Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 07.02.2007 - 5 AZR 422/06

von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Streiten Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Wirksamkeit einer Kündigung und stellt sich später heraus, dass der Arbeitnehmer im Recht, d.h. die Kündigung unwirksam war, dann hat das zur Folge, dass der Arbeitgeber den Lohn für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist nachentrichten muss, d.h. für die Zeit, während der ein Arbeitsverhältnis bestand, der Arbeitgeber aber in der (falschen) Annahme einer bereits wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Annahme der Arbeitsleistung verweigerte. Diese Rechtsfolge ergibt sich aus § 615 Satz 1 BGB.

Auf diesen Anspruch auf "Annahmeverzugslohn" muss sich der Arbeitnehmer aber anrechnen lassen, was er in der Zwischenzeit verdient hat, d.h. insbesondere Arbeitslosengeld und/oder Lohn aus einem neuen Arbeitsverhältnis. Dies ergibt sich aus § 615 Satz 2 BGB bzw. aus dem inhaltsgleichen § 11 KSchG.

Die gesetzliche Kürzung des Annahmverzugslohn tritt außerdem nicht erst dann ein, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich einen Zwischenverdienst bezogen hat, sondern bereits dann, wenn er die Erzielung eines Zwischenverdienstes "böswillig unterlassen" hat.

Fraglich ist, ob ein solches böswilliges Unterlassen eines (zumutbaren) Zwischenverdienstes auch dann vorliegt, wenn der Arbeitgeber die eine andere als die vertraglich geschuldete Arbeit anbietet, ggf. sogar für einen geringeren Lohn. Über diese Frage hatte das Bundesarbeitsgericht am 07.02.2007 zu entscheiden.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der Arbeitgeber sprach dem als Kraftfahrer angestellten Arbeitnehmer am 29.04.2004 eine fristgerechte Änderungskündigung zum 30.11.2004 aus. Das Änderungsangebot bestand in einer weiteren Beschäftigung zum gleichen Lohn, aber mit geändertem Arbeitsinhalt: Künftig sollte der Arbeitnehmer nicht mehr als Kraftfahrer, sondern im "Restholzbereich" tätig sein.

Da der Arbeitnehmer bereits zum Zeitpunkt der Kündigung keinen LKW mehr hatte, auf dem er den Arbeitnehmer hätte beschäftigen können, wies er ihn bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist an, die neue Arbeit aufzunehmen. Dies verweigerte der Kläger und bot weiterhin seine Arbeitsleistung als Kraftfahrer an.

In der weiteren Folge klagte er seinen Annahmverzugslohn ein, den der beklagte Arbeitgeber mit der Begründung verweigerte, er habe dem Kläger einen ebenso gut bezahlten Zwischenverdienst im "Restholzbereich" angeboten. Diese Arbeit sei zwar vielleicht nicht vertragsgemäß, aber für den Kläger zumutbar gewesen. Arbeitsgericht und Hessisches Landesarbeitsgericht gaben der Klage statt. Dabei meinte das Hessische Landesarbeitsgericht, die Unzumutbarkeit der vom Arbeitgeber angebotenen Arbeit ergebe sich bereits daraus, dass der Arbeitgeber unter Überschreitung des Direktionsrechts eine andere Arbeit zugewiesen habe. Dem Arbeitnehmer seien nur solche Arbeiten zumutbar, die sich im Rahmen des Arbeitsvertrags bzw. des Direktionsrechts bewegten. Die Zuweisung der Aufgaben im Restholzbereich sei nicht durch das Direktionsrecht gedeckt gewesen.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das Bundesarbeitsgericht hob die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts auf und verwies die Sache zurück, damit die Zumutbarkeit der Arbeit aufgeklärt werden könnte. Dabei stellt es zurecht klar, dass der Begründungsansatz des Hessischen Landesarbeitsgerichts juristisch unzutreffend war, da das Angebot einer vertragsgemäßen Arbeit ja bereits die Annahmeverzugslage beendet hätte, so dass sich in einem solchen Fall die Frage nach der Zumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit gar nicht mehr stellen würde. In diesem Zusammenhang distanziert sich das Bundesarbeitsgericht von einer von ihm selbst stammenden Entscheidung aus dem Jahre 1980 (5 AZR 477/78, AP BGB § 615 Böswilligkeit Nr. 4, zu II 3 der Gründe), in der ausgeführt wird, ein Arbeitnehmer unterlasse nicht böswillig die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft, wenn er es ablehne, eine vom Arbeitgeber unter Überschreitung der Grenzen des Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit zu verrichten.

Ob es dem Arbeitnehmer im vorliegenden Fall zumutbar war, die nicht vertragsgemäße Arbeit zu verrichten, wollte das Bundesarbeitsgericht nicht selbst entscheiden, da hier alle Umstände des Einzelfalls maßgeblich seien. Diese hatte das Hessische Landesarbeitsgericht näher aufzuklären.

Im Ergebnis bedeutet diese Entscheidung eine erhebliche Schwächung der Verhandlungsposition des Arbeitnehmers beim Streit um die Folgen einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung, insbesondere in Fällen, in denen eine Änderungskündigung zwar "offiziell" unter Beachtung der Kündigungsfristen ausgesprochen wird, vom Arbeitnehmer aber gleichwohl die umgehende Aufnahme der geänderten Arbeit verlangt wird. Von der formalen Vertragswidrigkeit einer solchen Arbeitszuweisung kann sich der gekündigte Arbeitnehmer künftig "nichts mehr kaufen", da er bei Verweigerung vertragswidriger Arbeit den Verlust seines Annahmeverzugslohns riskiert. In solchen Fällen wird man daher künftig sorgfältig prüfen müssen, ob eine - natürlich unter Vorbehalt erfolgende - Aufnahme der anderweitigen Tätigkeit nicht vorsichtshalber anzuraten ist.

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