11/19 Sa 1217/06 - Hensche Rechtsanwälte

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. April 2006 - 1 Ca 1041/05 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

	Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Beendigungskündigung und in diesem Zusammenhang über Zahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte.
	Die Beklagte betreibt eine Molkerei und beschäftigt mehr als 50 Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat ist gebildet.
	Die 49-jährige (geboren am 28. Oktober 1957), geschiedene Klägerin ist ausgebildete Lageristin und Molkereifachfrau. Sie wurde bei der Beklagten ab dem 19. September 1989 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 6. September 1989, hinsichtlich dessen nähere Einzelheiten auf Bl. 24 u. 25 d. A. verwiesen wird, als Kommissioniererin beschäftigt. Unter dem Datum des 27. Oktober 1997 schlossen die Parteien eine ergänzende Vereinbarung (Bl. 26 d. A.), wonach die Klägerin ab dem 31. Oktober 1997 oder dem 3. November 1997 als Maschinenführerin beschäftigt werden sollte. Streitig ist zwischen den Parteien, ob und ggf. aufgrund welcher Umstände diese Vereinbarung vom 27. Oktober 1997 durch die Parteien in der Folge wieder aufgehoben wurde. Jedenfalls wurde die Klägerin tatsächlich ab dem 2. März 1998 nicht mehr als Maschinenführerin bei der Beklagten beschäftigt. Stattdessen wurde die Klägerin als Schichtleiterin mit einer Vergütung in Höhe von EUR 2.061,03 brutto im Monat beschäftigt. Hierzu existiert eine interne Mitteilung der Beklagten vom 9. Mai 1998 (Bl. 65 d. A.).
	Ab Januar 2004 erkrankte die Klägerin arbeitsunfähig.
	Am 14. Dezember 2004 fand zwischen der Klägerin und dem Verwaltungsleiter und Personlaleiter der Beklagten W. im Beisein des Produktionsleiters Herrn W. ein Personalgespräch über die Frage eines so genannten "leidensgerechten" Einsatzes der Klägerin bei der Beklagten statt. Die näheren Einzelheiten dieses Personalgesprächs sind zwischen den Parteien streitig. Insbesondere ist streitig, ob bei diesem Personalgespräch auch der Betriebsratsvorsitzende der Beklagten L. teilnahm und ob die Beklagte der Klägerin in diesem Gespräch die - zu diesem Zeitpunkt unstreitig freie - Stelle einer Hilfskraft im Labor anbot und ob die Klägerin dies ablehnte.
	Nach Beendigung ihrer krankheitsbedingten Arbeitunfähigkeit bot die Klägerin am 6. Juni 2005 bei der Beklagten ihre Arbeitleistung an und wurde wieder nach Hause geschickt.
	Mit Schreiben vom 28. Juni 2005 (Bl. 644 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich und fristgerecht zum 31. Dezember 2005.
	Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 2-6 des angefochtenen Urteils, Bl. 528-532 d. A.) Bezug genommen, § 69 Abs.2 ArbGG.
	Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit einem am 4. April 2006 verkündeten, der Beklagten am 4. Juli 2006 zugestellten Urteil - 1 Ca 1041/05 (Bl. 527-538 d. A.) - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2005 nicht zum 31. Dezember 2005 aufgelöst worden ist. Daneben hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die Beklagte verurteilt, an die Klägerin an Arbeitsentgelt für den Zeitraum Juni 2005 bis einschließlich März 2006 EUR 16.751,45 brutto abzüglich an Arbeitslosengeld in dieser Zeit erhaltener EUR 3.589,04 netto nebst Zinsen sowie an zusätzlichem Urlaubsgeld für 30 Urlaubstage 2005 EUR 368,60 brutto nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht Wiesbaden im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2005 nicht beendet worden, da die Beklagte unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes verpflichtet gewesen sei, der Klägerin im Wege der Änderungskündigung den zuvor freien Arbeitsplatz als Hilfskraft im Labor anzubieten. Daher sei die Beklagte für den Zeitraum Juni 2005 bis einschließlich März 2006 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zur Zahlung der geltend gemachten Vergütungsansprüche verpflichtet, denn die Klägerin habe ab Juni 2005 der Beklagten ordnungsgemäß ihre Arbeitskraft angeboten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 24. Juli 2006 Berufung eingelegt und dies am 3. August 2006 begründet.
	Die Beklagte ist der Ansicht, hinsichtlich der geänderten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Notwendigkeit einer Änderungskündigung sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren. Im Übrigen habe die Klägerin, so behauptet die Beklagte, die Stelle der Hilfskraft im Labor im Personalgespräch am 14. Dezember 2004 endgültig abgelehnt. So habe die Klägerin geäußert: "... darüber brauchen wir ja gar nicht weiter zu reden, das brauchen sie mir gar nicht mehr anzubieten, das kommt gar nicht in Frage ..." (Beweis: Zeugnis der Herren W und W). Unabhängig davon sei diese Stelle als Hilfskraft zum Zeitpunkt der Kündigung bereits seit dem Monatswechsel Februar/März 2005 mit dem seit dem Jahre 1979 im Betrieb der Beklagten tätigen 61 Jahre alten Arbeitsnehmer U besetzt gewesen. Dieser habe aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter in der Produktion der Beklagten arbeiten können. Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, die Voraussetzungen des Annahmeverzugs seien nicht gegeben, da die Klägerin die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung als Kommissioniererin aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr habe erbringen können. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beklagten in der Berufung wird auf die Berufungsbegründung vom 1. August 2006 (Bl. 549 - 556 d.A.) und auf die Schriftsätze der Beklagten vom 4. Oktober 2006 (Bl. 573 u. 574 d.A.), 1. April 2007 (Bl. 584 - 593 d.A.) und 7. Mai 2007 (Bl. 614 - 616 d.A.) verwiesen.
	Die Beklagte beantragt,
	das Urteil des Arbeitsgerichts Weisbaden vom 4. April 2006 - 1 Ca 1041/05 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
	Die Klägerin beantragt,
	die Berufung zurückzuweisen.
	Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.
	Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
	I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4. April 2006 - 1 Ca 1041/05 - ist als Berufung in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs.2 lit. b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO.
	II. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Zu Recht hat das Arbeitsgericht auf die Kündigungsschuztklage der Klägerin festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2005 nicht zum 31. Dezember 2005 aufgelöst worden ist. Des Weiteren hat das Arbeitsgericht die Beklagte rechtsfehlerfrei zur Zahlung der Vergütung für den Zeitraum Juni 2005 bis einschließlich März 2006, des zusätzlichen Urlaubsgeldes für das Jahr 2005 und des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2005 nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht folgt dem angefochtenene Urteil uneingeschränkt, macht sich dessen Gründe zu Eigen und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese (S. 7 - 11 des angefochteten Urteils, Bl. 533 - 537 d.A.).
	Auf das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist ergänzend wie folgt einzugehen:
	1. Zutreffend hat das Arbeitsgericht seiner Begründung die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 - AP Nr. 79 zu § 2 KSchG 1969 =EzA § 2 KSchG Nr. 53) zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für die Änderungskündigung im Hinblick auf die Notwendigkeit eines Änderungsangebots zugrunde gelegt und die Kündigung unter diesem Aspekt gemäß § 1 Abs. 1 KSchG für unwirksam erachtet. Der Beklagten steht in diesem Zusammenhang - entgegen ihrer Ansicht - kein Vertrauensschutz zu. Auch hat die von der Beklagten im Streitfalle behauptete klägerische Ablehnung der - leidensgerechten - Beschäftigung als Hilfkraft im Labor der Beklagten nach dieser neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht von ihrer Verpflichtung entbunden, der Klägerin diese geänderten Arbeitsbedingungen in Form einer Änderungskündigung gleichwohl noch einmal anzubieten. Im Einzelnen:
	a) Die Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Bdingungen und in welcher Form ein Arbeitgeber verpflichtet ist, vor Ausspruch einer Beendigungskündigung dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitverhältnisses unter geänderten Bedingungen anzubieten, ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips, das für den gesamten arbeitsrechtlichen Kündigungschutz gilt. So hat der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnhemer eine beiden Parteien objektiv mögliche und zumutbare Beschäftigung auf einem freien Arbeitplatz auch zu geänderten Bedingungen anzubieten. Dies entsprach auch schon vor der jetzigen Änderung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (so z.B. BAG, Urteil vom 27. September 1984 - 2 AZR 62/83 - AP Nr. 8 zu § 2 KSchG 1969 = EzA § 2 KSchG Nr. 5, Urteil vom 29. November 1990 - 2 AZR 282/90 - n.v. -juris).
	Wenn im Rahmen dieser Prüfung nunmehr der zuständige zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in der angezogenen Entscheidung (Urteil vom 21. April 2005, a.a.O., ebd.) seine bisherige Rechtsprechung neu konturiert, begründet dies keinen Vertrauenstatbestand im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung. Zudem galt, wie aufgezeigt, schon immer das Prinzip, wonach ein Arbeitgeber vor dem Ausspruch einer Beendigungskündigung die mögliche Weitebeschäftigung unter geänderten Bedingungen von sich aus anbieten musste. Eine Änderung ist dabei nur insofern eingetreten, als das Änderungsangebot grundsätzlich immer in Form der Änderungskündigung ausgesprochen werden muss und es Sache des Arbeitnehmers ist, zu entscheiden, ob er die angebotene Änderung als zumutbar ansieht. Hingegen durfte der Arbeitgeber die Änderungskündigun früher in den Fällen unterlassen, in denen seine eigene Prüfung zu dem Ergebnis kam, dass der Arbeitnehmer das Angeobt im Falle der Änderungskündigung nicht annehmen würde.
	Dabei ist auch das Bundesarbeitsgericht selbst in der angezogenen neueren Entscheidung (Urteil vom 21. April 2005, a.a.O. ebd.) nicht von einem Vertrauenstatbestand ausgegangen. sondern hat seine neue Rechtsprechung ohne Übergangsregelung oder Ankündigung einer Änderung unmittelbar angewandt.
	Dass die Stelle der Hilfskraft im Labor zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Beendigungskündigung der Beklagten vom 28. Juni 2005 nach den eigenen Behauptungen der Beklagten bereits (wieder) besetzt gewesen sein soll, spielt dabei keine Rolle. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, diese - leidensgerechte - Tätigkeit der Klägerin spätestens im Zusammenhang mit dem Personalgespräch der Parteien vom 14. Dezember 2004 im Wege der Änderungskündigung anzubieten. Die Beklagte kann hingegen nicht anschließend zuwarten, die Stelle anderweitig besetzen und erst dann die streitgegenständliche (Beendigungs-)Kündigung vom 28. Juni 2005 aussprechen (§ 162 BGB analog).
	b) Auch kann dahinstehen, ob die Klägerin, wie von der Beklagten behauptet, in dem Personalgespräch am 14. Dezember 2004 die angeblich angebotene Stelle der Hilfskraft im Labor endgültig abgelehnt hat. Zwar hat die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, die Klägerin habe sich in diesem Gespräch zur angebotenen Tätigkeit einer Laborhilfskraf6t wie folgt geäußert: "... darüber brauchen wir ja gar nicht weiter zu reden, das brauchen sie mir gar nicht mehr anzubieten, das kommt gar nicht in Frage...". Für eine vorbehaltlose und endgültige Ablehnung ist es hingegen erforderlich, dass der Arbeitnehmer bei der Ablehnung des Änderungsangebots unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten. allein die Ablehnung eines der Kündigung vorangegangenen Angebots auf einvernehmliche Abänderung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer enthebt den Arbeitgeber grundsätzlich nicht von der Verpflichtung, das Änderungsangebot mit einer nachfolgenden Beendigungskündiung erneut zu verbinden. Denn die Ablehnung der einverständlichen Abänderung schließt nicht aus, dass der Arbeitnehmer bereit ist, zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, wenn sich in einem arbeitsgerichtlichen Änderungsschutzverfahren die Berechtigung der Änderung herausstellt. Deshalb ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, trotz der Ablehnung einer freiwilligen Änderung eine Änderungskündigung auszusprechen. Anderenfalls trägt er im Kündigungsschutzverfahren die Darlegungs- und Beweislast, dass der Arbeitnehmer definitiv und endgültig das Änderungsangebot abgelehnt hat, das heißt, dass dieser weder einvernehmlich noch unter dem Vorbehalt der Prüfung der sozialen Rechtfertigung iSd. § 2 KSchG bereit war, zu den geänderten Bedingungen zu arbeiten (BAG, Urteil vom 21. April 2005, a.a.O. ebd.) Eine dahingehende Ablehnung der Klägerin hat die Beklagte, soweit es die Rechte des § 2 KSchG betrifft, hingegen selbst nicht behauptet.
	c) Nach alledem hat die ordentliche fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 28. Juni 2005 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 31. Dezember 2005 aufgelöst.
	2. Zutreffend hat das Arbeitsgericht der Klägerin weiterhin gegen die Beklagte Vergütungsansprüche für die Zeit von Juni 2005 bis einschließlich März 2006 in - von der Beklagten nicht bestrittener - Höhe von insgesamt EUR 16.751,45 brutto abzüglich in dieser Zeit an Arbeitlosengeld erhaltene EU 3.589,04 nebst zinsen zugesprochen. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte beruht auf §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB.
	a) Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestand, wie oben ausgeführt, im Zeitraum Juni 2005 bis einschließlich März 2006 unverändert. Die Klägerin leistete zwar keine Arbeit. Sie hat die Arbeitsleistung gegenüber der Beklagten aber so, wie sie zu bewirken war, am 6 :Juni 2005 tatsächlich angeboten, § 294 BGB. hingegen hat die Beklagte die angebotene Leistung nicht angenommen, § 293 BGB.
	b) Damit befand sich die Beklagte mit Wirkung ab dem 6. Juni 2005 in Annahmeverzug. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin auch in der Lage war, die ggf. nach dem Arbeitsvretrag der Parteien geschuldete Leistung als Kommissioniererin zu bewirken, § 297 BGB. Die Beklagte muss sich inswoeit daran festhalten lassen, dass jedenfalls im Zeitpunkt des Personalgesprächs am 14. Dezember 2004 - unstreitig - eine leidensgerechte Beschäftigung der Klägerin auf dem damals freien Arbeitsplatz einer Hilfskraft im Labor möglich gewesen wäre. Diese Tätigkeit hätte die Beklagte, wozu sie, wie oben ausgeführt, rechtlich verpflichtet gewesen war, der Klägerin im Wege einer Änderungskündiung anbieten müssen. Und diese Leistung hätte wiederzum die Klägerin, was zwischen den Parteien ebenfalls nicht in Streit steht, trotz ihrer etwaigen gesundheitlichen Einschränkungen erbringen können.
	c) Aus den gleichen Gründen hat die Klägerin einen Erwerb durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft auch nicht böswillig unterlassen, § 615 Satz 2 BGB. Böswillig handelt der Arbeitnehmer, dem ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert (BAG, Urteil vom 11. Januar 2006 - 5 AZR 125/05, AP Nr. 113 zu § 615 BGB =EzA BGB 2002 § 615 Nr. 11). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Klägerin hat die Beklagte durch das tatsächliche Angebot ihrer Arbeitsleistung am 6. Juni 2005 mit der Annahme ihrer Dienste in Verzug gesetzt, §§ 293, 294 BGB. Zu diesem Zeitpunkt war nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die Stelle einer Hilfskraft im Labor bereits mit ihrem Arbeitnehmer U besetzt und damit nicht mehr frei. Demzufolge kann eine böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes iSv. § 615 Satz 2 BGB - auf einer nicht mehr freien Stelle - bereits aus diesem Grunde nicht in Betracht kommen. Vielmehr wäre die Beklagte, wie oben ausgeführt, rechtlich verpflichtet gewesen, der Klägerin diese Stelle als Hilfskraft im Labor zuvor im Wege einer Änderungkündigung anzubieten.
	3. Zutreffend hat das Arbeitsgericht der Klägerin ebenfalls das zusätzliche Urlaubsgeld in Höhe von EUR 12,29 brutto urlaubstäglich für 30 Urlaubstage im Urlaubsjahr 2005 gemäß § 3 Ziffer 2. b) des Arbeitvertrages der Parteien vom 6. September 1989 zugesprochen. Die Beklagte ist diesem Anspruch in der Berufung auch nicht entgegengetreten.
	4. Schließlich zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klägerin gegen die Beklagte auch den Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2005 in Höhe eines Bruttomoantsgehalts zuerkannt. Gemäß § 2 Ziffer 2. c) des Arbeitsvertrages der Parteien vom 6. September 1989 hat die Klägerin gegen die Beklagte Anspruch auf Weihnachtsgeld in Höhe von 65% von einem Bruttolohn ohne Überstunden. Es steht zwischen den Parteien jedoch nicht im Streit, dass die Beklagte der Klägerin in den letzten Jahren als Weihnachtsgeld ohne Vorbehalt jeweils 100% eines Bruttomonatslohnes gezahlt hat. Insoweit hat das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt, dass hinsichtlich der Höhe des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2005 aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung ein volles Bruttomonatsgehalt anzusetzen ist.
	5. Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.
	III. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat, § 97 Abs. 1 ZPO.
	Die Revision ist nicht zuzulassen. Dem Rechtsstreit liegt keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zugrunde, § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG.

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