• Wie können schwerbehinderte Bewerber den Nachweis einer behinderungsbedingten Diskriminierung führen?
• BAG: Verletzt ein Arbeitgeber seine Prüfpflicht gemäß § 81 Abs.1 SGB IX, ist das ein Indiz dafür, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen seiner Behinderung benachteiligt hat

Wie können schwerbehinderte Bewerber den Nachweis einer behinderungsbedingten Diskriminierung führen?

Gemäß § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX haben Arbeitgeber die Pflicht zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit Schwerbehinderten besetzt werden können, insbesondere mit Personen, bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldet sind. Dazu sollen sie "frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen". Die Arbeitsagentur schlägt den Arbeitgebern soll den Arbeitgebern dann geeignete schwerbehinderte Menschen vor.

Soweit die Theorie. Die Praxis sieht meist so aus, dass Arbeitgeber gar nichts "prüfen", sondern eine Stellenanzeige mit ihrem Wunschprofil schalten, die eingehenden Bewerbungen sichten und mit den zwei oder drei bestgeeigneten Bewerbern Vorstellungsgespräche führen. Und wenn ein schwerbehinderter Bewerber erst gar nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wird und daher eine Absage erhält, bietet das Stellenbesetzungsverfahren keine formaljuristischen Ansatzpunkte für die Vermutung, dass eine Diskriminierung behinderter Bewerber vorgelegen haben könnte. In das einzige bislang von der Rechtsprechung anerkannte formaljuristische Fettnäppfchen können nur öffentliche Arbeitgeber treten, indem sie einen schwerbehinderten Bewerber, der sich in der Bewerbung als schwerbehindert "geoutet" hat, nicht zum Vorstellungsgespräch einladen, denn dazu sind öffentliche Arbeitgeber gemäß § 82 SGB IX verpflichtet.

Dagegen kann ein Verstoß gegen § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX, d.h. eine Stellenbesetzung ohne Prüfung der Möglichkeit, die Stelle an einen schwerbehinderten Bewerber zu vergeben, nicht ohne weiteres als Indiztatsache im Sinne von § 22 AGG bewertet werden. Denn wenn der Arbeitgeber gegen § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX verstößt, bewerben sich dementsprechend wenige oder gar keine behinderten Menschen. Und wer sich nicht bewirbt, dessen Einstellungswünsche kennt der Arbeitgeber nicht. Und wen man nicht kennt, den kann man nicht diskriminieren. Ein Teufelskreis, aus dem man nur herauskommt, wenn man schon den Verstoß gegen § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX als solchen (ohne Kenntnis des Arbeitgebers von konkreten behinderten Bewerbern) als Diskriminierungsindiz ansieht. So in der Tat das BAG (Urteil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10).

BAG: Verletzt ein Arbeitgeber seine Prüfpflicht gemäß § 81 Abs.1 SGB IX, ist das ein Indiz dafür, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen seiner Behinderung benachteiligt hat

Ein schwerbehinderter Bewerber bewarb sich bei einer Gemeinde in Baden-Württemberg auf eine Stelle für eine Mutterschaftsvertretung in den Bereichen Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt. Dabei war er für die Stelle gut geeignet, allerdings nicht der am besten qualifizierte Bewerber. In seiner Bewerbung hatte seine Schwerbehinderung nicht erwähnt, wohl aber angedeutet, dass er durch seine "Behinderung" nicht eingeschränkt sei, "insbesondere im Verwaltungsbereich".

Die Gemeinde besetzte die Stelle mit einem anderen Bewerber, ohne zuvor gemäß § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX zu prüfen, ob sie mit Schwerbehinderten besetzt werden könnte; die Gemeinde hatte zuvor auch keinen Kontakt zur Arbeitsagentur aufgenommen. Der abgelehnte Bewerber, der nicht ohne Grund im Verdacht des "AGG-Hoppings" stand, verlangte daraufhin eine Geldentschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG, da er sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sah. Das Arbeitsgericht Pforzheim (Urteil vom 09.03.2010, 1 Ca 584/09) und das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg wiesen die Klage ab (Urteil vom 06.09.2010, 4 Sa 18/10). Dabei stützte das LAG sein Urteil auf das plausible Argument, dass die Gemeinde keine Kenntnis von der Schwerbehinderung des Bewerbers hatte und ihn daher nicht "wegen" seiner Behinderung habe diskriminieren können.

Anders das BAG, das dem Bewerber recht gab. In der derzeit allein vorliegenden Pressemitteilung heißt es zur Begründung: Die Pflicht zur Prüfung, ob eine freie Stelle mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könnte, bestehe "immer und für alle Arbeitgeber und unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat oder bei seiner Bewerbung diesen Status offenbart hat". Wenn der Arbeitgeber diese Prüfpflicht missachtet, stellt dies laut BAG ein Indiz dafür dar, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen wegen der Behinderung benachteiligt hat. Und weil der Arbeitgeber im vorliegenden Streitfall die Vermutung einer behinderungsbedingten Benachteiligung nicht widerlegen konnte, verwies das BAG den Prozess an das LAG zurück, da das LAG über die Höhe der zu zahlenden Geldentschädigung zu entscheiden hatte.

Fazit: Arbeitgeber dürfen aus rechtlichen Gründen bei der Stellenbesetzung nicht nachhaken, ob ein bestimmter Bewerber schwerbehindert ist oder nicht, da dies nach heute herrschender Meinung ein Indiz für eine behinderungsbedingte Diskriminierung ist. Das BAG macht an diesem Punkt weiter und stellt klar, dass die Missachtung der Prüfpflicht immer (!), d.h. auch ohne Kenntnis der Schwerbehinderung eines konkreten Bewerbers, ein ausreichendes Indiz dafür ist, dass der Arbeitgeber bei der Stellenbesetzung schwerbehinderte Bewerber diskriminiert hat. Man wird erst den - derzeit noch nicht vorliegenden - Urteilsgründen entnehmen können, ob bzw. wie sich diese Rechtsfortbildung mit § 1 AGG vereinbaren lässt: Denn immerhin setzt diese Vorschrift (wie auch die anderen Paragraphen des AGG) voraus, dass eine verbotene Diskriminierung nur vorliegt, wenn eine Benachteiligung "wegen" eines bestimmten persönlichen Merkmals einetreten ist. Daher muss der Diskriminierende (so jedenfalls die bisher herrschende Meinung) immer Kenntnis von der Behinderung eines abgelehnten Bewerbers haben, sonst ist eine "behinderungsbedingte Diskriminierung" nicht denkbar.

Die Entscheidung des BAG ist konsequent vor dem Hintergrund, dass Arbeitgeber kein Recht haben, Bewerber nach einer Behinderung zu fragen, und sie ist auch richtig angesichts der Tatsache, dass gemäß § 81 Abs.1 Sätze 1 bis 3 SGB IX eine echte Rechtspflicht ist, so dass ihre Missachtung eine Sanktion nach sich ziehen sollte. Andererseits ist unklar, wie dieses Urteil mit § 1 AGG in Einklang gebracht werden kann.

In jedem Fall ist es eine Steilvorlage für "AGG-Hopper": Wer schwerbehindert ist und daraus böswillig Kapital schlagen will, braucht sich ab sofort nur noch bundesweit auf alle mit seinen Qualifikationen irgendwie zu vereinbarenden Stellen zu bewerben, wobei er allerdings mit keinem Pieps seine Schwerbehinderung andeuten darf. Wird er dann abgelehnt, kann er eine Geldentschädigung verlangen mit der Begründung, der Arbeitgeber hätte vor der Stellenbesetzung nicht zusammen mit der Arbeitsagentur geprüft, ob die Stelle mit einem schwerbehinderten Bewerber besetzt werden könnte. Da das kaum ein Arbeitgeber macht, winken ein bis drei Monatsgehälter Geldentschädigung. Für Arbeitgeber folgt aus dem BAG-Urteil, dass sie ab sofort freie Stellen immer auch über die Arbeitsagentur ausschreiben sollten und die Arbeitsagentur zugleich auch um Benennung geeigneter schwerbehinderter Arbeitsloser bzw. Arbeitsuchender bitten sollte. Den Schriftverkehr mit der Arbeitsagentur sollte man dann sorgfältig aufbewahren.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Handbuch Arbeitsrecht: Behinderung, Menschen mit Behinderung
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Behinderung
• Handbuch Arbeitsrecht: Schwerbehinderung, schwerbehinderter Mensch
• Arbeitsrecht aktuell: 12/081 Diskriminierung wegen Behinderung bei der Bewerbung
• Bundesarbeitstericht, Urteil vom 13.10.2011, 8 AZR 608/10 (Pressemitteilung)
• Arbeitsrecht aktuell: 10/037 Vorstellungsgespräch mit schwerbehindertem Bewerber
• Arbeitsgericht Ulm, Urteil vom 17.12.2009, 5 Ca 316/09
• Arbeitsrecht aktuell: 09/187 Vorstellungsgespräch für schwerbehinderten Bewerber
• Arbeitsrecht aktuell: 11/161 Kündigung und Diskriminierung wegen Behinderung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/017 Darf der Arbeitgeber zwecks Kündigung nach einer Schwerbehinderung fragen?

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