HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

ARBEITSRECHT AKTUELL // 08/100

Ab­schied vom An­nah­me­ver­zugs­lohn?

Bie­tet der Ar­beit­ge­ber trotz recht­li­cher Ver­pflich­tung kei­nen Schon­ar­beits­platz an, folgt dar­aus al­lein noch kein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 27.08.2008, 5 AZR 16/08
Sanduhr mit rotem Sand Wer trägt die fi­nan­zi­el­len Fol­gen, wenn nicht ge­ar­bei­tet wird?

24.09.2008. Kün­digt der Ar­beit­ge­ber das Ar­beits­ver­hält­nis und nimmt die Ar­beits­leis­tung nicht mehr ent­ge­gen, hat er ei­nen fi­nan­zi­el­len Scha­den, wenn sie die Kün­di­gung spä­ter als un­wirk­sam er­weist:

Er muss näm­lich für die aus­ge­fal­le­ne Zeit ge­mäß § 615 Bür­ger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) den Lohn­an­spruch na­ch­en­trich­ten, oh­ne die Ar­beits­leis­tung er­hal­ten zu ha­ben. Man spricht hier von An­nah­me­ver­zugs­lohn.

Der An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn setzt im All­ge­mei­nen vor­aus, dass der Ar­beit­ge­ber die im Ar­beits­ver­trag fest­ge­leg­te Ar­beit hät­te zu­wei­sen kön­nen und dass der Ar­beit­neh­mer da­zu be­reit und in der La­ge ge­we­sen wä­re. Aus­nahms­wei­se kann ein An­nah­me­ver­zugs­lohn aber auch fäl­lig wer­den, ob­wohl der Ar­beit­neh­mer dau­er­haft krank ist und die ar­beits­ver­trag­li­chen Auf­ga­ben nicht er­fül­len kann, näm­lich dann, wenn der Ar­beit­ge­ber ei­ne Schon­ar­beit hät­te zu­wei­sen kön­nen.

Auch in ei­nem sol­chen Son­der­fall muss al­ler­dings auf sei­ten des Ar­beit­neh­mers die Be­reit­schaft zu ei­ner sol­chen Schon­ar­beit vor­han­den sein, da­mit ein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn ent­steht, wenn die Schon­ar­beit letzt­lich nicht durch­ge­führt wird. Will der Ar­beit­neh­mer von ei­ner sol­chen Schon­ar­beit nichts wis­sen, kann er kein Geld ver­lan­gen: BAG, Ur­teil vom 27.08.2008, 5 AZR 16/08.

Tritt An­nah­me­ver­zug ein, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ei­nen Schon­ar­beits­platz nicht an­bie­tet, ob­wohl er könn­te?

Bie­tet der Ar­beit­neh­mer dem Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beits­leis­tung an und nimmt die­ser die Ar­beit nicht ent­ge­gen, ob­wohl der Ar­beit­neh­mer die ver­trag­li­che Ar­beit leis­ten kann und will, gerät der Ar­beit­ge­ber in Ver­zug mit der An­nah­me der Ar­beits­leis­tung.

Zwar erhält der Ar­beit­neh­mer sei­nen Ar­beits­lohn im All­ge­mei­nen nur, wenn er die Ar­beits­leis­tung auch tatsächlich er­bringt, d.h. es gilt der Grund­satz „Oh­ne Ar­beit kein Lohn.“. Für den Fall des An­nah­me­ver­zugs be­stimmt § 615 Satz 1 BGB je­doch als Aus­nah­me, dass der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Vergütung zu be­zah­len hat, die die­ser auch er­hal­ten hätte, wenn er ge­ar­bei­tet hätte.

An­bie­ten kann der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung, in­dem er persönlich am Ar­beits­ort vor­stel­lig wird. Hat der Ar­beit­ge­ber be­reits ei­ne Kündi­gung aus­ge­spro­chen, reicht es aus, wenn die Ar­beits­leis­tung schrift­lich an­ge­bo­ten wird, da der Ar­beit­neh­mer an­ge­sichts der Kündi­gung da­von aus­ge­hen kann, dass der Ar­beit­ge­ber ihn nicht wei­ter beschäfti­gen möch­te.

Un­terlässt es der Ar­beit­neh­mer je­doch, ei­ne an­de­re Ar­beit an­zu­neh­men, die ihm während des An­nah­me­ver­zugs an­ge­bo­ten wird oder ver­hin­dert er dies be­wusst, so muss er sich die Vergütung, die er durch die Über­nah­me ei­ner an­de­ren Tätig­keit hätte er­hal­ten können, von sei­nem An­nah­me­ver­zugs­lohn in Ab­zug brin­gen las­sen (vgl. § 615 Satz 2 BGB). Dies gilt nach der neue­ren Recht­spre­chung des BAG ins­be­son­de­re dann, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer ei­ne Tätig­keit in sei­nem Un­ter­neh­men an­bie­tet, die die­ser nach sei­nem Ver­trag zwar nicht er­brin­gen müss­te, wenn ihm hierfür aber die ver­trag­lich oder ta­rif­lich ver­ein­bar­te Vergütung ge­zahlt wird (vgl. BAG, Ur­teil vom 11.01.2006, 5 AZR 125/05).

Frag­lich ist, ob ei­ne An­nah­me­ver­zugs­la­ge auch ein­tritt, wenn der Ar­beit­ge­ber vor dem Hin­ter­grund ei­ner krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit dem Ar­beit­ge­ber ei­ne Schon­ar­beit hätte an­bie­ten müssen, dies aber nicht macht. Und falls auch in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on im Prin­zip ei­ne An­nah­me­ver­zugs­la­ge be­steht, fragt sich wei­ter­hin, ob der Ar­beit­neh­mer auch zur Schon­ar­beit be­reit sein muss, um An­nah­me­ver­zugs­lohn be­an­spru­chen zu können.

Der Streit­fall: Nach un­wirk­sa­mer krank­heits­be­ding­ter Kündi­gung strei­ten Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer über An­nah­me­ver­zug

In dem vom BAG ent­schie­de­nen Fall strit­ten die Par­tei­en über die Wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kündi­gung und die sich aus dem An­nah­me­ver­zug er­ge­ben­den Zah­lungs­ansprüche der Kläge­rin.

Die Kläge­rin war bei der be­klag­ten Ar­beit­ge­be­rin seit 1989 als Kom­mis­sio­nie­re­rin und später als Ma­schi­nenführe­rin in ei­nem Mol­ke­rei­be­trieb beschäftigt. Zu­letzt war die Kläge­rin als Schicht­lei­te­rin für die Be­klag­te tätig, bis sie im Ja­nu­ar 2004 ar­beits­unfähig er­krank­te. In ei­nem Per­so­nal­gespräch im De­zem­ber 2004 soll der Kläge­rin ei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäfti­gung im La­bor an­ge­bo­ten wor­den sein. Der ge­naue In­halt die­ses Gespräches blieb zwi­schen den Par­tei­en al­ler­dings strei­tig.

Nach­dem die Kläge­rin im Ju­ni 2005 wie­der ar­beitsfähig war, bot sie dem Ar­beit­ge­ber ih­re Ar­beits­leis­tung persönlich an. Die­ser hat­te je­doch Zwei­fel an der Ar­beitsfähig­keit und schick­te die Kläge­rin nach Hau­se. Mit Schrei­ben vom 28.06.2005 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis or­dent­lich frist­ge­recht zum 31.12.2005. Zwi­schen­zeit­lich be­setz­te die Be­klag­te den Ar­beits­platz im La­bor mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­neh­mer.

So­wohl das Ar­beits­ge­richt Wies­ba­den (Ur­teil vom 04.04.2006, 1 Ca 1041/05) als auch das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) (Ur­teil vom 10.05.2007, 11/19 Sa 1217/06) hiel­ten die Kündi­gung un­ter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des BAG zum Er­for­der­nis der Ände­rungskündi­gung (Ur­teil vom 21.04.2005, 2 AZR 132/04) für un­wirk­sam, da die Be­klag­te der Kläge­rin vor dem Aus­spruch ei­ner Be­en­di­gungskündi­gung als mil­de­res Mit­tel ei­ne Ände­rung hätte an­bie­ten müssen.

Ei­ne Ände­rung sei an­ge­sichts des zu­vor ge­mach­ten An­ge­bots ei­ner Beschäfti­gung im La­bor­be­reich zu­min­dest denk­bar ge­we­sen. Die an­geb­lich von der Kläge­rin in die­sem Zu­sam­men­hang aus­ge­spro­che­ne Ab­leh­nung ei­ner sol­chen Beschäfti­gung ma­che den Aus­spruch ei­ner Ände­rungskündi­gung nicht ent­behr­lich, so das Hes­si­sche LAG.

Auf­grund die­ser Rechts­auf­fas­sung sah das Be­ru­fungs­ge­richt auch von ei­ner Be­weis­er­he­bung zu die­ser strei­ti­gen Fra­ge nach dem In­halt des Per­so­nal­gesprächs vom De­zem­ber 2004 ab.

Die ein­ge­klag­ten An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche sprach das Hes­si­sche LAG mit der Be­gründung zu, die Be­klag­te ha­be die Möglich­keit ge­habt, die Kläge­rin auch bei ei­nem mögli­chen An­dau­ern der krank­heits­be­ding­ten Ar­beits­unfähig­keit lei­dens­ge­recht zu beschäfti­gen. Da­zu sei sie ver­pflich­tet ge­we­sen, da sie die­se Tätig­keit auch im We­ge der Ände­rungskündi­gung hätte an­bie­ten müssen.

Der An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn sei auch nicht we­gen § 615 Satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen, da die Be­klag­te die Stel­le im La­bor zu dem Zeit­punkt, als die Kläge­rin ih­re Leis­tung an­bot, be­reits an­der­wei­tig be­setzt hat­te und in­so­weit ei­ne Böswil­lig­keit der Kläge­rin nicht ge­ge­ben sei. Die Be­klag­te sei viel­mehr ih­rer­seits ver­pflich­tet ge­we­sen, der Kläge­rin die­se Stel­le zu­vor im We­ge ei­ner Ände­rungskündi­gung an­zu­bie­ten.

Die Be­klag­te be­schränk­te die Re­vi­si­on ge­gen das Ur­teil des LAG auf die Ent­schei­dung über die An­nah­me­ver­zugs­lohn­ansprüche, so dass die Wirk­sam­keit der Kündi­gung nicht mehr Ge­gen­stand der Ent­schei­dung des BAG war.

BAG: Bie­tet der Ar­beit­ge­ber trotz recht­li­cher Ver­pflich­tung kei­nen Schon­ar­beits­platz an, folgt dar­aus al­lein noch kein An­spruch auf An­nah­me­ver­zugs­lohn

Das BAG hat das Ur­teil des LAG auf­ge­ho­ben und die An­ge­le­gen­heit an das LAG zurück­ver­wie­sen, da­mit geklärt würde, wel­che Ar­bei­ten der Kläge­rin an­ge­bo­ten wor­den wa­ren, wel­che Ar­bei­ten sie ggf. ab­ge­lehnt hat­te und zu wel­chen Ar­bei­ten sie ge­sund­heit­lich in der La­ge war. Der­zeit liegt das Ur­teil des BAG nur in Form ei­ner Pres­se­mel­dung vor.

Denn das BAG folgt der Auf­fas­sung des LAG nicht, dass be­reits die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers, ei­ne Ände­rungskündi­gung aus­zu­spre­chen, zum An­nah­me­ver­zugs­lohn­an­spruch führt.

In der Be­gründung sei­ner Ent­schei­dung, die bis­her le­dig­lich als Pres­se­mit­tei­lung vor­liegt, stellt das BAG zunächst klar, dass der Ar­beit­ge­ber nicht in An­nah­me­ver­zug gerät, wenn der Ar­beit­neh­mer gar nicht in der La­ge ist, die ver­trags­gemäße Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen, oder wenn er die Ar­beits­leis­tung ab­ge­lehnt hat.

An­ders als das LAG hält das BAG da­her die Fra­ge für ent­schei­dungs­er­heb­lich, ob die Kläge­rin ihr die an­ge­bo­te­ne Schon­ar­beit endgültig ab­ge­lehnt hat und ob sie über­haupt ar­beitsfähig war, als sie der Be­klag­ten ih­re Ar­beits­leis­tung an­bot. Mögli­cher­wei­se war sie auf­grund ih­rer Krank­heit ja so­gar zur Ver­rich­tung der Schon­ar­beit nicht in der La­ge.

Fa­zit: Al­lein die Tat­sa­che, dass der Ar­beit­ge­ber zur Zu­wei­sung ei­nes Schon­ar­beits­plat­zes in der La­ge ge­we­sen wäre und da­zu auch recht­lich ver­pflich­tet war, führt noch nicht zum An­nah­me­ver­zug, wenn die Schon­ar­beit un­ter­bleibt, weil der Ar­beit­neh­mer sie ab­lehnt. Oder an­ders ge­sagt: Hat der Ar­beit­neh­mer ei­ne mögli­che Schon­ar­beit ab­ge­lehnt, kann der An­nah­me­ver­zugs­lohn nicht al­lein dar­auf gestützt wer­den, der Ar­beit­ge­ber hätte die­se Ar­beit an­bie­ten müssen.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen zu die­sem Vor­gang fin­den Sie hier: