von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

03.04.2009. Beim „Out-Sourcing“ verlagern Unternehmen Teile Ihrer Aufgaben auf ein anderes, oft eigens dafür gegründetes, anderes Unternehmen. Werden die bisherigen Aufgaben dort mit denselben Betriebsmitteln und Beschäftigten im Wesentlichen wie bisher fortgeführt, liegt ein Betriebsteilübergang vor, der in § 613 a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geregelt ist.

In diesem Fall geht das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers automatisch von dem bisherigen auf den neuen Arbeitgeber über. Dabei bleiben auch die bisherigen Arbeitsbedingungen, also etwa Gehalt oder Arbeitszeit erhalten. Da dem Arbeitnehmer ein (neuer) Arbeitgeber aber nicht einfach aufgezwungen werden darf, muss er vorab ausführlich über den geplanten Betriebsübergang informiert werden und kann dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber widersprechen. Im Falle eines Widerspruchs bleibt das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber bestehen. In diesem Fall spricht dieser aber oft eine betriebsbedingte Kündigung aus, weil durch die Verlagerung der Aufgabe auch die Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer entfallen ist.

Das Widerspruchsrecht ist zwar an keine Begründung gebunden, d.h. es kann nach „freiem Belieben“ ausgeübt werden. Trotzdem kann der Widerspruch im Einzelfall - ausnahmsweise - unzulässig sein, wenn er gegen das Prinzip von „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) verstoßen würde. Treuwidrigkeit nimmt die Rechtsprechung z.B. an, wenn der Berechtigte sich widersprüchlich verhält, indem er zunächst das Vertrauen erweckt, er werde von seinem Recht keinen Gebrauch machen, um es dann doch auszuüben, oder auch dann, wenn dem Berechtigten von vornherein ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Ausübung des Rechts fehlt. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsausübung dem Berechtigten nur als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke dient oder dem anderen ausschließlich Schaden zufügen soll.

Fraglich ist, unter welchen Umständen der Grundsatz von Treu und Glauben der Ausübung des Widerspruchsrechts entgegensteht. Mit dieser Frage befasst sich ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 19.02.2009 (8 AZR 176/08), das derzeit nur in Form einer Pressemitteilung vorliegt (BAG, Pressemitteilung Nr. 20/09).

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde?

Der schwerbehinderte Kläger war seit 14 Jahren bei der Beklagten, einer Sparkasse, als Immobilienfachberater zu einem Brutto-Monatsgehalt von etwas unter 3.000 EUR beschäftigt. Er war Mitglied des bei der Beklagten bestehenden Personalrats. Auf sein Arbeitsverhältnis fand der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung.

Im Frühjahr 2006 beschloss die Beklagte, das Immobiliengeschäft, das von vier sog. Immobiliencentern abgewickelt wurde, zum August 2006 auf eine hundertprozentige Tochtergesellschaft zu übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft, erklärte sich aber bereit, dort im Wege der Personalgestellung zu arbeiten. Dabei handelt es sich um eine in § 4 Abs. 3 TVöD geregelte Möglichkeit, dass ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einem Dritten einsetzen kann, wenn Aufgaben der Beschäftigten auf den Dritten verlagert werden.

Bei seiner Auffassung, aufgrund seines Widerspruchs nach wie vor Arbeitnehmer der Beklagten zu sein, blieb der Kläger auch nach längerer Tätigkeit bei der Betriebserwerberin und nach - erfolglos verlaufenen - Verhandlungen über einen neuen, aufbesserten Arbeitsvertrage mit der Erwerberin. Die Beklagte war dagegen der Ansicht, ein Arbeitsverhältnis mit ihr bestehe trotz des Widerspruchs nicht mehr, weil der Widerspruch rechtsmissbräuchlich sei.

Daraufhin zog der Kläger vor das Arbeitsgericht und klagte auf gerichtliche Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbestehe. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Sächsische Landesarbeitsgericht (LAG) - Urteil vom 10.01.2008, 8 Sa 181/07 - gaben dem Kläger Recht.

Dabei argumentierte das Landesarbeitsgericht wie folgt: Der Widerspruch habe erkennbar das vom Gesetzgeber beabsichtigte Ziel gehabt, den Wechsel des Arbeitgebers zu verhindern. Dieses Ziel erscheine angesichts des bislang bestehenden Bestandschutzes klägerischen Arbeitsverhältnisses und der Größe der Arbeitgeberin jedenfalls nachvollziehbar.

Aufgrund der sehr weitgehenden, rechtlich bestehenden Einsatzmöglichkeiten bei der Beklagten und angesichts des erheblichen rechtlichen Bestandsschutzes, den das Arbeitsverhältnis des Klägers beim alten Arbeitgeber genieße, sei nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte dem Kläger künftig andere als seine derzeit ausgeübten Tätigkeiten zuweisen könnte. Unter solchen Umständen brauche der Kläger keine besonderen „Gründe“ für seinen Widerspruch.

Indem der Kläger zu erkennen gegeben hat, sich zu besseren finanziellen Bedingungen auch einen Arbeitgeberwechsel vorstellen zu können, hat er nach Ansicht des LAG nur das ihm zustehende Recht, einem Arbeitgeberwechsel zu widersprechen, wahrgenommen und außerdem im Rahmen der Vertragsfreiheit versucht, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und den Abschluss eines Vertrages mit der Tochtergesellschaft auszuhandeln. Gleichzeitig sei er das Risiko eingegangen, dass eine entsprechende Vereinbarung nicht gelingen und die Beklagte sein Arbeitsverhältnis - wie geschehen - aus betriebsbedingten Gründen kündigen würde.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Das Bundesarbeitsgericht schloss sich den Entscheidungen der Vorinstanzen an und wies die Revision der Beklagten zurück. Soweit der bislang vorliegenden Pressemitteilung entnommen werden kann, ist das BAG auch mit der vom LAG gegebenen Begründung der Entscheidung einverstanden. Dazu hat das BAG mitgeteilt:

Der Kläger habe durch seinen Widerspruch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft wirksam verhindert. Dieser sei nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Denn er verfolge mit seinem Widerspruch keine unzulässigen Ziele, wenn es ihm nicht nur darum gehe, den Arbeitgeberwechsel zu verhindern, sondern wenn er darüber hinaus auf Basis des Widerspruchs mit dem Betriebserwerber über den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit besseren Bedingungen verhandeln wolle. Es stehe dem Arbeitnehmer frei, nach dem Widerspruch mit dem Betriebsveräußerer oder dem Betriebserwerber über ein Arbeitsverhältnis auf neuer Grundlage zu verhandeln.

Das BAG verneint auch ein widersprüchliches Verhalten des Klägers. Mit der Arbeit für den Betriebserwerber habe sich der Kläger nicht widersprüchlich verhalten. Er habe außerdem stets auf seinem rechtlich zutreffenden Standpunkt beharrt, infolge seines Widerspruchs Arbeitnehmer der Beklagten geblieben zu sein.

Damit folgt das Bundesarbeitsgericht weitgehend der Argumentation des Landesarbeitsgerichts. Das LAG war der Ansicht, die bloße Tätigkeit des Kläger für den Erwerber könne unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht als Zustimmung zu einem Arbeitgeberwechsel verstanden werden. Angesichts des Umstands, dass der Kläger eine Weiterarbeit im Wege der Personalgestellung angeboten hatte und die Situation rechtlich ungeklärt gewesen sei, könne aus der Weiterarbeit ohne weitere Erklärungen nicht gefolgert werden, dass der Kläger - entgegen seinem Widerspruch - nunmehr mit einem Arbeitgeberwechsel einverstanden sei.

Die Weiterarbeit beim Erwerber sei auch deshalb nicht als Zustimmung zu einem Arbeitgeberwechsel zu interpretieren, weil der Kläger bei Unterlassen der Arbeit beim Erwerber Gefahr gelaufen wäre, wegen eines „böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs“ seinen gegenüber der Beklagten bestehenden Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß § 615 S. 2 BGB zu verlieren.

Das Bundesarbeitsgericht hat einen Rechtsmissbrauch im vorliegenden Fall zurecht verneint. Das Widerspruchrecht soll die freie Entscheidung des Arbeitnehmers darüber ermöglichen, für wen er weiter arbeiten möchte. Von diesem Recht hatte der Kläger Gebrauch gemacht. Der damit verfolgte Zweck wird nicht dadurch unredlich, dass der Arbeitnehmer gleichzeitig hofft, bessere finanzielle Bedingungen mit dem Erwerber aushandeln zu können, zumal ein Arbeitnehmer von einer solchen Vorgehensweise auch Nachteile haben kann.

Auch ein widersprüchliches Verhalten ist dem Kläger in diesem Fall nicht anzulasten. Seine Arbeit bei dem Tochterunternehmen hat den nachvollziehbaren Grund, dass der Kläger damit aufgrund der rechtlich ungeklärten Situation drohende Nachteile vermeiden wollte. Dies ist, so das BAG, nicht damit zu vergleichen, dass ein Arbeitnehmer nach einem Widerspruch ohne Anlass bei dem Betriebserwerber die Arbeit aufnimmt.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2009, 8 AZR 176/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsübergang
• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2009, 8 AZR 176/08 (Pressemitteilung des BAG Nr. 20/09)
• Sächsisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 10.01.2008, 8 Sa 181/07

Hinweis: In der Zwischenzeit, d.h. nach Erstellung dieses Artikels, hat das Gericht seine Entscheidungsgründe schriftlich abgefasst und veröffentlicht. Die Entscheidungsgründe im Volltext finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.02.2009, 8 AZR 176/08