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Schlagworte: Arbeitszeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamburg
Aktenzeichen: 5 TaBV 8/08
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 17.12.2008
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Hamburg - 27 BV 16/07
   

 

Landesarbeitsgericht Hamburg

Beschluss


In der Betriebsverfassungssache betreffend:

 

Geschäftszeichen:
5 TaBV 8/08
(27 BV 16/07 ArbG Hamburg)

 

mit den Beteiligten

1. 

Verfahrensbevollmächtigte:

 

Verkündet am:
17. Dezember 2008

 

 


2. 

Verfahrensbevollmächtigte:
 

2

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beschließt das Landesarbeitsgericht Hamburg, 5. Kammer
aufgrund der mündlichen Anhörung vom 17. Dezember 2008

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Lesmeister als Vorsitzenden

den ehrenamtlicher Richter …
den ehrenamtlicher Richter …


für Recht:

Auf die Beschwerde der Antraggegnerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 09. Mai 2008 – 27 BV 16/07 – teilweise abgeändert:

Der Antrag zu Ziffer 2 wird als unzulässig zurückgewiesen.

Auf die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 09. Mai 2008 – 27 BV 16/07 – teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 10. Juli 2008 rechtsunwirksam ist.
Die weitergehende Anschlussbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

 

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Gründe

I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruches. Bei der nicht tarifgebundenen Beteiligten zu 2), der Antragsgegnerin, wurde im Jahr 2006 eine Einigungsstelle zum Thema Bereitschaftsdienst in Wohngruppen gebildet. Die Antragsgegnerin betreibt Pflegeeinrichtungen. Antragsteller ist der bei ihr bestehende Betriebsrat.

Im Rahmen jener Einigungsstelle wurde am 30. November 2006 zunächst eine Einigung dahingehend erreicht, dass die §§ 45, 46 des Tarifvertrages für die Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. – Besonderer Teil Krankenhäuser (TV-AVH-BT-K) vom 19. September 2005 gemäß § 7 Abs. 3 ArbZG übernommen werden sollten (Anl. Bl. 8 d.A.). Sofern bis zum 31. Juli 2006 keine endgültigen Regelungen der Betriebsparteien über die Übernahme tariflicher Regelungen zum Bereitschaftsdienst getroffen sein würden, sollte die Einigungsstelle ihre Tätigkeit fortsetzen. Bis zum 11. Juni 2007 wurde zwischen den Betriebsparteien entgegen ihrer Verabredung keine Einigung erzielt. Daher fand am 11. Juni 2007 eine weitere Einigungsstellensitzung statt. Nachdem noch einmal ein Einigungsversuch unternommen worden war, wiesen die Beisitzer des Betriebsrates darauf hin, dass nach ihrer Rechtsauffassung die Übernahme einer tariflichen Regelung gemäß § 7 Abs. 3 ArbZG nicht spruchfähig sei. Nachfolgend nahmen die Beisitzer des Betriebsrates am Abstimmungsverfahren nicht mehr teil, so dass mit den Stimmen der Arbeitgeberseite im ersten Abstimmungsgang eine Betriebsvereinbarung per Spruch der Einigungsstelle beschlossen wurde, welche bis zum 31. Dezember 2007 unter Ausschluss der Nachwirkung befristet war (Anl. A 3, Bl. 14 d. A.).

Nachdem zunächst dieser Spruch der Einigungsstelle gerichtlich angegriffen worden war, erfolgte am 4. Dezember 2007 eine weitere Einigungsstellensitzung, in welcher folgende Betriebsvereinbarung durch Spruch der Einigungsstelle nur mit den Stimmen der Arbeitgeberseite zu Stande kam (A 7, Bl. 75 d.A.):

㤠1

Die §§ 45, 46 TV-AVH-BT-K vom 19.09.2005 werden gemäß § 7 Abs. 3 ArbeitszeitG übernommen.

§ 2

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Gemäß § 45 Abs. 3 TV-AVH-BT-K wird die tägliche Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes ausschließlich der Pausen auf maximal 24 Stunden vereinbart, wenn in die Arbeitszeit regelmäßig und im erheblichen Umfang Bereitschaftsdienst fällt.

§ 3
Bei einer erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes bis maximal 24% kann die Arbeitszeit ohne Ausgleich wöchentlich bis maximal durchschnittlich 58 Stunden betragen.

Bei einer erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes bis maximal 49% kann die Arbeitszeit ohne Ausgleich wöchentlich bis maximal durchschnittlich 54 Stunden betragen.

Vorstehende Verlängerung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit ist nur im Einvernehmen mit dem Mitarbeiter möglich.

Dieses Einvernehmen ist gemäß § 7 Abs. 7 Arbeitszeitgesetz festzustellen und im Rahmen dieser gesetzlichen Regelung widerruflich. Hierfür ist die schriftliche Zustimmung der Mitarbeiter einzuholen und in der Personalabteilung zu sammeln. Der Arbeitnehmer kann die Zustimmung mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich gegenüber der Personalleitung widerrufen. Kein Mitarbeiter erleidet Nachteile wenn er seine Zustimmung nicht erklärt oder widerruft.

§ 4
Diese Betriebsvereinbarung tritt am 01.01.2008 in Kraft und ist befristet bis 30.06.2008 und wirkt bis 30.09.2008 nach, sofern nicht zuvor eine Einigung über die abzuschließende BV Arbeitszeit erfolgt.“

Am 10. Juli 2008 wurde ein gleichlautender Spruch der Einigungsstelle in gleicher Weise beschlossen (Anl. A 6, Bl. 166 d.A.), befristet ohne Nachwirkung bis zum 31. März 2009, der letztlich Gegenstand vorliegenden Verfahrens in der Beschwerdeinstanz wurde.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, dass der Spruch der Einigungsstelle rechtsunwirksam sei. Zwar sei einer Übernahme der tariflichen Regelung durch Betriebsvereinbarung grundsätzlich gemäß § 7 Abs. 3 ArbZG zulässig. Diese Regelung

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stelle jedoch lediglich eine Öffnungsklausel dar, welche die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG aufhebe. Ein Einigungsstellenspruch komme nur in Frage, soweit eine erzwingbare Mitbestimmung vorliege. Für Arbeitszeitfragen seien soweit in § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG Regelungen getroffen. Jene Mitbestimmungsrechte erstreckten sich jedoch nicht auf die Dauer der täglichen Arbeitszeit bis zu 24 Stunden, sondern lediglich auf den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit, einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Darüber hinaus sei der Spruch der Einigungsstelle unwirksam, weil es bereits eine Betriebsvereinbarung vom 30. November 2006 gegeben habe, über welche sich der Spruch dieser Einigungsstelle nunmehr hinweggesetzt habe, ohne sie zu berücksichtigen.
Zudem lägen die Voraussetzungen des § 45 Abs. 3 TV-AVH-BT-K nicht vor.

Der Antragsteller hat beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 4. Dezember 2007 betreffend Übernahme der §§ 45, 46 des TV-AVH-BT-K und der Regelung des Bereitschaftsdienstes in den Wohngruppen rechtsunwirksam ist.

2. Es wird festgestellt, dass die Übernahme abweichender tarifvertraglicher Regelungen durch Betriebsvereinbarung gem. § 7 Abs. 3 ArbZG nicht durch Spruch der Einigungsstelle entschieden werden kann.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Spruch der Einigungsstelle wirksam sei. Der hier streitige Spruch der Einigungsstelle beschäftige sich mit der Übernahme einer tariflichen Regelung zur Arbeitszeitlage und Verteilung gemäß § 7 ArbZG. Diese unterliege der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrates. Wenn die Lage und Verteilung sowie die Verkürzung und Verlängerung der täglichen Arbeitszeit der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 unterliege, so müsse die Übernahme solcher tariflicher Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung auch mittels Einigungsstelle erzwingbar sein. Dies ergebe sich auch aus der Systematik des Gesetzgebers. Wenn dieser Mitbestimmungsrechte nicht erzwingbar ausgestalte, dann würde er dies auch ausdrücklich benennen. § 7 Abs. 3 ArbZG spreche aber nicht davon, dass eine Mitbestimmung diesbezüglich freiwillig sei. Wäre der Gesetzgeber lediglich von einer nicht erzwingbaren Mitbestimmung ausgegangen, so hätte

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er dies auch entsprechend statuiert. Bestimme der Gesetzgeber, dass die Grenzen des ArbZG mittels Übernahme tariflicher Regelungen von den Betriebsparteien erweitert werden können, so werde dadurch die Lage und Verteilung sowie die Verkürzung und Verlängerung der täglichen Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG betroffen. Damit sei die Mitbestimmung erzwingbar. Ohne die Erzwingbarkeit der Regelungen wäre auch der gesetzgeberische Wille, nämlich vom ArbZG abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers durch Betriebsvereinbarungen übernehmen zu können, nicht durchsetzbar. Ferner sei die Erzwingbarkeit auch deshalb gegeben, weil die Erweiterung der täglichen Arbeitszeit im Rahmen von Bereitschaftsdiensten durch Übernahme tarifvertraglicher Regelungen in einer Betriebsvereinbarung ansonsten die einzige Variante des § 7 ArbZG wäre, welche für den Arbeitgeber nicht erzwingbar wäre.

Durch den der Antragsgegnerin am 13. Mai 2008 zugestellten Beschluss vom 9. Mai 2008, auf den zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Anträgen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die am 22. Mai 2008 eingelegte und mit am 6. August 2008 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Beschwerde der Antragsgegnerin, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist am 8. Juli 2008 bis zum 14. August verlängert worden war. Dem Antragsteller war mit gerichtlicher Verfügung vom 8. August 2008 aufgegeben worden bis zum 15. September 2008 auf die Beschwerdebegründung zu erwidern. Mit am 15. September 2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz änderte der Antragsteller seine Anträge.

Die Antragsgegnerin wiederholt und vertieft ihre Rechtsausführungen. Es wird Bezug genommen auf die Beschwerdebegründung (S. 3 ff, Bl. 145 ff d.A.).


Nachdem die Beteiligten den Antrag zu Ziffer 1 betreffend den Einigungsstellenspruch vom 4. Dezember 2007 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beantragt die Antragsgegnerin,

unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hamburg vom 9. Mai 2008 – 27 BV 16/07 –

die Anträge auch im Übrigen zurückzuweisen.

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Der Antragsteller beantragt,

1. Die Beschwerde zurückzuweisen,

2. hilfsweise, festzustellen, dass die Übernahme abweichender tariflicher Regelungen zur Dauer der Arbeitszeit durch Betriebsvereinbarung gemäß § 7 Abs. 3 ArbZG nicht durch den Spruch der Einigungsstelle gemäß § 87 Abs. 2 BetrVG entschieden werden kann,


3. festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 10. Juli 2008 betreffend die Übernahme der §§ 45, 46 des TV-AVH-BT-K und der Regelung des Bereitschaftsdienstes in den Wohngruppen rechtsunwirksam ist.


Die Antragsgegnerin stimmt der Antragsänderung nicht zu und beantragt,

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

Der Antragssteller trägt unter Wiederholung seiner Rechtsauffassung vor, der Spruch der Einigungsstelle sei schon deshalb unwirksam, weil die Antragsgegnerin nicht in den Geltungsbereich des TV-AVH-BT-K in der Fassung vom 1. August 2006 falle.

Das Verfahren wurde hinsichtlich des Antrags zu Ziffer 1 betreffend den Einigungsstellenspruch vom 4. Dezember 2007 vom Landesarbeitsgericht Hamburg am 17. Dezember 2008 eingestellt.

II. 1. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). Gleiches gilt für die im Wege der Anschlussbeschwerde - § 87 Abs. 2 ArbGG, § 524 Abs. 1, 2 ZPO – geltend gemachte Antragsänderung des Antragstellers. Sie wird auf Tatsachen gestützt, die das Gericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hatte. Die Kammer hat die Antragsänderung aus prozessökonomischen Gründen als sachdienlich bewertet, § 533 Nr. 1, 2 ZPO, so dass über sie entschieden werden konnte trotz der fehlenden Zustimmung der Antragsgegnerin.

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2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist – soweit sie nicht übereinstimmend für erledigt erklärt wurde, also noch betreffend den Feststellungsantrag zu Ziffer 2 – begründet. Die Anschlussbeschwerde ist betreffend die Wirksamkeit des Einigungsstellenspruches vom 10. Juli 2008 begründet, im Übrigen unbegründet.

a. Der Feststellungsantrag zu Ziffer 2 ist unzulässig, das erforderliche Feststellungsinteresse ist nicht gegeben. Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses möglich. Unter einem Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder Gegenständen zu verstehen (st. Rspr. vgl. nur BAG 05.10.2000 – 1 ABR 52/99 – AP Nr. 35 zu § 23 BetrVG 1972 m.w.N.). Eine solche Klage ist nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse hat, das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald feststellen zu lassen. § 256 ZPO ist auch im Beschlussverfahren anwendbar (BAG 15. Dezember 1998 - 1 ABR 9/98 - BAGE 90, 288, 293). Nach § 256 ZPO kann das Feststellungsinteresse sich nur auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses beziehen, nicht dagegen auf eine abstrakte, wenn auch klärungsbedürftige Rechtsfrage. Der zu Ziffer 2 gestellte Antrag bezieht sich aber nicht auf ein bestehendes Rechtsverhältnis, sondern auf die abstrakte Rechtsfrage, ob eine Betriebsvereinbarung gestützt auf § 7 Abs. 3 ArbZG der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegt oder nicht. Die Klärung einer solchen Meinungsverschiedenheit kommt der Erstattung eines Rechtsgutachtens gleich. Dazu ist das Gericht nicht befugt (BAG 11.12.2001 - 1 ABR 9/01 - EzA § 256 ZPO Nr 61). Es ist zwar denkbar, dass eine Entscheidung – jedenfalls wenn sie alle denkbaren Fallgestaltungen erfasst - geeignet wäre, einem künftigen Streit der Beteiligten über das Bestehen eines konkreten Beteiligungsrechts vorzubeugen. Eine solche Entscheidung erfolgt jedoch bereits bei der rechtlichen Überprüfung des konkreten Einigungsstellenspruches, sodass ein eigenes Feststellungsinteresse für den Antrag zu Ziffer 2 nicht vorliegt. Insoweit war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.

Dies gilt auch für den im Wege der Anschlussbeschwerde gestellten Hilfsantrag. Die Konkretisierung änderte nichts am Fehlen eines Rechtsverhältnisses. Auch in dieser Form zielte der Antrag auf die Erstellung eines gerichtlichen Rechtsgutachtens. Insoweit war die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.

b. Von den Grundsätzen des ArbZG über § 7 Abs. 3 ArbZG abweichende Betriebsvereinbarungen können nicht über die Einigungsstelle erzwungen werden.

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Die Betriebspartner eines Betriebes eines – wie hier – nichttarifgebundenen Arbeitgebers werden in § 7 Abs. 3 Satz 2 ArbZG legitimiert, tarifvertraglich auf die Betriebsebene delegierte Abweichungsbefugnisse durch den Abschluss von Betriebsvereinbarungen entsprechend eventueller inhaltlicher Vorgaben auszufüllen (Kufer, AR-Blattei (SD) 240 Arbeitszeit Nr.223). In der Literatur wird wohl überwiegend vertreten, dass es den Betriebsparteien frei stehe, ob sie von der Übernahmemöglichkeit nach § 7 Abs. 3 Satz 2 ArbZG Gebrauch machen wollen, der Abschluss einer Betriebsvereinbarung könne deshalb nicht über die Einigungsstelle nach § 76 Abs. 5 BetrVG erzwungen werden (ErfK-Wank,9. Aufl. 2009, Nr 20 zu § 7 ArbZG; Anzinger/Koberski ArbZG 2. Aufl. 2005, Nr. 76 zu § 7; Buschmann FS Richardi 2007 S. 93, 111 m.w.N.; a.A. Neumann ArbZG 15. Aufl. 2008 Nr. 43 zu § 7). Diese Auffassung teilt aus verfassungsrechtlich gebotenen Gründen die Beschwerdekammer: unabhängig von der Ausgestaltung der erzwingbaren Mitbestimmung in den hier in Frage kommenden Regelungen aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG (vgl. BAG 16.03.2004 – 9 AZR 93/03 – AP Nr. 2 zu § 2 ArbZG zur Problematik bei § 7 Abs. 4 ArbZG) kann die Übernahme immer freiwillig abgeschlossener Tarifverträge auf die betriebliche Ebene in Form von Betriebsvereinbarungen auch nur auf freiwilliger Basis geschehen. Zunächst sind bei den Abweichungen von den Schutzbestimmungen insbesondere des § 3 ArbZG auch Fragen der Dauer der Arbeitszeit betroffen, so auch hier, wenn der Spruch mit der Übernahme der tariflichen Regelungen die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit verlängert und die tägliche Arbeitszeit auf 24 Stunden ausdehnt ohne Ausgleich und damit den Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung verlässt. Dies ist angesichts der Regelungen über die Frage des Ausgleichs auch nicht nur eine Abänderung öffentlich-rechtlicher Arbeitszeitbestimmungen, sondern greift auch in die vertraglich geschuldete Dauer der Arbeitszeit ein.

Vor allem aber liegt in der über ggf. durch Spruch der Einigungsstelle erzwingbaren Erstreckung tarifvertraglicher Regelungen ein problematischer Eingriff in die negative und positive Koalitionsfreiheit, Art 9 Abs. 3 GG. Die Tarifvertragsparteien können den Betriebsparteien keine Regelungsmacht verleihen, die sie selbst nicht haben (keine Tarifautonomie gegenüber Außenseitern, vgl. ErfK-Wank aaO. Nr. 3). Eine Abweichung von tarifdispositiven Arbeitsschutzregelungen aufgrund eines Tarifvertrages durch eine erzwingbare Betriebsvereinbarung nicht nur gegenüber Nichtmitgliedern der tarifschließenden Organisation, sondern auch gegenüber Mitgliedern einer anderen Organisation, die möglicherweise den Tarifabschluss ausdrücklich abgelehnt hat, würde deren positive Koalitionsfreiheit verletzen (Buschmann aaO, S. 106). Ob dies auch bei Betriebvereinbarungen gemäß § 88 BetrVG zu gelten hätte (für eine Allzuständigkeit des Betriebsrates BAG 18.08.87 - 1 ABR 30/86 - AP Nr 23 zu § 77 BetrVG 1972), braucht

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vorliegend nicht entschieden zu werden, jedenfalls kann über § 7 Abs. 3 Satz 2 ArbZG eine Betriebsvereinbarung nicht durch Spruch der Einigungsstelle erzwungen werden.

Es ist jedenfalls nicht begründbar, dass – wie die Antragsgegnerin meint – aus Wettbewerbsgründen den nicht tarifgebundenen Arbeitgebern ermöglicht werden müsste, über erzwingbare Betriebsvereinbarungen zu gleichen Wettbewerbsbedingungen zu kommen, wie sie für tarifgebundene Arbeitgeber gelten. Es ist vielmehr Bestandteil der Koalitionsfreiheit, durch die Entscheidung über den Beitritt zu einem Tarifpartner auch von diesem abgeschlossene Vereinbarungen für und gegen sich gelten zu lassen oder eben nicht. Dass der Gesetzgeber den Betriebsparteien die Möglichkeit einräumt, tarifvertragliche Regelungen zu übernehmen heißt auch nicht – wie die Antragsgegnerin ausführt -, dass diese Möglichkeit auch gegen den Willen eines der Betriebspartner umsetzbar sein muss.

Der TV-AVH-BT-K liegt mittlerweile in der Fassung vom 1. August 2006 vor. Zugleich wurde der Pflegebereich herausgenommen und in einem eigenen Tarifvertrag geregelt. Ob die Übernahme von Teilen des TV-AVH-BT-K vom 19. September 2005, der keine Nachwirkung entfaltet, im angefochtenen Spruch wegen damit nicht gegebenen Geltungsbereiches zu dessen Unwirksamkeit führt, kann offen bleiben.

Der arbeitsgerichtliche Beschluss war daher insoweit erweiternd abzuändern

III. Die Rechtsbeschwerde war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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