von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Hensche Rechtsanwälte, Büro Berlin

Leitsätze des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg (Auszug):

"Eine Kündigung, die vom Betriebsveräußerer nach dem Betriebsübergang vorsorglich ausgesprochen worden ist, entfaltet ab Zugang ihre Wirkung, sobald der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 BGB ausgeübt hat, weil dadurch das Arbeitsverhältnis durchgängig zum Veräußerer bestanden hat."

03.03.2011. Bei einem Betriebsübergang im Sinne des § 613a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geht der verkaufte Betrieb vom Veräußerer mit "Mann und Maus" auf den Erwerber über. Er wird mit anderen Worten der neue Arbeitgeber aller Arbeitnehmer. Da diese allerdings das Grundrecht auf freie Arbeitsplatzwahl haben (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz - GG), ist für sie gesetzlich ein Widerspruchsrecht vorgesehen.

Gemäß § 613a Abs. 6 BGB können Sie dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach einer ordnungsgemäßen Unterrichtung über die wesentlichen Umstände des Betriebsübergangs (Erwerberidentität, Zeitpunkt, Grund, Folgen, etc.) schriftlich widersprechen. Die Unterrichtung muss dabei vergleichsweise strengen Anforderungen genügen, was in der Praxis erstaunlich oft nicht gelingt. In diesem Fall beginnt die einmonatige Widerspruchsfrist nicht zu laufen und ein Widerspruch ist grundsätzlich auch noch nach langer Zeit möglich. Ein solcher so genannter "Spätwiderspruch" ist insbesondere dann für Arbeitnehmer interessant, wenn der neue Arbeitgeber plötzlich in Zahlungsschwierigkeiten gerät. Ein erfolgreicher Widerspruch führt nämlich dazu, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses rückwirkend wegfällt. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer wurde dann aus rechtlicher Sicht wegen des Betriebsüberganges niemals beendet.

Der alte Arbeitgeber hat in aller Regel freilich wenig Interesse daran, seine Arbeitgeber unverhofft zurückzuerhalten, zumal damit im Einzelfall ausstehende Lohnansprüche verbunden sein können. Es ist also interessant für ihn zu wissen, wie er das vermeiden kann. Zwar verbietet § 613a Abs. 4 BGB die Kündigung des Arbeitsverhältnisses "wegen" des Betriebsüberganges. Das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt davon jedoch unberührt. Aus Sicht des Betriebsveräußerers liegt insoweit die Kündigung wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit, d.h. ein betriebsbedingter Grund, nahe.

Nun ist aber der Veräußerer nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht mehr der Arbeitgeber des Arbeitnehmers und damit rechtlich nicht mehr zur Kündigung berechtigt. Damit stellt sich die interessante Frage, inwieweit eine solche trotzdem ausgesprochene Kündigung wirksam ist und insbesondere, wie sich ein späterer Widerspruch nach § 613a BGB auf sie auswirkt. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte Ende Oktober 2010 die Gelegenheit, hierzu neben einigen prozessualen Fragen Stellung zu nehmen (Urteil vom 22. Oktober 2010, 6 Sa 1580/10).

Ein teilzeitbeschäftigter Student war in einem Ladengeschäft als Verkäufer tätig. Der Inhaber verkaufte es, ohne seinen Arbeitnehmer hierüber zu informieren, d.h. ohne die Widerspruchsfrist des § 613a Abs.6 BGB in Gang zu setzen. Anschließend kündigte er ihm. Der Student erhob Kündigungsschutzklage und widersprach im Laufe des Rechtsstreits dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber. Das in erster Instanz zuständige Arbeitsgericht Berlin meinte, dem Kläger sei "wegen" des Betriebsüberganges, also unwirksam, gekündigt worden und verurteilte den Betriebsveräußerer zur Zahlung von Annahmeverzugslohn (Urteil vom 06.05.2010, 2 Ca 17160/09).

Das sah das in zweiter Instanz zuständige Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg etwas anders (Urteil vom 20.10.2010, 6 Sa 1580/10). Da der Veräußerer seinen Betrieb vollständig aufgegeben hatte, fehlte es an einer Beschäftigungsmöglichkeit für den Studenten. Ein betriebsbedingter Grund für die Kündigung war damit vorhanden. Die Kündigung war nach dem erklärten Widerspruch auch wirksam. Der Student hatte durch den Widerspruch den Betriebsveräußerer schlicht wieder in die Rolle des Arbeitgebers gedrängt und ihm damit auch rückwirkend das Recht gegeben, eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen auszusprechen.

Der Student konnte mit anderen Worten die Wirksamkeit der Kündigung steuern und hatte sich letztlich frei dafür entschieden, wieder zu einem "kündigungsfähigen" Arbeitnehmer zu werden.

Seine Kündigungsschutzklage war damit erfolglos. Lohnansprüche standen ihm nur noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Fazit: Sollten Betriebsveräußerer angesichts dieser Rechtsprechung nun gegebenenfalls vorsorglich nach dem Betriebsübergang betriebsbedingte Kündigungen aussprechen? Die Antwort lautet grundsätzlich: Nein. Nach dem Übergang und vor dem Widerspruch ist der Veräußerer mangels Arbeitsverhältnis nicht berechtigt, eine Kündigung auszusprechen. Sie ist deshalb unwirksam, was sich ohne Weiteres gerichtlich feststellen lässt - mit entsprechenden Kostenfolgen für den Kündigenden.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 22.10.2010, 6 Sa 1580/10
• Handbuch Arbeitsrecht: Betriebsübergang
• Handbuch Arbeitsrecht: Kündigung - betriebsbedingte Kündigung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/222 Kündigungsschutzklage und Betriebsübergang
• Arbeitsrecht aktuell: 11/117 Betriebsübergang: Fortsetzungsverlangen nach Betriebsübergang bei Verstoß gegen Unterrichtungspflicht
• Arbeitsrecht aktuell: 11/108 Bundesverfassungsgericht: Widerspruchsrecht auch bei Privatisierung aufgrund Gesetzes
• Arbeitsrecht aktuell: 10/208 Ausschlussfrist läuft unabhängig vom Widerspruch