 2).

c) Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ser Kri­te­ri­en war vom Vor­lie­gen ei­ner Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers D2 aus­zu­ge­hen.

aa) Es be­steht un­ter den Par­tei­en kein Streit darüber, dass ord­nungs­gemäß aus­ge­stell­te Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen für den der Kla­ge zu­grun­de­lie­gen­den Zeit­raum vor­lie­gen.

bb) Die Be­klag­te hat nach Auf­fas­sung der Kam­mer kei­ne Umstände be­wie­sen, die ge­eig­net sind, ernst­haf­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Ar­beits­unfähig­keits­be­schei­ni­gun­gen zu be­gründen.

1. In Übe­rein­stim­mung mit der Be­klag­ten geht die Kam­mer da­von aus, dass Zwei­fel an der Rich­tig­keit je­den­falls des ers­ten At­tes­tes dann ge­ge­ben sind, wenn der Zeu­ge D2 ge­genüber der Be­klag­te de­fi­ni­tiv erklärt hätte, selbst nicht ar­beits­unfähig zu sein.

9

2. Dies kann schon aus der Aus­sa­ge der Zeu­gin K1-T1 nicht ent­nom­men wer­den.
Al­lein aus dem Um­stand, dass im ers­ten Te­le­fo­nat, in dem der Zeu­ge D2 sei­ne Ver­hin­de­rung mit­ge­teilt hat, von die­sem ei­ne Krank­heit in Ab­re­de ge­stellt wor­den sein soll, lässt sich nichts her­lei­ten, da die Si­tua­ti­on, mit der der Zeu­ge D2 im K2 kon­fron­tiert wor­den ist und die zur Ar­beits­unfähig­keit führ­te, erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt auf­ge­tre­ten ist. Wenn der Zeu­ge nach der Aus­sa­ge der Zeu­gin K1-T1 auf die Fra­ge „Wie, krank?" erklärt hat, auf das Kind auf­pas­sen zu müssen, lässt sich hier­aus kei­ne Erklärung da­hin­ge­hend her­lei­ten, ei­ne Ar­beits­unfähig­keit bei ihm selbst be­ste­he nicht.
Aus dem wei­te­ren von der Zeu­gin ge­schil­der­ten Te­le­fo­nat nach Rück­spra­che mit der Kran­ken­kas­se lässt sich in glei­cher Wei­se nichts her­lei­ten, Erklärun­gen des Zeu­gen D2 zu sei­nem Ge­sund­heits­zu­stand und Ar­beits­unfähig­keit sind hier­nach von der Zeu­gin nicht ab­ge­ge­ben wor­den.

3. In glei­cher Wei­se hat der Zeu­ge D2 bestätigt, beim zwei­ten Te­le­fo­nat ge­genüber der Zeu­gin K1-T1 an­ge­ge­ben zu ha­ben, er müsse auf sein Kind auf­pas­sen.

4. Auch ge­ra­de die persönli­che Si­tua­ti­on, der der Zeu­ge D2 am Nach­mit­tag des 19.12.2007 aus­ge­setzt war, lässt es oh­ne wei­te­res plau­si­bel er­schei­nen, dass bei ihm ei­ne Be­las­tung auf­ge­tre­ten ist, die zu ei­ner Ar­beits­unfähig­keit führt.
Al­lein der Um­stand, dass die Be­klag­te das Maß ei­ner sol­chen Be­las­tung aus ih­rer Sicht an­ders emp­fin­det, reicht nicht aus, Zwei­fel an der Rich­tig­keit des At­tes­tes nach Durchführung der ärzt­li­chen Un­ter­su­chung bei dem Zeu­gen D2 zu be­gründen.

II.
Über die Höhe des Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruchs von 655,00 € brut­to be­steht un­ter den Par­tei­en kein Streit.

III.
An An­spruch des Zeu­gen D2 auf Ent­gelt­fort­zah­lung ist auch nicht auf­grund ta­rif­li­cher Aus­schluss­fris­ten ver­fal­len.

1) Rich­tig ist, dass die Kläge­rin zwar grundsätz­lich die ers­te Stu­fe der Ver­fall­frist, die Gel­tend­ma­chung ge­genüber der Be­klag­ten, mit Schrei­ben vom 15.01.2008 ge­wahrt hat, nicht hin­ge­gen die zwei­te Stu­fe, da die Kla­ge erst un­ter dem 30.05.2008 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­gen ist.

10

2) Zwar han­delt es sich bei ta­rif­li­chen Aus­schluss­fris­ten um von Amts we­gen zu be­ach­ten­de Fris­ten.
Gleich­wohl be­steht die Möglich­keit des Schuld­ners, auf die Wah­rung die­ser Fris­ten zur Gel­tend­ma­chung ei­nes An­spruchs zu ver­zich­ten (vgl. hier­zu BAG, 22.02.1978 = AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 63).
Je­den­falls kann ein Schuld­ner die Zah­lung auf­grund ei­ge­nen Ver­hal­tens nicht ver­wei­gern, wenn er der an­de­ren Par­tei ge­genüber den Ein­druck er­weckt hat, ei­ne ver­späte­te Gel­tend­ma­chung außer­halb der Ver­fall­fris­ten sol­le ei­nem An­spruch nicht ent­ge­gen­ste­hen (vgl. hier­zu BAG, 18.12.1984 – EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 61).

3) In­so­weit ist die Erklärung der Be­klag­ten vom 15.01.2008 ein­deu­tig.

Zwar trifft es zu, dass in­so­weit auch hin­sicht­lich des Ver­falls und der Ver­wir­kung von ei­ner „Ein­re­de" die Re­de ist. Da­bei mag die­se rechts­tech­ni­sche Be­griff­lich­keit un­zu­tref­fend sein; in­halt­lich ist je­den­falls un­miss­verständ­lich zum Aus­druck ge­kom­men, dass ne­ben Verjährung auch ein Ver­fall oder ei­ne Ver­wir­kung nicht in Be­tracht kom­men soll, weil Ansprüche außer­halb der ta­rif­li­chen Ver­fall­fris­ten gel­tend ge­macht wer­den.
Un­ter­zeich­net die Be­klag­te ei­ne ent­spre­chen­de Erklärung und er­weckt sie da­mit bei der an­de­ren Par­tei den Ein­druck, es kom­me ihr auf die Ein­hal­tung be­stimm­ter Fris­ten nicht an, kann sie sich nicht nach­fol­gend auf die Nicht­ein­hal­tung von sol­chen Fris­ten be­ru­fen.

IV.
In­fol­ge un­strei­ti­ger Zah­lung durch die Kläge­rin ist der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch des Zeu­gen D2 gemäß § 115 SGB X auf die Kläge­rin über­ge­gan­gen.

C.

Die Kos­ten des er­folg­los ge­blie­be­nen Rechts­mit­tels hat die Be­klag­te gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tra­gen.

Gründe für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­stan­den nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht. 

11 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil ist für die kla­gen­de Par­tei ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.

Ge­gen die­ses Ur­teil ist für die be­klag­te Par­tei man­gels aus­drück­li­cher Zu­las­sung die Re­vi­si­on nicht statt­haft, § 72 Abs. 1 ArbGG. We­gen der Möglich­keit, die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on selbständig durch Be­schwer­de beim Bun­des­ar­beits­ge­richt, Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt, Fax-Nr. 0361/2636-2000 an­zu­fech­ten, wird die be­klag­te Par­tei auf die An­for­de­run­gen des § 72 a ArbGG ver­wie­sen.

Schmidt 

Ruchhöfer 

Wie­de­mann
/Ne.