HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

ARBEITSRECHT AKTUELL // 07/08

Bun­des­ar­beits­ge­richt be­schränkt An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Nach ei­ner Kün­di­gung muss der Ar­beit­neh­mer al­le zu­mut­ba­ren Ar­bei­ten an­neh­men, will er sei­nen Ver­zugs­lohn­an­spruch nicht ge­fähr­den: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 07.02.2007 - 5 AZR 422/06
Hunderteuroscheine Nach ei­ner Kün­di­gung zu Hau­se blei­ben und auf die Un­wirk­sam­keit der Kün­di­gung spe­ku­lie­ren?

06.05.2007. Nach ei­ner Kün­di­gung und nach Ab­lauf der vom Ar­beit­ge­ber ge­währ­ten Kün­di­gungs­frist be­fin­det sich der Ar­beit­ge­ber im An­nah­me­ver­zug, falls die Kün­di­gung un­wirk­sam oder die Frist zu kurz be­rech­net war.

Denn ei­gent­lich müss­te der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­leis­tung ent­ge­gen­neh­men und den Lohn zah­len, was er aber nicht macht, da er der (un­rich­ti­gen) Mei­nung ist, der Ar­beit­neh­mer sei be­reits "drau­ßen".

In ei­ner sol­chen La­ge wird der Lohn­an­spruch des Ar­beit­neh­mers ge­setz­lich auf­recht er­hal­ten, doch schreibt das Ge­setz dem Ar­beit­neh­mer vor, zu­mut­ba­re Mög­lich­kei­ten ei­nes Zwi­schen­ver­diens­tes nicht un­ge­nutzt aus­zu­las­sen.

In ei­ner ak­tu­el­len Ent­schei­dung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) klar­ge­stellt, dass auch ei­ne von sei­nem Wei­sungs­recht nicht ge­deck­te Ar­beit gleich­wohl als Zwi­schen­ver­dienst­mög­lich­keit zu­mut­bar sein kann, was dann den An­nah­me­ver­zugs­lohn min­dert: BAG, Ur­teil vom 07.02.2007, 5 AZR 422/06.

Zu­mut­ba­rer Zwi­schen­job beim bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber, auch zu ei­nem ge­rin­ge­ren Ver­dienst?

Strei­ten Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer über die Wirk­sam­keit ei­ner Kündi­gung und stellt sich später her­aus, dass der Ar­beit­neh­mer im Recht, d.h. die Kündi­gung un­wirk­sam war, dann hat das zur Fol­ge, dass der Ar­beit­ge­ber den Lohn für die Zeit nach Ab­lauf der Kündi­gungs­frist na­ch­en­trich­ten muss.

Denn während die­ser Zeit be­stand ja das Ar­beits­verhält­nis wei­ter fort, nur dass der Ar­beit­ge­ber in der fal­schen An­nah­me ei­ner wirk­sa­men Kündi­gung die Ent­ge­gen­nah­me der Ar­beits­leis­tung und die Lohn­zah­lung ver­wei­ger­te. Man spricht hier von An­nah­me­ver­zug des Ar­beit­ge­bers, und während des An­nah­me­ver­zugs muss er den Lohn fort­ent­rich­ten. Das er­gibt sich aus § 615 Satz 1 Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB).

Auf den An­nah­me­ver­zugs­lohn muss sich der Ar­beit­neh­mer aber an­rech­nen las­sen, was er in der Zwi­schen­zeit ver­dient hat, d.h. ins­be­son­de­re Ar­beits­lo­sen­geld und/oder Lohn aus ei­nem neu­en Ar­beits­verhält­nis. Dies folgt aus § 615 Satz 2 BGB bzw. aus dem mehr oder we­ni­ger in­halts­glei­chen § 11 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG).

Die ge­setz­li­che Kürzung des An­nahm­ver­zugs­lohn tritt aber auch dann ein, wenn der Ar­beit­neh­mer die Er­zie­lung ei­nes zu­mut­ba­ren Zwi­schen­ver­diens­tes "böswil­lig un­ter­las­sen" hat.

Frag­lich ist, ob ein sol­ches böswil­li­ges Un­ter­las­sen ei­nes zu­mut­ba­ren Zwi­schen­ver­diens­tes auch dann vor­liegt, wenn der bis­he­ri­ge Ar­beit­ge­ber dem gekündig­ten Ar­beit­neh­mer ei­ne an­de­re als die ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beit an­bie­tet, mögli­cher­wei­se auch für ei­nen ge­rin­ge­ren Lohn.

Der Fall des BAG: Gekündig­ter Kraft­fah­rer soll während der Kündi­gungs­frist La­ger­ar­bei­ten ver­rich­ten

Der Ar­beit­ge­ber sprach dem als Kraft­fah­rer an­ge­stell­ten Ar­beit­neh­mer am 29.04.2004 ei­ne frist­ge­rech­te Ände­rungskündi­gung zum 30.11.2004 aus. Das Ände­rungs­an­ge­bot be­stand in ei­ner wei­te­ren Beschäfti­gung zum glei­chen Lohn, aber mit geänder­tem Ar­beits­in­halt: Künf­tig soll­te der Ar­beit­neh­mer nicht mehr als Kraft­fah­rer, son­dern im "Rest­holz­be­reich" tätig sein.

Da der Ar­beit­neh­mer be­reits zum Zeit­punkt der Kündi­gung kei­nen LKW mehr hat­te, auf dem er den Ar­beit­neh­mer hätte beschäfti­gen können, wies er ihn be­reits vor Ab­lauf der Kündi­gungs­frist an, die neue Ar­beit auf­zu­neh­men. Dies ver­wei­ger­te der Kläger und bot wei­ter­hin sei­ne Ar­beits­leis­tung als Kraft­fah­rer an.

In der wei­te­ren Fol­ge klag­te er sei­nen An­nahm­ver­zugs­lohn ein, den der be­klag­te Ar­beit­ge­ber mit der Be­gründung ver­wei­ger­te, er ha­be dem Kläger ei­nen eben­so gut be­zahl­ten Zwi­schen­ver­dienst im "Rest­holz­be­reich" an­ge­bo­ten. Die­se Ar­beit sei zwar viel­leicht nicht ver­trags­gemäß, aber für den Kläger zu­mut­bar ge­we­sen. Ar­beits­ge­richt und Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) ga­ben der Kla­ge statt.

Da­bei mein­te das Hes­si­sche LAG, die Un­zu­mut­bar­keit der vom Ar­beit­ge­ber an­ge­bo­te­nen Ar­beit er­ge­be sich be­reits dar­aus, dass der Ar­beit­ge­ber un­ter Über­schrei­tung des Di­rek­ti­ons­rechts ei­ne an­de­re Ar­beit zu­ge­wie­sen ha­be. Dem Ar­beit­neh­mer sei­en nur sol­che Ar­bei­ten zu­mut­bar, die sich im Rah­men des Ar­beits­ver­trags bzw. des Di­rek­ti­ons­rechts be­weg­ten. Die Zu­wei­sung der Auf­ga­ben im Rest­holz­be­reich sei nicht durch das Di­rek­ti­ons­recht ge­deckt ge­we­sen.

BAG: Zu­mut­ba­re Ar­bei­ten während des An­nah­me­ver­zugs sind im­mer außer­halb des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Auf­ga­ben­be­reichs

Das BAG hob die Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts auf und ver­wies die Sa­che zurück, da­mit die Zu­mut­bar­keit der Ar­beit auf­geklärt wer­den könn­te.

Da­bei stellt das BAG zu­recht klar, dass der Be­gründungs­an­satz des Hes­si­schen LAG un­zu­tref­fend war, da das An­ge­bot ei­ner ver­trags­gemäßen Ar­beit ja be­reits die An­nah­me­ver­zugs­la­ge be­en­det hätte, so dass sich in ei­nem sol­chen Fall die Fra­ge nach der Zu­mut­bar­keit ei­ner an­der­wei­ti­gen Ar­beit gar nicht mehr stel­len würde.

In die­sem Zu­sam­men­hang dis­tan­ziert sich das BAG von ei­ner Ent­schei­dung aus dem Jah­re 1980 (BAG, Ur­teil vom 03.12.1980, 5 AZR 477/78). In die­ser Ent­schei­dung hat­te das BAG aus­geführt, ein Ar­beit­neh­mer un­ter­las­se nicht böswil­lig die an­der­wei­ti­ge Ver­wen­dung sei­ner Ar­beits­kraft, wenn er es ab­leh­ne, ei­ne vom Ar­beit­ge­ber un­ter Über­schrei­tung der Gren­zen des Di­rek­ti­ons­rechts zu­ge­wie­se­ne Tätig­keit zu ver­rich­ten.

Ob es dem Ar­beit­neh­mer im vor­lie­gen­den Fall zu­mut­bar war, die nicht ver­trags­gemäße Ar­beit zu ver­rich­ten, woll­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht selbst ent­schei­den, da hier al­le Umstände des Ein­zel­falls maßgeb­lich sei­en. Die­se hat­te das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt näher auf­zuklären.

Fa­zit: Die­se Ent­schei­dung schwächt die Ver­hand­lungs­po­si­ti­on des Ar­beit­neh­mers beim Streit um die Fol­gen ei­ner vom Ar­beit­ge­ber aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung. Das kommt vor al­lem in Fällen zum Tra­gen, in de­nen ei­ne (Ände­rungs-)Kündi­gung zwar "of­fi­zi­ell" un­ter Be­ach­tung der Kündi­gungs­fris­ten aus­ge­spro­chen wird, dem Ar­beit­neh­mer aber gleich­wohl per so­fort geänder­te Ar­bei­ten ab­ver­langt bzw. "an­ge­bo­ten" wer­den.

Von der for­ma­len Ver­trags­wid­rig­keit ei­ner sol­chen Ar­beits­zu­wei­sung kann sich der gekündig­te Ar­beit­neh­mer künf­tig nichts mehr kau­fen, da er bei Ver­wei­ge­rung ver­trags­wid­ri­ger Ar­beit den Ver­lust sei­nes An­nah­me­ver­zugs­lohns ris­kiert. In sol­chen Fällen wird man da­her künf­tig sorgfältig prüfen müssen, ob ei­ne - natürlich un­ter Vor­be­halt er­fol­gen­de - Auf­nah­me der an­der­wei­ti­gen Tätig­keit nicht vor­sichts­hal­ber an­zu­ra­ten ist.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 29. Juni 2016

Weitere Auskünfte erteilt Ihnen gern:

Dr. Simone Wernicke
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht

HENSCHE Rechtsanwälte, Fachanwälte für Arbeitsrecht
Kanzlei Frankfurt am Main

Schumannstraße 27, 60325 Frankfurt a. M.
Telefon: 069 - 71 03 30 04
Telefax: 069 - 71 03 30 05
E-Mail: frankfurt@hensche.de

Bewertung:

Auf Facebook teilen Auf Google+ teilen Ihren XING-Kontakten zeigen Beitrag twittern

 

Sie möchten regelmäßig ausführliche, praxisnahe und verständliche Artikel zum Arbeitsrecht, Informationen zu Gesetzesänderungen und zu aktuellen Gerichtsurteilen erhalten? Dann abonnieren Sie unseren Newsletter!
NEWSLETTER
Anrede Vorname
Email Nachname
  Abmelden

HINWEIS: Sämtliche Texte dieser Internetpräsenz mit Ausnahme der Gesetzestexte und Gerichtsentscheidungen sind urheberrechtlich geschützt. Urheber im Sinne des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Hensche, Lützowstraße 32, 10785 Berlin.

Wörtliche oder sinngemäße Zitate sind nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des Urhebers bzw. bei ausdrücklichem Hinweis auf die fremde Urheberschaft (Quellenangabe iSv. § 63 UrhG) rechtlich zulässig. Verstöße hiergegen werden gerichtlich verfolgt.

© 1997 - 2016:
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Berlin
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Lützowstraße 32, 10785 Berlin
Telefon: 030 - 26 39 62 0
Telefax: 030 - 26 39 62 499
E-mail: hensche@hensche.de