Leitsätze der Redaktion: "Arbeitgeber müssen prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Hierbei müssen sie Kontakt mit der Agentur für Arbeit aufnehmen und die Schwerbehindertenvertretung beteiligen. Wird gegen diese Verpflichtung verstoßen, kann dies die Diskriminierung eines Bewerbers wegen seiner Behinderung indizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Stellenausschreibung nur betriebsintern erfolgte und das Bewerbungsverfahren vor Eingang der Bewerbung vorzeitig abgebrochen wurde."

25.02.2011. Durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) werden, unter anderem, ungerechtfertigte Benachteiligungen wegen einer Behinderung verboten (§§ 1,7 AGG). Bei einem Verstoß gegen dieses Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 15 Abs. 1 AGG). Neben diesem Schadensersatzanspruch gibt es auch einen Entschädigungsanspruch. Dieser folgt aus § 15 Abs. 2 AGG. Danach kann der Betroffene wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Diese Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Bei der gerichtlichen Durchsetzung dieses Entschädigungsanspruchs muss der Kläger nicht zwingend die Benachteiligung selbst beweisen. Das ist durchaus gerecht, weil er als Außenstehender regelmäßig keinen Einblick in die internen Abläufe des Arbeitgebers haben wird. Es genügt daher, wenn er Indizien beweist, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Schafft er dies, dann trägt die andere Partei - also der Arbeitgeber - die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (§ 22 AGG).

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun entschieden, dass eine Benachteiligung wegen einer Behinderung dadurch indiziert sein kann, dass der Arbeitgeber gegen sozialrechtliche Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG, Urteil vom 17.08.2010, 9 AZR 839/08). So ist er beispielsweise zu der Prüfung verpflichtet, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können (§ 81 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - SGB IX). Dabei muss er mit der Agentur für Arbeit Kontakt aufnehmen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX) und die Schwerbehindertenvertretung beteiligen (§§ 95 Abs.2, 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX).

In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein Arbeitgeber nicht nur gegen diese Pflichten verstoßen, sondern ein betriebsinternes Beförderungsverfahren, entgegen der von ihm selbst gesetzten Frist, vorzeitig abgebrochen und die ausgeschriebene Stelle besetzt, ohne den Abbruch bekannt zugeben. Dadurch war ein schwerbehinderter Bewerber nicht mehr berücksichtigt worden, der sich kurz nach dem Abbruch, aber noch innerhalb der ursprünglich geplanten Frist, beworben hatte.

Die Vorinstanz, das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 26.06.2008, 15 Sa 198/08), war wegen der vermeintlich verspäteten Bewerbung davon ausgegangen, dass schon allein deshalb keine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vorliege. Anders das Bundesarbeitsgericht: Die Benachteiligung liege in der verwehrten Chance auf eine Einstellung oder Beförderung infolge einer diskriminierenden Gestaltung des Bewerbungsverfahrens. Der Arbeitgeber hat, aus Sicht des Gerichts, durch den vorzeitigen Abbruch verhindert, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer noch eine berücksichtigungsfähige Bewerbung abgeben konnte.

Zur Klärung der Höhe des so entstandenen Entschädigungsanspruchs, verwies das Gericht den Rechtsstreit zurück an das Landesarbeitsgericht.

Fazit: Arbeitgeber müssen darauf achten, ein diskriminierungsfreies Stellenbesetzungsverfahren zu gewährleisten. Dabei sind sie an selbst gesetzte Fristen gebunden. Werden diese beiden Grundsätze nicht eingehalten, drohen Entschädigungsansprüche durch erfolglose Bewerber.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.08.2010, 9 AZR 839/08
• Handbuch Arbeitsrecht: Behinderung, Menschen mit Behinderung
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierungsverbote - Behinderung
• Handbuch Arbeitsrecht: Diskriminierung - Rechte Betroffener
• Handbuch Arbeitsrecht: Schwerbehinderung, schwerbehinderter Mensch
• Arbeitsrecht aktuell: 11/161 Kündigung und Diskriminierung wegen Behinderung