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ARBEITSRECHT AKTUELL // 11/201

Dis­kri­mi­nie­rung schwer­be­hin­der­ter Stel­len­be­wer­ber: Ver­let­zung der Prüf­pflicht reicht als Nach­weis

BAG er­leich­tert ab­ge­lehn­ten schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­bern den Nach­weis ei­ner be­hin­de­rungs­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung: Bun­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10
Gelbgekleidete Person im Vordergrund, acht von ihr abwandte rotgekleidete Personen im Hintergrund Dis­kri­mi­nie­run­gen las­sen sich nur sche­wr nach­wei­sen
17.10.2010. Ar­beit­ge­ber dür­fen schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung bei der Stel­len­be­set­zung be­nach­tei­li­gen. Das folgt aus § 1 All­ge­mei­nes Gleich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) und aus § 81 Abs.2 Neun­tes Buch So­zi­al­ge­setz­buch (SGB IX).

Da­mit ab­ge­lehn­te schwer­be­hin­der­te Stel­len­be­wer­ber über­haupt ei­ne Chan­ce ha­ben, den Nach­weis ei­ner be­hin­de­rungs­be­ding­ten Be­nach­tei­li­gung zu füh­ren, kommt ih­nen die Be­wei­ser­leich­te­rung des § 22 AGG zu­gu­te: Da­nach ge­nügt vor Ge­richt der Be­weis von Um­stän­den, die im All­ge­mei­nen ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen (wie z.B. ein dis­kri­mi­nie­ren­der In­halt ei­ner Stel­len­an­zei­ge) - und dann muss der Ar­beit­ge­ber be­wei­sen, dass die Ab­leh­nung des be­hin­der­ten Be­wer­bers bei der Stel­len­be­set­zung nicht auf ei­ner be­hin­de­rungs­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung be­ruh­te.

Auf­grund von § 22 AGG ist es wich­tig zu wis­sen, wel­che Um­stän­de ei­nes Be­wer­bungs­ver­fah­rens von ab­ge­lehn­ten Be­wer­bern als Ver­mu­tungs­tat­sa­chen im Sin­ne die­ser Vor­schrift ge­gen den Ar­beit­ge­ber ge­wen­det wer­den kön­nen. So ist z.B. ei­ne be­hin­de­rungs­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung zu ver­mu­ten, wenn der öf­fent­li­che Ar­beit­ge­ber ei­nen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber nicht zum Vor­stel­lungsespräch ein­lädt (denn da­zu ist er ge­setz­lich ver­pflich­tet, § 82 SGB IX).

Aber ge­nügt es schon als In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber, wenn der Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen § 81 Abs.1 SGB IX nicht durch Rück­spra­che bei der Ar­beits­agen­tur ge­prüft hat, ob die freie Stel­le mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den kann? Ja, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) in ei­nem ak­tu­el­len Ur­teil (Ur­teil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10).

Wie können schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber den Nach­weis ei­ner be­hin­de­rungs­be­ding­ten Dis­kri­mi­nie­rung führen?

Gemäß § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX ha­ben Ar­beit­ge­ber die Pflicht zu prüfen, ob freie Ar­beitsplätze mit Schwer­be­hin­der­ten be­setzt wer­den können, ins­be­son­de­re mit Per­so­nen, bei der Agen­tur für Ar­beit ar­beits­los oder ar­beits­su­chend ge­mel­det sind. Da­zu sol­len sie "frühzei­tig Ver­bin­dung mit der Agen­tur für Ar­beit auf­neh­men". Die Ar­beits­agen­tur schlägt den Ar­beit­ge­bern soll den Ar­beit­ge­bern dann ge­eig­ne­te schwer­be­hin­der­te Men­schen vor.

So­weit die Theo­rie. Die Pra­xis sieht meist so aus, dass Ar­beit­ge­ber gar nichts "prüfen", son­dern ei­ne Stel­len­an­zei­ge mit ih­rem Wunsch­pro­fil schal­ten, die ein­ge­hen­den Be­wer­bun­gen sich­ten und mit den zwei oder drei best­ge­eig­ne­ten Be­wer­bern Vor­stel­lungs­gespräche führen.

Und wenn ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber erst gar nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wird und da­her ei­ne Ab­sa­ge erhält, bie­tet das Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren kei­ne for­mal­ju­ris­ti­schen An­satz­punk­te für die Ver­mu­tung, dass ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung be­hin­der­ter Be­wer­ber vor­ge­le­gen ha­ben könn­te.

In das ein­zi­ge bis­lang von der Recht­spre­chung an­er­kann­te for­mal­ju­ris­ti­sche Fettnäppfchen können nur öffent­li­che Ar­beit­ge­ber tre­ten, in­dem sie ei­nen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber, der sich in der Be­wer­bung als schwer­be­hin­dert "ge­ou­tet" hat, nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­la­den, denn da­zu sind öffent­li­che Ar­beit­ge­ber gemäß § 82 SGB IX ver­pflich­tet.

Da­ge­gen kann ein Ver­s­toß ge­gen § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX, d.h. ei­ne Stel­len­be­set­zung oh­ne Prüfung der Möglich­keit, die Stel­le an ei­nen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ver­ge­ben, nicht oh­ne wei­te­res als In­di­ztat­sa­che im Sin­ne von § 22 AGG be­wer­tet wer­den. Denn wenn der Ar­beit­ge­ber ge­gen § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX verstößt, be­wer­ben sich dem­ent­spre­chend we­ni­ge oder gar kei­ne be­hin­der­ten Men­schen.

Und wer sich nicht be­wirbt, des­sen Ein­stel­lungswünsche kennt der Ar­beit­ge­ber nicht. Und wen man nicht kennt, den kann man nicht dis­kri­mi­nie­ren. Ein Teu­fels­kreis, aus dem man nur her­aus­kommt, wenn man schon den Ver­s­toß ge­gen § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX als sol­chen (oh­ne Kennt­nis des Ar­beit­ge­bers von kon­kre­ten be­hin­der­ten Be­wer­bern) als Dis­kri­mi­nie­rungs­in­diz an­sieht. So in der Tat das BAG (Ur­teil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10).

Im Streit: Schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber macht un­ge­naue An­ga­ben über sei­ne Be­hin­de­rung und wird nicht zum Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den

Ein schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber be­warb sich bei ei­ner Ge­mein­de in Ba­den-Würt­tem­berg auf ei­ne Stel­le für ei­ne Mut­ter­schafts­ver­tre­tung in den Be­rei­chen Per­so­nal­we­sen, Bau­leit­pla­nung, Lie­gen­schaf­ten und Ord­nungs­amt. Da­bei war er für die Stel­le gut ge­eig­net, al­ler­dings nicht der am bes­ten qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber. In sei­ner Be­wer­bung hat­te sei­ne Schwer­be­hin­de­rung nicht erwähnt, wohl aber an­ge­deu­tet, dass er durch sei­ne "Be­hin­de­rung" nicht ein­ge­schränkt sei, "ins­be­son­de­re im Ver­wal­tungs­be­reich".

Die Ge­mein­de be­setz­te die Stel­le mit ei­nem an­de­ren Be­wer­ber, oh­ne zu­vor gemäß § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX zu prüfen, ob sie mit Schwer­be­hin­der­ten be­setzt wer­den könn­te; die Ge­mein­de hat­te zu­vor auch kei­nen Kon­takt zur Ar­beits­agen­tur auf­ge­nom­men. Der ab­ge­lehn­te Be­wer­ber, der nicht oh­ne Grund im Ver­dacht des "AGG-Hop­pings" stand, ver­lang­te dar­auf­hin ei­ne Gel­dentschädi­gung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, da er sich we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt sah.

Das Ar­beits­ge­richt Pforz­heim (Ur­teil vom 09.03.2010, 1 Ca 584/09) und das Lan­des­ar­beits­ge­richt (LAG) Ba­den-Würt­tem­berg wie­sen die Kla­ge ab (Ur­teil vom 06.09.2010, 4 Sa 18/10). Da­bei stütz­te das LAG sein Ur­teil auf das plau­si­ble Ar­gu­ment, dass die Ge­mein­de kei­ne Kennt­nis von der Schwer­be­hin­de­rung des Be­wer­bers hat­te und ihn da­her nicht "we­gen" sei­ner Be­hin­de­rung ha­be dis­kri­mi­nie­ren können.

BAG: Ver­letzt ein Ar­beit­ge­ber sei­ne Prüfpflicht gemäß § 81 Abs.1 SGB IX, ist das ein In­diz dafür, dass er ei­nen ab­ge­lehn­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat

An­ders das BAG, das dem Be­wer­ber recht gab. In der der­zeit al­lein vor­lie­gen­den Pres­se­mit­tei­lung heißt es zur Be­gründung: Die Pflicht zur Prüfung, ob ei­ne freie Stel­le mit ei­nem schwer­be­hin­der­ten Men­schen be­setzt wer­den könn­te, be­ste­he "im­mer und für al­le Ar­beit­ge­ber und un­abhängig da­von, ob sich ein schwer­be­hin­der­ter Mensch be­wor­ben hat oder bei sei­ner Be­wer­bung die­sen Sta­tus of­fen­bart hat".

Wenn der Ar­beit­ge­ber die­se Prüfpflicht miss­ach­tet, stellt dies laut BAG ein In­diz dafür dar, dass er ei­nen ab­ge­lehn­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen we­gen der Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt hat. Und weil der Ar­beit­ge­ber im vor­lie­gen­den Streit­fall die Ver­mu­tung ei­ner be­hin­de­rungs­be­ding­ten Be­nach­tei­li­gung nicht wi­der­le­gen konn­te, ver­wies das BAG den Pro­zess an das LAG zurück, da das LAG über die Höhe der zu zah­len­den Gel­dentschädi­gung zu ent­schei­den hat­te.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber dürfen aus recht­li­chen Gründen bei der Stel­len­be­set­zung nicht nach­ha­ken, ob ein be­stimm­ter Be­wer­ber schwer­be­hin­dert ist oder nicht, da dies nach heu­te herr­schen­der Mei­nung ein In­diz für ei­ne be­hin­de­rungs­be­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung ist. Das BAG macht an die­sem Punkt wei­ter und stellt klar, dass die Miss­ach­tung der Prüfpflicht im­mer (!), d.h. auch oh­ne Kennt­nis der Schwer­be­hin­de­rung ei­nes kon­kre­ten Be­wer­bers, ein aus­rei­chen­des In­diz dafür ist, dass der Ar­beit­ge­ber bei der Stel­len­be­set­zung schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber dis­kri­mi­niert hat.

Man wird erst den - der­zeit noch nicht vor­lie­gen­den - Ur­teils­gründen ent­neh­men können, ob bzw. wie sich die­se Rechts­fort­bil­dung mit § 1 AGG ver­ein­ba­ren lässt: Denn im­mer­hin setzt die­se Vor­schrift (wie auch die an­de­ren Pa­ra­gra­phen des AGG) vor­aus, dass ei­ne ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung nur vor­liegt, wenn ei­ne Be­nach­tei­li­gung "we­gen" ei­nes be­stimm­ten persönli­chen Merk­mals ei­ne­tre­ten ist. Da­her muss der Dis­kri­mi­nie­ren­de (so je­den­falls die bis­her herr­schen­de Mei­nung) im­mer Kennt­nis von der Be­hin­de­rung ei­nes ab­ge­lehn­ten Be­wer­bers ha­ben, sonst ist ei­ne "be­hin­de­rungsbe­ding­te Dis­kri­mi­nie­rung" nicht denk­bar.

Die Ent­schei­dung des BAG ist kon­se­quent vor dem Hin­ter­grund, dass Ar­beit­ge­ber kein Recht ha­ben, Be­wer­ber nach ei­ner Be­hin­de­rung zu fra­gen, und sie ist auch rich­tig an­ge­sichts der Tat­sa­che, dass gemäß § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX ei­ne ech­te Rechts­pflicht ist, so dass ih­re Miss­ach­tung ei­ne Sank­ti­on nach sich zie­hen soll­te. An­de­rer­seits ist un­klar, wie die­ses Ur­teil mit § 1 AGG in Ein­klang ge­bracht wer­den kann.

Fa­zit: Ar­beit­ge­ber soll­ten freie Stel­len im­mer auch über die Ar­beits­agen­tur aus­schrei­ben und die Ar­beits­agen­tur zu­gleich auch um Be­nen­nung ge­eig­ne­ter schwer­be­hin­der­ter Ar­beits­lo­ser bzw. Ar­beit­su­chen­der bit­ten. Den Schrift­ver­kehr mit der Ar­beits­agen­tur soll­te man dann sorgfältig auf­be­wah­ren.

Nähe­re In­for­ma­tio­nen fin­den Sie hier:

Hin­weis: In der Zwi­schen­zeit, d.h. nach Er­stel­lung die­ses Ar­ti­kels, hat das Ge­richt sei­ne Ent­schei­dungs­gründe veröffent­licht. Das vollständig be­gründe­te Ur­teil fin­den Sie hier:

Letzte Überarbeitung: 21. September 2016

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