HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

   
Schlagworte: Betriebsübergang, Widerspruchsrecht
   
Gericht: Sächsisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 8 Sa 181/07
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 10.01.2008
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Leipzig
   

Sächsisches Landesarbeitsgericht


Az.: 8 Sa 181/07
17 Ca 4381/06 ArbG Leipzig

Verkündet am 10. Januar 2008

Im Namen des Volkes

URTEIL

In dem Rechtsstreit

...

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht – Kammer 8 – durch Richterin am Arbeitsgericht ... als Vorsitzende und die ehrenamtlichen Richter Herrn ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 10.01.2008

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 24.01.2007 – 17 Ca 4381/06 – wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig wird in Ziffern 1. bis 4. wie folgt klarstellend neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die ... GmbH übergegangen ist, sondern über den 01.08.2006 hinaus jedenfalls bis zum 30.09.2007 zu unveränderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten fortbestanden hat.

2. ist erledigt

3. ist erledigt

4. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

2. Die Revision wird zugelassen.
 


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Tatbestand:

Die Parteien streiten noch darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nach einem Teilbetriebsübergang jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer dem Kläger unter dem 29.03.2007 ausgesprochenen Kündigung mit der Beklagten fortbestanden hat.

Der am ...1962 geborene, verheiratete Kläger ist bei der Beklagten, die im Großraum ... ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut mit ca. 1.800 Mitarbeitern betreibt, seit dem 01.09.1991 als vollbeschäftigter Angestellter beschäftigt. Er ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 % und Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Personalrates. In dem mit der Beklagten unter dem 01.09.1991 geschlossenen Arbeitsvertrag haben die Parteien unter § 2 die Anwendung der Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) für ostdeutsche Sparkassen vom 21. Januar 1991 und der diesen Tarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung vereinbart. Die Vergütung des Klägers gem. Vergütungsgruppe E 9 TVöD betrug zuletzt 2.849,56 € brutto.

Für das Immobiliengeschäft bei der Beklagten (Vermittlung und Finanzierung) waren vier sog. Immobiliencenter zuständig, in denen Fachberater für die Immobilienvermittlung und –finanzierung sowie Assistenten und Sekretärinnen tätig waren. Mit Vorstandsbeschluss vom 13.04.2006 beschloss die Beklagte die Einstellung aller eigenen Aktivitäten im Immobilienvermittlungsgeschäft. Dieses sollte aus den Immobiliencentern herausgelöst und auf die ... mbH – eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten – übertragen werden. Der Kläger war als Fachberater für Immobilienvermittlung im Servicecenter ... eingesetzt. Mit Schreiben vom 11.07.2006 (Anlage K 2, Bl. 29/30 d. A). unterrichtete die Beklagte den Kläger davon, dass zum 01.08.2006 das Immobilienmaklergeschäft in die ... mbH ausgelagert werde und sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB mit der ... mbH fortbestehe. Mit Schreiben vom 26.07.2006 (Anlage B 3, Bl. 94 d. A.) widersprach der Kläger dem Betriebsübergang und teilte gleichzeitig seine Bereitschaft mit, im Wege der Personal-
 


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gestellung seine Tätigkeiten auch beim Betriebsübernehmer zu erbringen. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 01.08.2006 (Anlage K 3, Bl. 31 d. A.) mit, dass sie den Widerspruch des Klägers zur Kenntnis nehme, die Tätigkeit im Wege einer Personalgestellung sei nicht möglich, auch eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht, so dass eine betriebsbedingte Kündigung vorbereitet werde. Mit einem weiteren Schreiben vom 01.08.2006 (Anlage K 4, Bl. 32 d. A.) stellte die Beklagte den Kläger unter Fortzahlung der Vergütung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die ... mbH übernahm von der Beklagten zum 01.08.2006 das klassische Maklergeschäft (Immobilienvermittlung) aus den Immobiliencentern so-wie den Vertrieb aus der Gruppe Immobilien Development, neben den zu verkaufenden Immobilien wurden die Kundendaten, Betriebsmittel sowie die als Fachberater Immobilien tätigen Arbeitnehmer und deren Assistenten übernommen. Anfang August 2006 verhandelte der Kläger mit der ... mbH über den Abschluss eines Arbeitsvertrages, der Kläger teilte mit E-Mail vom 03.08.2006 (Anlage B 4, Bl. 95 d. A.) seine Gehaltsvorstellungen mit, eine Einigung kam nicht zustande. Am 11.08.2006 fand ein Gespräch mit der Beklagten statt, in dem der Kläger erläuterte, zu welchen Konditionen er bereit wäre, zur ... mbH zu wechseln. Die Beklagte teilte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 11.08.2006 (Anlage K 5, Bl. 33 d. A.) mit, dass sie seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang als rechtsmissbräuchlich zurückweise, das Arbeitsverhältnis ausschließlich mit der ... mbH bestehe und deshalb selbstverständlich davon ausgegangen werde, dass der Kläger seine Arbeitsleistung seinem Arbeitgeber unverzüglich anbieten und erbringen werde. Die ... GmbH teilte dem Kläger mit Schreiben vom 14.08.2006 (Anlage K 6, Bl. 34 d. A.) mit, er werde aufgrund der für die ... mbH ungeklärten Rechtslage bis auf weiteres unter Fortzahlung des Gehalts von der Arbeitsleistung freigestellt. Der Kläger wurde zu einem Abstimmungsgespräch für den 17.08.2006, 13.00 Uhr einbestellt, ab dem 18.08.2006 erbrachte er für die ... mbH Arbeitsleistungen an seinem bisherigen Arbeitsplatz. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 21.08.2006 (Anlage K 8, Bl. 36 d. A.) mit, dass die bereits erteilte Gehaltsabrechung für den Monat August 2006 korrigiert werden müsse, da der Kläger aufgrund des Wirksamwerdens des Betriebsübergangs seit dem 01.08.2006 nicht mehr Mitarbeiter der Beklagten sei. Mit Schreiben vom 07.09.2006 (Anlage K 9, Bl. 37 d. A.) teilte der Kläger der Be-
 


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klagten mit, dass er nach seiner Auffassung noch Mitarbeiter der Beklagen sei, er habe seinen Widerspruch nicht zurückgenommen und sei mit einer vertraglichen Überleitung nicht einverstanden. Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 11.09.2006 (Anlage K 20, Bl. 38 d. A.) nochmals, dass sie nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers sei, der Kläger habe erklärt, dass er bei der ... mbH uneingeschränkt tätig sei und dies so akzeptiere. Mit seiner am 19.09.2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 05.10.2006 zugestellten Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf die ... mbH übergangen ist sowie die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Die Beklagte hat mit Widerklage vom 17.01.2007 die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund der als Kündigung zu wertenden Schreiben vom 11.08. bzw. 21.08.2006 geendet hat.


Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis bestehe über den 01.08.2006 hinaus mit der Beklagten fort. Aufgrund seines zulässigen Widerspruchs vom 26.07.2006, den er weder ausdrücklich noch konkludent zurückgenommen habe, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die ... mbH übergegangen. Am 11.08.2006 sei ihm erklärt worden, dass er seine Arbeitskraft der ... mbH anbieten müsse, deren Geschäftsführer Herr ... habe ihn erst nicht beschäftigen wollen und zunächst noch Klärungen vorgenommen, ab 18.08.2006 sei er dann – zunächst an seinem alten Arbeitsplatz am alten Bürostandort – weiterbeschäftigt worden. Er sei auch nicht als Fachberater Immobilienvermittlung beschäftigt worden, zum 01.06.2000 eine ihm (höherwertige) Stelle als Fachberater Immobiliengeschäft übertragen worden. Im Gegensatz zu einem Fachberater Immobilienvermittlung gehöre zu seiner Tätigkeit die Vermittlung, Finanzierung und Versicherung von Immobilien, die daraus folgende höhere Eingruppierung werde separat geltend gemacht. Die Schreiben vom 11.08. und 21.08.2005 seien nicht als Kündigungen anzusehen, die Widerklage sei zudem unzulässig.

Der Kläger hat beantragt:


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1. Es wird festgestellt, dass das zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund des Widerspruchs des Klägers vom 26.07.2006 nicht auf die ... mbH übergegangen ist.


2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 01.09.1991 als Sparkassenangestellten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiterzubeschäftigen.


3. Die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt:

1. Die Klage abzuweisen.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche Kündigung vom 11.08.2006 beendet wurde.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die ordentliche Kündigung vom 21.08.2006 beendet wurde.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei aufgrund eines Betriebsteilübergangs zum 01.08.2006 auf die ... mbH übergegangen. Der Kläger sei nicht als Fachberater Immobiliengeschäft tätig gewesen, jeden-falls seit dem 01.02.2003 seien die entsprechenden Funktionen (Vermittlung und Finanzierung) wieder getrennt gewesen, der Kläger sehe sich auch selber als Fachberater Immobilienvermittlung. Bei den einzelnen Immobiliencentern sowie dem Immobilienvermittlungsgeschäft handele es sich um abgrenzbare Betriebsteile, die Immobilienvermittlung sei eine organisatorische Untergliederung des gesamten Immobiliengeschäfts. Der Widerspruch des Klägers stehe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht entgegen, dieser sei rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam. Der Kläger habe zum Ausdruck gebracht, dass er grundsätzlich bereit sei, für die ... mbH tätig zu werden und seine Tätigkeit dort seit dem 18.08.2006 auch ausgeübt. Dem Widerspruch liege damit kein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers zugrunde, er diene lediglich als Vorwand für die Erreichung persönlicher Vergünstigungen in Form einer Gehaltserhöhung oder einer Abfindung. Jedenfalls sei es einvernehmlich zur Überleitung des Arbeitsverhältnisses auf die ... mbH ge-
 


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kommen. Es sei auch rechtsmissbräuchlich, sich auf den Widerspruch zu berufen, da der Kläger seine Tätigkeit bereits aufgenommen habe. Das Fortbestandsbegehren gegenüber der Beklagten sei zudem verspätet geltend gemacht worden. Der Kläger sei analog § 4 KSchG verpflichtet gewesen, binnen drei Wochen nach Zu-gang der ablehnenden Schreiben der Beklagten vom 11.08. bzw. 21.08.2006 den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten im Klagewege geltend zu machen. Durch die widerspruchslose Weiterarbeit bei der ... mbH sei auch ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden, es sei zumindest Verwirkung eingetreten. Die Schreiben vom 11.08. und 21.08.2006 seien als Kündigungen auszulegen, so dass – da der Kläger diese nicht fristgerecht gemäß § 4 KSchG angegriffen habe – das Arbeitsverhältnis des Klägers jedenfalls aufgrund dieser Kündigungen beendet worden sei.

Das Arbeitsgericht Leipzig hat mit Urteil vom 24.01.2007, auf das Bezug genommen wird (Bl. 166 bis 177 d. A.), festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehen-de Arbeitsverhältnis nicht auf die ... mbH übergegangen ist und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verurteilt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die von anderen Bankdienstleistungen abgrenzbare Immobilienvermittlung sei im Wege des Betriebsteilübergangs auf die ... mbH übertragen worden, der hiervon betroffene Kläger habe dem Betriebsübergang jedoch widersprochen. Der Widerspruch sei weder rechtsmissbräuchlich noch sei dessen Wirkung durch dreiseitige Vereinbarung beseitigt worden. Das Fortbestandsbegehren sei auch nicht rechtsmissbräuchlich oder verspätet. Die Schreiben der Beklagten vom 11.08. und 21.08.2006 könnten mangels ausreichender Bestimmtheit nicht als Kündigungen angesehen werden.

Gegen das ihr am 16.02.2007 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer am 15.03.2007 beim Sächsischen Landesarbeitsgericht eingegangenen und – nach rechtzeitig beantragter Fristverlängerung bis zum 16.05.2007 – am 16.05.2007 begründeten Berufung. Mit Schreiben vom 29.03.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.09.2007, der Kläger hat die Unwirksamkeit dieser Kündigung gerichtlich geltend gemacht, die Verhandlung in dem beim Arbeits-

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gericht Leipzig anhängigen Rechtsstreits wurde aufgrund der Vorgreiflichkeit des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzt.

Die Beklagte hält unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrer Auffassung fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund eines Betriebsteilübergangs geendet habe und das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die ... mbH übergegangen sei. Ein Betriebsteilübergang liege vor, da die Abteilungen Immobilienvermittlung bzw. die vier Abteilungen in den Immobiliencentern räumlich und organisatorisch von den übrigen Abteilungen abgegrenzt seien, es habe insoweit eine eigene Leitungsstruktur gegeben. Die Vorschriften des SächsPersVG seien nicht geeignet, den Begriff eines Betriebs- bzw. Dienststellenteils im Sinne des § 613 a BGB zu bestimmten.

In der Berufungsverhandlung vom 10.01.2008 wurde der Klageantrag zu 1) neu gefasst, dieser lautet nunmehr:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht auf die ... mbH übergegangen ist, sondern über den 01.08.2006 hinaus jedenfalls bis zum 30.09.2007 mit der Beklagten fortbestanden hat.

Hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags haben die Parteien übereinstimmend Erledigung in der Hauptsache erklärt, die Widerklage wurde zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 24.01.2007, Az.: 17 Ca 4381/06, wird abgeändert.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.
 


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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er ist der Auffassung, der Bereich Immobilienvermittlung sei nicht als eigenständiger Betrieb bzw. als Betriebsabteilung anzusehen, der im Wege eines Betriebsübergangs übergehen könne, es könne allenfalls eine Funktionsnachfolge vorliegen. Weder der Bereich Immobilienvermittlung noch die Immobiliencenter verfügten über einen eigenen Betriebsleiter, eigene Betriebsmittel oder eine inhaltlich abgrenzbare Struktur, die Immobilienvermittlung sei nur eine von verschiedenen immobilienbezogenen Dienstleistungen der Beklagten. Der – auch für die Vorschrift des § 613 a BGB maßgebliche – Begriff des Dienststellenteils gemäß § 6 Abs. 3 SächsPersVG setze einen Verselbständigungsbeschluss voraus, welcher nur bei einer Beschäftigtenzahl von mehr als 60 bzw. räumlich weiter Entfernung von der Hauptdienststelle möglich sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 10.01.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

I.

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 c ArbGG statthafte Berufung wurde form-und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG; 519, 520 ZPO). Die Beklagte hat gegen das ihr am 16.02.2007 zugestellte Urteil am 15.03.2007 Berufung eingelegt und diese – nach rechtzeitig beantragter Fristverlängerung bis zum 16.05.2007 – am 16.05.2007 begründet.
 


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II.


In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, das Vorbringen der Beklagten im Berufungsrechtszug rechtfertigt keine andere Beurteilung.

1. Die Klage ist zulässig.

a) Die Änderung des Klageantrages zu Ziffer 1 dürfte nach Auffassung der Kammer lediglich als Klarstellung hinsichtlich des im Wege der Auslegung dieses Antrages eindeutig zu ermittelnden Begehrens des Klägers anzusehen sein. Aus der Klagebegründung sowie der Entscheidung des Arbeitsgerichts ergibt sich, dass der Kläger die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und nicht nur das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der ... mbH begehren wollte. Dem Wortlaut des Antrages war dies jedoch nicht zu entnehmen. Selbst wenn eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO anzunehmen wäre, begegnet diese – auch in der Berufungsinstanz – keinen rechtlichen Bedenken. Die Änderung ist als sachdienlich anzusehen, der Streitstoff ist identisch, zudem hat die Beklagte jedenfalls durch rügelose Einlassung eingewilligt.

b) Der Kläger hat ein rechtliches Interesse daran, dass der Fortbestand seines seit 1991 mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte beruft sich auf eine Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses zum 01.08.2006 im Zusammen-hang mit der Übertragung ihres Immobilienmaklergeschäfts auf die ... mbH – eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten – im Wege eines Betriebsteilübergangs. Die Einschränkung des Klageantrages dahingehend, dass nur noch das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bis zum 30.09.2007 begehrt wird, führt nicht dazu, dass der erforderliche Gegenwartsbezug und damit das Feststellungsinteresse entfallen. Die Einschränkung des Klageantrages beruht nicht darauf, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem späteren Zeitpunkt feststeht, sondern vielmehr darauf, dass ein späterer – vor der letzten mündlichen Verhandlung in der
 


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Berufungsinstanz liegender und im vorliegenden Verfahren nicht streitgegenständlicher – Beendigungstatbestand zwischen den Parteien im Streit. Die Beklagte hat dem Kläger zwischenzeitlich mit Schreiben vom 29.03.2007 zum 30.09.2007 gekündigt, die Wirksamkeit dieser Kündigung ist Gegenstand eines beim Arbeitsgericht Leipzig anhängigen, wegen Vorgreiflichkeit des vorliegenden Rechtsstreits ausgesetzten Kündigungsschutzverfahrens.

2. Die Klage ist begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht auch nach der Übertragung der Immobilienvermittlung auf die ... mbH zum 01.08.2006 mit der Beklagten fort.


a) Es ist bereits zweifelhaft, ob der Bereich der Immobilienvermittlung als Betriebsteil angesehen werden kann, welcher im Wege des Betriebsteilübergangs gemäß § 613 a BGB auf einen Dritten übergangen sein kann. Im Ergebnis kann jedoch zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass die Voraussetzungen für einen Betriebsteilübergang vorliegen.

aa) Für den Teilbetriebsübergang setzt § 613 a BGB voraus, dass bei dem früheren Betriebsinhaber ein organisatorisch selbständiger Betriebsteil bestand und bei dem Betriebserwerber erhalten geblieben ist, es reicht nicht aus, wenn der Erwerber mit einzelnen bislang nicht teilbetrieblich organisierten Betriebsmitteln erst einen Betrieb oder Betriebsteil gründet (vgl. BAG 16.02.2006 – 8 AZR 211/05 – AP BGB § 613a Nr. 301; 26.08.1999 – 8 AZR 718/98 – NZA 2000, 144 bis 146 m. w. N.).

bb) Dem Vorbringen der Beklagten kann eine organisatorische Selbstständigkeit der Bereiche Immobilienvermittlung nicht ausreichend deutlich entnommen werden. Die Beklagte hat insoweit zwar behauptet, die Abteilungen Immobilienvermittlung bzw. die vier Abteilungen in den Immobiliencentern seien räumlich und organisatorisch von den übrigen Abteilungen abgegrenzt, es habe insoweit eine eigene Leitungsstruktur gegeben, dies hätte jedoch angesichts des Bestreitens des Klägers näherer Ausführungen bedurft.


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cc) Im Ergebnis kommt es darauf jedoch nicht entscheidungserheblich an, so dass zugunsten der Beklagten von einem Betriebsteilübergang ausgegangen werden kann. Auch die Frage, ob bereits die Vorschrift des § 6 Abs. 3 SächsPersVG der Annahme eines Betriebsteils im Sinne des § 613 a BGB entgegensteht, bedurfte keiner abschließenden Entscheidung.

b) Soweit ein Betriebteilübergang vorliegt, wäre der Kläger aufgrund der von ihm ausgeübten Tätigkeit von diesem betroffen. Zwar hat der Kläger behauptet, ihm sei nicht eine Tätigkeit als Fachberater Immobilienvermittlung, sondern diejenige eines Fachberaters Immobiliengeschäft übertragen worden. Er hat sich insoweit auf eine Anhörung des Personalrates aus dem Jahr 2000 berufen. Die Beklagte hat insoweit behauptet, dass eine Änderung der Tätigkeit nicht erfolgt ist und jedenfalls ab dem Jahr 2003 eine Trennung der Tätigkeiten vorliege. Der Kläger hat nicht konkret behauptet, dass er andere Tätigkeiten als diejenigen der Immobilienvermittlung auch tatsächlich ausgeübt hat. Es spricht damit alles dafür, dass der Kläger – wie vom Arbeitsgericht festgestellt – die Tätigkeit eines Fachberaters Immobilienvermittlung ausgeübt hat. Einer abschließenden Entscheidung bedurfte diese Frage aber nicht, es kann jedenfalls zugunsten der Beklagten angenommen werden, dass der Kläger dem Betriebsteil Immobilienvermittlung angehörte.

c) Der Kläger hat einem etwaigen Betriebsübergang gemäß § 613 a Abs. 6 BGB jedenfalls mit der Konsequenz widersprochen, dass sein Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 613 a BGB auf die ... mbH übergegangen ist.

aa) Das Widerspruchsrecht ist nach ständiger Rechtssprechung ein Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsverweigerungsrechts, das durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird (vgl. BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 – NZA 2007, 793 bis 798 m. w. N.; KR-Pfeiffer, 8. Auflage, § 613 a BGB Rn. 111 m. w. N.). Der Kläger hat – nachdem die Beklagte ihn mit Schreiben vom 11.07.2006 (Anlage K 2, Bl. 29/30 d. A). davon unterrichtet hatte, dass zum 01.08.2006 das Immobilienmaklergeschäft in die ... mbH ausgelagert werde und sein Arbeitsverhältnis gemäß § 613 a BGB mit der ... mbH fortbestehe – mit Schrei-
 


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ben vom 26.07.2006 (Anlage B 3, Bl. 94 d. A.) dem Betriebsübergang widersprochen. Der Widerspruch ist form- und fristgerecht – schriftlich innerhalb von einem Monat nach Unterrichtung gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber – erfolgt. Der Umstand, dass der Kläger gleichzeitig seine Bereitschaft mitteilte, im Wege der Personalgestellung seine Tätigkeiten auch beim Betriebsübernehmer zu erbringen, führt nicht dazu, dass die Erklärung als widersprüchlich oder missverständlich an-gesehen werden könnte, der Widerspruch wurde mit der erforderlichen Deutlichkeit erklärt.

bb) Weitere Anforderungen sind an den Widerspruch nicht zu stellen, es bedarf insbesondere keines sachlichen Grundes für die Ausübung des Widerspruchsrechts (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.). Es war bereits vor der gesetzlichen Regelung in § 613 a Abs. 6 BGB grundsätzlich unerheblich, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigerte, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber fortzusetzen, die Angabe eines Grundes war ebenso wenig von Belang wie das zugrunde liegende Motiv des Arbeitnehmers. Daran hat sich durch die gesetzliche Regelung des Widerspruchsrechts nichts geändert, das Vorliegen eines sachlichen Grundes als Wirksamkeitsvoraussetzung lässt sich dem Wortlaut des § 613 a Abs. 6 BGB nicht entnehmen (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.).

cc) Die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den Kläger verstößt auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben mit der Folge, dass er wegen rechtsmissbräuchlichen Handelns ausnahmsweise unbeachtlich wäre.


(1) Nach überwiegender Auffassung, der die erkennende Kammer sich ausdrücklich anschließt, unterliegt das Widerspruchsrechts den allgemeinen Schanken der Rechtsordnung und damit der Kontrolle des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.). Die Vorschrift des § 242 BGB erlegt dem Schuldner die Verpflichtung auf, eine Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Vorschrift ist nicht auf die Erbringung einer Leistung beschränkt, ihr ist der


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das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz zu entnehmen, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Treu und Glauben bilden daher eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung rechtsmissbräuchlich und unzulässig. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles entscheiden, bei einem institutionellen Rechtsmissbrauch bestimmen sich die Voraussetzungen und Grenzen im Wesentlichen durch das betroffene Rechtsinstitut (vgl. BAG 30.09.2004 – 8 AZR 462/03 – NZA 2005, 43 bis 51 m. w. N.).

(2) Das Widerspruchsrecht gemäß § 613 a Abs. 6 BGB dient dazu, die individuelle Freiheit des Arbeitnehmers abzusichern, seinen Arbeitgeber selbst wählen zu können und keinen anderen Vertragspartner aufgedrängt zu bekommen. Er darf nach der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die erkennende Kammer anschließt, nicht zur Erreichung unzulässiger Ziele dienen. Eine Rechtsausübung kann dann missbräuchlich sein, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt, sie als Vorwand für die Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke dient oder nur den Zweck hat, einem anderen Schaden zuzufügen.

(3) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Widerspruch des Klägers nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen. Der Widerspruch hat erkennbar das Ziel, den Wechsel des Arbeitgebers zu verhindern, der Kläger – schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 % und Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Personalrates – hat deutlich zu erkennen gegeben, dass er mit einem Wechsel des Arbeitgebers nicht einverstanden ist. Abgesehen davon, dass dieses Ansinnen angesichts seines Bestandsschutzes und der Größe der Arbeitgeberin jedenfalls nachvollziehbar erscheint, ist ein Grund bzw. die Angabe eines Grundes nicht erforderlich. Der Umstand, dass der Kläger bereits in seinem Widerspruch zum Ausdruck gebracht hat, dass er im Rahmen einer Personalgestellung bereit ist, auch für die ... mbH zu arbeiten, begründet nicht die Treuwidrigkeit seines Verhaltens. Glei-
 


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ches gilt für den Umstand, dass er ab dem 18.08.2006 – nachdem ihn die Beklagte aufgefordert hatte, seine Arbeitskraft anzubieten – seine Arbeitsleistungen an seinem bisherigen Arbeitsplatz für die ... mbH erbracht hat. Es ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer eine tatsächliche Beschäftigung beim Betriebsübernehmer ablehnt, wesentlich ist der Wechsel des Arbeitgebers. Soweit der Kläger – nach seinem Widerspruch – zu erkennen gegeben hat, dass er sich auch einen Arbeitgeberwechsel vorstellen könne, wenn mit dem neuen Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu verbesserten finanziellen Bedingungen zustande kommt bzw. er von der Beklagten eine Abfindung erhält, begründet auch dies nicht die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens. Der Kläger hat das ihm zustehende Recht, einem Arbeitgeberwechsel zu widersprechen, wahrgenommen, und im Rahmen der Vertragsfreiheit versucht, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und den Abschluss eines Vertrages mit der ... mbH auszuhandeln, gleichzeitig ist er das Risiko eingegangen, dass eine entsprechende Vereinbarung nicht gelingt und die Beklagte sein Arbeitsverhältnis – wie geschehen – aus betriebsbedingten Gründen wegen mangelnder Beschäftigungsmöglichkeit kündigt. Der vorrangige Wille, sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen, kann dem Kläger nicht abgesprochen werden. Angesichts des Umstands, dass der Kläger als Sparkassenangestellter auch in anderen Bereichen der eingesetzt werden könnte, und er als Personalratsmitglied sowie aufgrund seiner Schwerbehinderung und seiner Beschäftigungszeit bei der Beklagten von fast 14 Jahren (zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs) einen ganz erheblichen Bestandsschutz erworben hat, erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte über eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger verfügt, die sie ihm als milderes Mittel gegenüber einer Beendigungskündigung anbieten müsste.

(4) Der Widerspruch verhindert den Übergang des Arbeitsverhältnisses des Widersprechenden auf den Betriebserwerber, es bleibt mit dem Betriebsveräußerer bestehen.

d) Die Wirkung des Widerspruchs ist auch nicht durch dreiseitigen Vertrag zwischen dem Kläger, der Beklagten und der ... mbH beseitigt worden.


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aa) Die Folgen eines wirksam erklärten Widerspruchs können nur durch eine dreiseitige Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer, Veräußerer und Erwerber beseitigt werden (vgl. LAG Hamm 15.01.2004 – 16 Sa 391/03 – zitiert nach JURIS). Ob eine solche Vereinbarung bereits an der Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses gemäß § 623 BGB scheitern würde, bedurfte keiner abschließenden Entscheidung, da die Beklagte das Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung nicht dargelegt hat.

bb) Dem Vorbringen der Beklagten kann zunächst nicht entnommen werden, dass die Parteien ausdrücklich eine Einigung dahingehend erzielt haben, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten enden und zum 01.08.2006 auf die ... mbH übergehen soll. Auch eine entsprechende Einigung durch konkludentes Verhalten lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Der Umstand, dass der Kläger ab dem 18.08.2006 für die ... mbH tätig wurde, kann unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht ohne weiteres als Zustimmung zu einem Arbeitgeberwechsel verstanden werden. Der Kläger hatte mit seinem Widerspruch vom 26.07.2006 ausdrücklich sein mangelndes Einverständnis mit dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses und damit mit einem Wechsel seines Arbeitgebers zum Ausdruck gebracht, jedoch seine Bereitschaft erklärt, im Wege der Personalgestellung seine Tätigkeit für die ... mbH auszuüben, in der Folgezeit hatte es Verhandlungen darüber gegeben, ob der Kläger unter bestimmten Bedingungen sein Einverständnis mit einem Wechsel erklärt, eine Einigung wurde nicht erzielt, der Kläger wurde von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. Die Beklagte hat sodann gegenüber dem Kläger zum Ausdruck gebracht, dass sie seinen Widerspruch für unwirksam hält und damit von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses bzw. einem Übergang auf die ... mbH zum 01.08.2006 ausgeht, der Kläger wurde aufgefordert, seine Arbeitsleistung gegenüber der ... mbH anzubieten und zu erbringen. Welche Erklärungen im Zusammenhang mit dem Gespräch bei der ... mbH und der Arbeitsaufnahme des Klägers am 18.08.2006 abgegeben wurden, ist dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen. Angesichts des Umstands, dass der Kläger eine Weiterarbeit im Wege der Personalgestellung angeboten hatte und die Situation rechtlich ungeklärt war, kann der Weiterarbeit jedenfalls ohne weitere Umstände,


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insbesondere ohne weitere Erklärungen der Parteien im Zusammenhang mit der Aufnahme der Tätigkeit bei der ... mbH, nicht der Erklärungsinhalt beigemessen werden, dass entgegen der bisherigen ausdrücklichen Erklärungen nunmehr ein Einverständnis des Klägers mit dem Arbeitgeberwechsel besteht. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Arbeit beim (vermeintlichen) Erwerber eine geeignete Maßnahme darstellt, den Vorwurf des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S. 2 BGB zu vermeiden.

e) Dem Kläger ist es auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf die Wirkung seines Widerspruchs und damit auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen.


aa) Der Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens kann dem Kläger angesichts der bereits ausführlich dargestellten ungeklärten Situation nicht gemacht werden. Insoweit kann sinngemäß auf die Ausführungen unter II. 2. d bb des Urteils verwiesen werden.

bb) Das Recht des Klägers, sich auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses zu berufen, ist auch nicht verwirkt.

(1) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung, sie dient dem Vertrauensschutz führt zum Ausschluss einer illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten. Sie und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat. Der Berechtigte muss vielmehr unter Um-ständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Das Erfordernis des Vertrauensschutzes muss auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG 15.02.2007 – 8 AZR 431/06 - NZA 2007, 793). Dabei müssen besondere Verhaltensweisen des Berechtigten wie auch des Verpflichteten vorliegen, die es
 


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rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen.

(2) Vorliegend fehlt es bereits an dem erforderlichen Zeitmoment, es kann nicht angenommen werden, dass der Kläger sein Recht, den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten geltend zu machen, längere Zeit nicht geltend gemacht hat. Durch den Widerspruch des Klägers war zunächst davon auszugehen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten über den 01.08.2006 hinaus fortbestehen wird. In der Folgezeit war die Situation jedenfalls insofern ungeklärt, als Verhandlungen über einen Übergang des Klägers zur ... mbH geführt wurden, die Beklagte hatte zwischenzeitlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Widerspruch für unwirksam hält. Im August wurde die Vergütung zunächst von der Beklagten abgerechnet und gezahlt, mit Schreiben vom 21.08.2006 (Anlage K 8, Bl. 36 d. A.) wurde dem Kläger mitgeteilt, dass die die Gehaltsabrechung für den Monat August 2006 korrigiert werden müsse, da der Kläger aufgrund des Wirksamwerdens des Betriebsübergangs seit dem 01.08.2006 nicht mehr Mitarbeiter der Beklagten sei. Mit Schreiben vom 07.09.2006 (Anlage K 9, Bl. 37 d. A.) teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er nach seiner Auffassung noch Mitarbeiter der Beklagen sei, er habe seinen Widerspruch nicht zurückgenommen und sei mit einer vertraglichen Überleitung nicht einverstanden. Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 11.09.2006 (Anlage K 20, Bl. 38 d. A.) nochmals, dass sie nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers sei, der Kläger habe erklärt, dass er bei der ... mbH uneingeschränkt tätig sei und dies so akzeptiere. Am 19.09.2006 erhob der Kläger die vorliegende Feststellungsklage, die der Beklagten am 05.10.2006 zugestellt wurde. Insoweit könnte allenfalls für den Zeitraum zwischen dem 18.08. und dem Zugang des Schreibens vom 07.09.2006 angenommen werden, dass der Kläger den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten nicht geltend gemacht hat. Diese Zeitspanne von weniger als einem Monat ist nicht ausreichend, um das Zeitmoment für eine Verwirkung zu begründen, zumal es der Beklagten jederzeit möglich gewesen wäre, den Kläger zu einer Erklärung aufzufordern und ggf. Konsequenzen daraus zu ziehen.


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(3) Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch das Verhalten des Klägers ein Vertrauenstatbestand entstanden ist und die Beklagte im Hinblick darauf bestimmte Dispositionen getroffen hat. Die Beklagte hat insbesondere nicht dargelegt, dass sie dem Kläger noch im August 2006 gekündigt hätte, wenn dieser seine Tätigkeit bei der für die ... mbH nicht aufgenommen hätte bzw. dass sie jedenfalls die erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes noch eingeholt hätte. Tatsächlich hat die Beklagte erst im März 2007 (vorsorglich) eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen, da sie trotz zahlreicher rechtlicher Probleme an ihrer Auffassung festgehalten hat, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers aufgrund eines Betriebsteilübergangs auf die ... mbH übergegangen ist.

f) Die Klagefrist gemäß § 4 KSchG ist auf die Geltendmachung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nach einem Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 6 BGB nicht analog anzuwenden. Die Regelung erfasst ausdrücklich die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung, die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung liegen nicht vor. Unabhängig davon, ob eine Vergleichbarkeit der Interessenlage angenommen werden kann, fehlt es jedenfalls an einer planwidrigen Regelungslücke. Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber im Zusammenhang mit der gesetzlichen Normierung des Widerspruchsrechts in § 613 a Abs. 6 BGB entsprechende Frist geregelt hätte, wenn er eine solche für notwendig und sinnvoll erachtet hätte.

g) Das Arbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Schreiben der Beklagten vom 11.08. bzw. 21.08.2006 nicht als Kündigungserklärungen angesehen werden können. Diesen Ausführungen schließt sich die Berufungskammer an.

III.

1. Die Kosten des Rechtsstreits waren der Beklagten aufzuerlegen. Diese war erstinstanzlich in vollem Umfang unterlegen (§ 91 Abs. 1 ZPO) und hat auch die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Soweit hin-


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sichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags Erledigung in der Hauptsache erklärt wurde, ergibt sich die Kostenfolge aus § 91 a Abs. 1 ZPO, die Widerklage wurde zurückgenommen (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

2. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten Revision eingelegt werden.

Die Revision wird

innerhalb einer Frist von einem Monat

nach Zustellung dieses Urteils durch Einreichung der Revisionsschrift beim Bundesarbeitsgericht eingelegt.

Die Anschrift des Bundesarbeitsgerichts lautet:

Hugo-... -Platz 1, 99084 Erfurt
Telefon: (03 61) 26 36 – 0
Telefax: (03 61) 26 36 – 20 00.

Die Revision ist

innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach der Zustellung dieses Urteils

schriftlich zu begründen.

Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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