LAG Nürn­berg, Ur­teil vom 01.06.2010, 7 Sa 402/09

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT NÜRN­BERG

7 Sa 402/09
4 Ca 860/09
(Ar­beits­ge­richt Nürn­berg)

 

Da­tum: 01.06.2010

Ur­teil:

1. Auf die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das En­dur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 25.06.2009 wird das Ur­teil wie folgt geändert:
Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger EUR 1.429,10 (in Wor­ten: Eu­ro ein­tau­send­vier­hun­dert­neun­und­zwan­zig 10/100) brut­to so­wie Zin­sen hier­aus in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit 01.07.2008 zu zah­len.

2. Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

3. Von den Kos­ten des Rechts­streits trägt der Kläger 2/3, die Be­klag­te trägt 1/3.

4. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

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Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten um Ar­beits­zeit und rest­li­ches Ur­laubs­geld 2008.

Der Kläger wur­de zum 01.10.2003 von der Fir­ma A… GmbH ein­ge­stellt. Dem Ar­beits­verhält­nis liegt ein schrift­li­cher Ar­beits­ver­trag zu­grun­de. Dort heißt es:

„Be­stand­teil Ih­res Ar­beits­ver­tra­ges sind in ih­rer je­weils gülti­gen Fas­sung:

a) die ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen für die An­ge­stell­ten in der Me­tall­in­dus­trie in Bay­ern

b) . . .“

Seit 01.04.2005 war der Kläger als Te­le­fon­verkäufer in der Ab­tei­lung F… tätig.

Mit ei­nem Schrei­ben vom 22.07.2005 teil­ten die A… GmbH und die Be­klag­te dem Kläger u.a. mit, es fin­de zum 01.09.2005 ein Be­triebsüber­gang auf die Be­klag­te statt. Das Schrei­ben lau­tet aus­zugs­wei­se:

„Die E… Ver­triebs GmbH wird Mit­glied des Lan­des­ver­ban­des Groß- und Außen­han­del, Ver­trieb- und Dienst­leis­tun­gen Bay­ern, Un­ter­neh­mer- und Ar­beit­ge­ber­ver­band der in­ter­me­diären Wirt­schaft e.V – ggf. in dem je­weils re­gio­nal täti­gen Lan­des­ver­band – und be­ab­sich­tigt, mit al­len Ar­beit­neh­mern die An­wen­dung des Baye­ri­schen Ta­rif­ver­trags zu ver­ein­ba­ren.

Da der Baye­ri­sche Man­tel­ta­rif­ver­trag des Groß- und Außen­han­dels all­ge­mein­ver­bind­lich ist, könn­te die­ser ab 01.09.2005 in vol­lem Um­fang an­ge­wen­det wer­den. E… Ver­triebs GmbH be­schränkt sich je­doch dar­auf, dass für Voll­zeit­beschäftig­te aus dem Re­gel­werk die­ses Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges im ers­ten Jahr nach Be­triebsüber­gang aus­sch­ließlich die re­gelmäßige Ar­beits­zeit von wöchent­lich 38,5 St­un­den gilt, es sei denn, es be­steht be­reits ei­ne darüber hin­aus ge­hen­de Ar­beits­zeit.

. . .

Recht­zei­tig vor Ab­lauf des 31.08.2006 wird un­ter Berück­sich­ti­gung der zu die­sem Zeit­punkt ge­ge­be­nen wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen der E… Ver­triebs

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GmbH ge­prüft, in wel­chem Um­fang und ab wel­chem Zeit­punkt die sons­ti­gen Re­ge­lun­gen des Baye­ri­schen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges des Groß- und Außen­han­dels an­ge­wen­det wer­den sol­len.“

Die Be­klag­te leg­te bei der Zeit­er­fas­sung ab 01.09.2005 nicht mehr, wie bis da­hin 35, son­dern 38,5 Wo­chen­stun­den zu­grun­de. Ins­be­son­de­re wie­sen die mo­nat­li­chen Zeit­kon­to­auszüge, die die ein­zel­nen Mit­ar­bei­ter er­hal­ten, ab Sep­tem­ber 2005 als Soll­zeit 7,70 St­un­den pro Wo­che aus.

Im Ju­ni 2006 un­ter­brei­te­te die Be­klag­te dem Kläger ein Ver­trags­an­ge­bot, mit dem der Ar­beits­ver­trag da­hin­ge­hend ab­geändert wer­den soll­te, dass die Ta­rif­verträge des Groß- und Außen­han­dels zur An­wen­dung kom­men soll­ten. Der Kläger lehn­te dies ab.

Mit Schrei­ben vom 08.08.2006 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, ab 01.09.2006 würden al­le Re­ge­lun­gen des Baye­ri­schen Man­tel­ta­rif­ver­tra­ges des Groß- und Außen­han­dels zur An­wen­dung kom­men.

Für 2008 zahl­te die Be­klag­te dem Kläger Ur­laubs­geld in Höhe von 521,40 € brut­to.

Mit der Kla­ge vom 05.02.2009 macht der Kläger gel­tend, ihm sei­en St­un­den gut­zu­schrei­ben. Außer­dem ver­langt er die Dif­fe­renz zwi­schen dem ge­zahl­ten und dem Ur­laubs­geld, wie es sich aus dem Man­tel­ta­rif­ver­trag für die Ar­beit­neh­mer der Baye­ri­schen Me­tall­in­dust-rie er­gibt.

Das Ar­beits­ge­richt Nürn­berg wies die Kla­ge mit Ur­teil vom 25.06.2009 ab.

Das Ur­teil wur­de dem Kläger am 29.06.2009 zu­ge­stellt. We­gen der Be­gründung wird auf das Erst­ur­teil Be­zug ge­nom­men (Bl. 43 d.A.).

Der Kläger leg­te ge­gen das Ur­teil am 29.07.2009 Be­ru­fung ein und be­gründe­te sie am 05.10.2009. Bis da­hin war die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist verlängert wor­den.

Der Kläger macht gel­tend, ei­ne still­schwei­gen­de Ände­rung des Ar­beits­ver­trags sei we­der im Hin­blick auf die Ar­beits­zeit noch im Hin­blick auf die An­wend­bar­keit der Ta­rif­verträge für

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den Groß- und Außen­han­del an sich er­folgt. Er führt aus, die mo­nat­li­chen Zeit­kon­to­auszüge würden un­re­gelmäßig und zeit­lich um ein bis zwei Mo­na­te ver­setzt aus­gehändigt. Der Kläger trägt vor, er ha­be – wie an­de­re Ar­beit­neh­mer auch - im Ja­nu­ar 2006 die Ar­beits­zeit ge­genüber dem Be­triebs­rat mo­niert. An­fang Ja­nu­ar 2006 hätten des­halb Gespräche zwi­schen dem Be­triebs­rat und der Be­klag­ten statt­ge­fun­den. Sei­tens der Be­klag­ten sei mehr­fach ver­sucht wor­den, ihn zum Ab­schluss des neu­en Ar­beits­ver­trags zu be­we­gen. Im wei­te­ren Ver­lauf ha­be er im Fe­bru­ar 2008 mit sei­nem da­ma­li­gen Vor­ge­setz­ten, Herrn P..., we­gen der Erhöhung der Ar­beits­zeit ein Gespräch geführt. Er ha­be da­bei deut­lich ge­macht, dass er mit ei­ner Erhöhung der Ar­beits­zeit von 35 auf 38,5 St­un­den pro Wo­che nicht ein­ver­stan­den sei.
Der Kläger führt aus, in der Ab­tei­lung, in der er tätig sei, müsse ei­ne te­le­fo­ni­sche Er­reich­bar­keit von 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr si­cher­ge­stellt sein. Ei­ne er­kenn­bar fes­te Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den pro Wo­che sei da­her ge­ra­de nicht ge­ge­ben ge­we­sen.

Der Kläger be­an­tragt:

1. Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Nürn­berg vom 25.06.2009, Az: 4 Ca 860/09, wird ab­geändert.
2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Zeit­kon­to der Kla­ge­par­tei ab dem 01.04.2008 je­weils 3,5 St­un­den pro Wo­che gut­zu­schrei­ben, so­mit für die Mo­na­te April 2008 bis De­zem­ber 2008 137,9 St­un­den.
Hilfs­wei­se wird be­an­tragt: Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kla­ge­par­tei EUR 2.424,32 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz hier­aus seit 01.01.2009 zu be­zah­len.
3. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kla­ge­par­tei EUR 1.429,10 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz hier­aus seit 01.07.2008 zu be­zah­len.
4. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Zeit­kon­to der Kla­ge­par­tei für die Mo­na­te Ja­nu­ar 2009 bis März 2009 wei­te­re 45,5 St­un­den gut­zu­schrei­ben.
Hilfs­wei­se wird be­an­tragt: Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an die Kla­ge­par­tei EUR 799,43 brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 % Punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz hier­aus seit 01.04.2009 zu be­zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung kos­ten­pflich­tig zurück­zu­wei­sen.

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Die Be­klag­te führt aus, der der Ar­beits­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en sei so­wohl hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit als auch hin­sicht­lich des Ur­laubs­gelds still­schwei­gend ab­geändert wor­den.

Der Kläger ha­be sich über 2 Jah­re Zeit ge­las­sen, die Gel­tung der 35 statt der 38,5 St­un­den in der Wo­che für sich zu re­kla­mie­ren. Der Kläger ha­be sich erst­mals schrift­lich am 28.07.2008 an sie ge­wandt, um Ur­laubs­geld und Ar­beits­zeit nach dem Me­tall­ta­rif zu er­hal­ten. Nach­dem sie in meh­re­ren Schrei­ben und zwar am 22.07.2005 und am 08.08.2006 auf die Ta­rifände­rung hin­ge­wie­sen ha­be, sei der Ar­beits­ver­trag ins­ge­samt ab­geändert, auch wenn die Aus­wir­kung der Ände­rung sich zunächst auf die Erhöhung der Ar­beits­zeit aus­ge­wirkt ha­be. Der Kläger ha­be in Kennt­nis der Aus­wir­kung über ei­nen ge­wis­sen Zeit-raum wei­ter­ge­ar­bei­tet, oh­ne zu wi­der­spre­chen.

Die Par­tei­en wur­den in der Sit­zung vom 09.03.2010 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nach An­sicht des Ge­richts zwar kei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung vor­liegt, hin­sicht­lich der Ar-beits­zeit aber das Recht des Klägers ver­wirkt ist.

Ei­ne Be­weis­auf­nah­me hat nicht statt­ge­fun­den.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist statt­haft, § 64 Ab­satz 1 ArbGG. Ins­be­son­de­re liegt die Be­schwer über 600,00 €, § 64 Ab­satz 2 b ArbGG.

Die Be­ru­fung ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den, § 66 Ab­satz 1 Satz 1 und 2, 64 Ab­satz 6 Satz 1 ArbGG iVm den §§ 519, 520 ZPO.

Die Be­ru­fung ist teil­wei­se be­gründet.

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Der Kläger hat für das Jahr 2008 An­spruch auf Ur­laubs­geld in Höhe von 50 % des Brut­tour­laubs­ent­gelts, § 613a Ab­satz 1 Satz 1 BGB iVm dem Ar­beits­ver­trag vom 11.09.2003 und § 14 C Ab­satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags für die An­ge­stell­ten der baye­ri­schen Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie vom 31.10./2.11.1970 in der Fas­sung vom 24.5.2002 (TR 5/10 – 300 b 122) bzw. § 18 C Ab­satz 1 des Man­tel­ta­rif­ver­trags vom 23.06.2008 für die Ar­beit­neh­mer der baye­ri­schen Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie (TR 5/10 – 300 ab 145).

Auf das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen dem Kläger und der Fir­ma A… GmbH fan­den die Be­stim­mun­gen des zi­tier­ten Ta­rif­ver­trags kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me An­wen­dung. In die­se Rechts­po­si­ti­on ist die Be­klag­te in­fol­ge des Be­triebsüber­g­an­ges ein­gerückt.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Be­trieb der Be­klag­ten dem fach­li­chen An­wen­dungs­be­reich des all­ge­mein­ver­bind­li­chen Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del zu­zu­ord­nen ist.

Die Re­ge­lung des Ur­laubs­gelds im Ta­rif­ver­trag Me­tall stellt im Ver­gleich zum Man­tel­ta­rif­ver­trag für den Groß- und Außen­han­del ei­ne im Sin­ne des § 4 Ab­satz 3 TVG güns­ti­ge­re ein­zel­ver­trag­li­che Re­ge­lung dar und geht so­mit dem an sich ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag vor.

Die Par­tei­en ha­ben kei­ne Ver­tragsände­rung, ins­be­son­de­re nicht die Gel­tung des Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del ver­ein­bart, § 311 Ab­satz 1 BGB.

Die Ände­rung ei­nes Ver­trags setzt vor­aus, dass die Par­tei­en ent­spre­chen­de übe­rein­stim­men­de Wil­lens­erklärun­gen ab­ge­ben, d.h., es muss ein An­ge­bot der ei­nen Ver­trags­par­tei vor­lie­gen, das vom an­de­ren Ver­trags­teil in al­ler Re­gel an­ge­nom­men wer­den muss. Die An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes kann still­schwei­gend er­fol­gen. Ei­ner An­nah­me des Ver­trags­an­ge­bo­tes be­darf es nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 151 BGB nicht.

Die Be­klag­te hat dem Kläger im Ju­ni 2006 ein Ände­rungs­an­ge­bot ge­macht, §§ 145, 147, 148 BGB. Der Kläger soll­te ei­nen Ar­beits­ver­trag un­ter­zeich­nen, der die Gel­tung der Ta­rif-verträge für den Groß- und Außen­han­del vor­sah. Der Kläger hat den Ver­trags­ent­wurf un-strei­tig nicht un­ter­zeich­net. Dar­in liegt ei­ne ein­deu­ti­ge Ab­leh­nung des An­ge­bots.

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Der Ar­beits­ver­trag ist nicht be­reits vor­her ab­geändert ge­we­sen. Dies ist ins­be­son­de­re nicht da­durch er­folgt, dass der Kläger trotz der Schrei­ben der Be­klag­ten vom 22.07.2005 und 08.08.2006 das Ar­beits­verhält­nis wi­der­spruchs­los fort­ge­setzt hat.

In den zi­tier­ten Schrei­ben kann be­reits kein An­ge­bot zur Ände­rung des Ar­beits­ver­trags ge­se­hen wer­den.

Das Schrei­ben vom 22.07.2005 kündigt le­dig­lich ei­ne Ände­rung der Ar­beits­zeit an. Hin­sicht­lich al­ler übri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen wird aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass noch ge­prüft wer­de, wann und in wel­chem Um­fang die sons­ti­gen Re­ge­lun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del an­ge­wen­det wer­den soll­ten. Da­zu kommt, dass im sel­ben Schrei­ben die Ab­sicht der Be­klag­ten an­gekündigt wird, mit al­len Ar­beit­neh­mern die An­wen­dung des Ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del ver­ein­ba­ren zu wol­len. Hier­aus ist zu fol­gern, dass ge­ra­de kein An­ge­bot mit dem In­halt, den ge­sam­ten Ar­beits­ver­trag auf die Grund­la­ge des Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del zu stel­len, vor­liegt.

Auch das Schrei­ben vom 08.08.2006 enthält kein Ver­trags­an­ge­bot. Ein sol­ches An­ge­bot würde ei­ne Wil­lens­erklärung vor­aus­set­zen, die auf ei­ne (ein­ver­nehm­li­che) Abände­rung des be­ste­hen­den Ar­beits­ver­trags ab­zielt. Dies kann dem Schrei­ben vom 08.08.2006 nicht ent­nom­men wer­den. Hier­in kündig­te die Be­klag­te viel­mehr an, es würden ab 01. Sep­tem­ber 2006 al­le Re­ge­lun­gen des Baye­ri­schen Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del zur An­wen­dung kom­men. Dies stellt ei­ne ein­sei­ti­ge Dik­ti­on dar. Es ist die­ser Erklärung nicht zu ent­neh­men, dass die Be­klag­te ei­ne Ände­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen von der Zu­stim­mung des Klägers abhängig ma­chen woll­te.

Selbst wenn im Schrei­ben vom 08.08.2006 ein An­ge­bot zur Ver­tragsände­rung zu se­hen wäre, hat der Kläger die­ses An­ge­bot nicht an­ge­nom­men.

Ei­ne aus­drück­li­che An­nah­me liegt un­strei­tig nicht vor.

Der Kläger hat das An­ge­bot auch nicht kon­klu­dent an­ge­nom­men.

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Das Schwei­gen ge­genüber ei­ner Ände­rung des Ar­beits­ver­trags ist, zu­mal wenn es um die Ver­schlech­te­rung der Ver­trags­be­din­gun­gen geht, grundsätz­lich kei­ne An­nah­me ei­nes sol­chen An­ge­bots. Dies stellt ein tra­gen­des Prin­zip des Zi­vil­rechts dar. Da­durch ist zwar die Möglich­keit, ein An­ge­bot kon­klu­dent an­zu­neh­men, nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Die kon­klu­den­te An­nah­me ei­nes Ver­trags­an­ge­bo­tes setzt in­des vor­aus, dass über das bloße Schwei­gen hin­aus Umstände vor­lie­gen, die den Schluss zu­las­sen, der Adres­sat des An­ge­bots sei hier­mit ein­ver­stan­den. Dies gilt na­ment­lich in ei­nem Ar­beits­verhält­nis, in dem der Ar­beit­neh­mer – ob be­gründet oder un­be­gründet - aus Sor­ge um den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses oft­mals da­von Ab­stand nimmt, ein­sei­ti­gen Maßnah­men des Ar­beit-ge­bers zu wi­der­spre­chen.

Ei­ne kon­klu­den­te An­ge­bots­an­nah­me kann bei ei­ner wi­der­spruchs­lo­sen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses durch den Ar­beit­neh­mer dann gel­ten, wenn sich die an­ge­tra­ge­ne Ände­rung un­mit­tel­bar im Ar­beits­verhält­nis aus­wirkt, nicht aber, so­lan­ge de­ren Fol­gen nicht her­vor­tre­ten. Nur die tatsächli­che Prak­ti­zie­rung geänder­ter Ver­trags­be­din­gun­gen kann ei­ne kon­klu­den­te Erklärung sein, die ei­ner An­nah­me in­ner­halb der Frist des § 147 BGB gleich­kommt (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 25.11.2009 - 10 AZR 779/08 = EzA-SD 2010, Nr. 2, 11 mwN). Dies setzt vor­aus, dass sich das Ände­rungs­an­ge­bot un­mit­tel­bar auf das Ar­beits­verhält­nis aus­wirkt.

Enthält das An­ge­bot ein gan­zes Bündel an Ver­tragsände­run­gen, kann, wenn sich ein Ände­rungs­an­ge­bot des Ar­beit­ge­bers nicht in al­len Punk­ten un­mit­tel­bar im Ar­beits­verhält­nis aus­wirkt, die wi­der­spruchs­lo­se Fort­set­zung der Tätig­keit durch den Ar­beit­neh­mer des­sen kon­klu­den­te An­nah­me des Ände­rungs­an­ge­bots ins­ge­samt sein (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 01.08.2001 - 4 AZR 129/00 = BA­GE 98/293 und NZA 2003/924).

Ge­mes­sen an die­sen Kri­te­ri­en stellt, un­ter­stellt, das Schrei­ben der Be­klag­ten ent­hiel­te das An­ge­bot, das Ar­beits­verhält­nis zu den Be­din­gun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del fort­zu­set­zen, die wi­der­spruchs­lo­se Fortführung des Ar­beits­verhält­nis­ses über den 08.08.2006 hin­aus kei­ne An­nah­me die­ses An­ge­bots durch den Kläger dar. Die be­ab­sich­tig­ten Ände­run­gen hätten sich ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die

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Son­der­zah­lun­gen nicht un­mit­tel­bar, son­dern nur lang­fris­tig auf das Ar­beits­verhält­nis aus­ge­wirkt.

So­weit die Be­klag­te gel­tend macht, der Kläger ha­be seit dem 01.09.2005 zu den Ar­beits­zei­ten des Groß- und Außen­han­dels ge­ar­bei­tet, er­gibt sich dar­aus nichts an­de­res.

Hin­sicht­lich der Ar­beits­zeit hat die Be­klag­te be­reits ab 01.09.2005 ei­ne Ände­rung an­ge-strebt. Das Schrei­ben vom 22.07.2005 enthält ei­ne sin­guläre Be­stim­mung, mit der die Be­klag­te die Ar­beits­zeit un­abhängig von der An­wen­dung der übri­gen ta­rif­li­chen Be­stim­mun­gen des Man­tel­ta­rif­ver­trags für den Groß- und Außen­han­del so­fort dem ein­schlägi­gen Ta­rif­ver­trag an­pas­sen woll­te. Dies er­gibt sich aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des zi­tier­ten Schrei­bens.

In­fol­ge der wi­der­spruchs­lo­sen Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses wäre da­mit, wird das Schrei­ben vom 22.07.2005 über­haupt als An­ge­bot qua­li­fi­ziert, al­len­falls ei­ne ein­ver­nehm-li­che Ände­rung bezüglich der länge­ren Ar­beits­zeit er­zielt wor­den. Dies hätte sei­ne Grund­la­ge in­des nicht im Schrei­ben vom 08.08.2006.

Sch­ließlich war die An­nah­me ei­nes et­wai­gen An­ge­bots auch nicht ent­behr­lich, § 151 BGB. Ins­be­son­de­re liegt kein Fall vor, dass nach der Ver­kehrs­sit­te ei­ne An­nah­me nicht zu er­war­ten ist.

Ver­kehrs­sit­te ist die im Ver­kehr der be­tei­lig­ten Krei­se herr­schen­de tatsächli­che Übung, die ei­ne ge­wis­se Fes­tig­keit er­langt ha­ben muss (vgl. Pa­landt, Bürger­li­ches Ge­setz­buch, 69. Auf­la­ge, Rd­Nr. 21 zu § 133). Hierfür fehlt jeg­li­cher An­halts­punkt. Ins­be­son­de­re hat die Be­klag­te hier­zu nichts vor­ge­tra­gen.

Da so­mit ei­ne Ver­tragsände­rung nicht er­folgt ist, hat der Kläger An­spruch auf das vol­le Ur­laubs­geld für das Jahr 2008. Die­ses beträgt 50% des Ur­laubs­ent­gelts, nach dem nicht be­strit­te­nen Vor­brin­gen des Klägers al­so 1.950,50 €. Abzüglich des be­reits ge­zahl­ten Be­trags von 521,40 € bleibt ein Rest­an­spruch von 1.429,10 € brut­to.

In­so­weit ist die Be­ru­fung be­gründet.

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Der Zins­an­spruch be­ruht auf den §§ 286, 288 BGB.

Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung des Klägers war ab­zu­wei­sen.

Der Kläger hat kei­nen An­spruch dar­auf, wöchent­lich 38,5 St­un­den beschäftigt zu wer­den.

Al­ler­dings hat­te der Kläger auf­grund der Be­zug­nah­me auf die Be­stim­mun­gen der Ta­rif­verträge für die baye­ri­sche Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 35 St­un­den. Die Be­klag­te ist gemäß § 613a Ab­satz 1 Satz BGB in die Rech­te und Pflich­ten des Ar­beits­ver­trags zwi­schen dem Kläger und der Rechts­vorgänge­rin, der A… GmbH, ein­ge­tre­ten.

Es ist auch ei­ne Ver­tragsände­rung nicht er­folgt.

Bezüglich der recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne kon­klu­den­te Ver­tragsände­rung wird auf die obi­gen Ausführun­gen ver­wie­sen.

Nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts sind die­se Vor­aus­set­zun­gen auch nicht hin­sicht­lich der Ände­rung der Ar­beits­zeit erfüllt. Ins­be­son­de­re hat sich die von der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 22.07.2005 an­gekündig­te Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit nicht un­mit­tel­bar auf das Ar­beits­verhält­nis des Klägers aus­ge­wirkt.

Ei­ne un­mit­tel­ba­re Aus­wir­kung auf das Ar­beits­verhält­nis hat ei­ne vom Ar­beit­ge­ber ver­an­lass­te Ände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen dann, wenn dies in den Umständen, un­ter de­nen der Ar­beit­neh­mer sei­ne Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen hat, sei­nen di­rek­ten Nie­der­schlag fin­det. Dies ist bei­spiels­wei­se bei ei­ner Ver­set­zung oder bei ei­ner Ab­sen­kung der re­gelmäßigen Vergütung der Fall. Die ein­sei­ti­ge Erhöhung der Wo­chen­ar­beits­zeit durch die Be­klag­te hat­te die­se Wir­kung nicht. Ins­be­son­de­re führ­te dies nicht zwin­gend zu ei­ner Ände­rung der tägli­chen Ar­beits­zeit. Der Kläger hat kei­ne fes­te tägli­che Ar­beits­zeit zu ab­sol­vie­ren. Viel­mehr be­steht in der Ab­tei­lung des Klägers Gleit­zeit mit der Vor­ga­be, dass in der Zeit von 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr ei­ne te­le­fo­ni­sche Er­reich­bar­keit ge­ge­ben sein muss. Dem­gemäß ar­bei­tet der Kläger, wie sich aus den von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten Zeit­kon-

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ten er­gibt, nicht täglich 7,7 St­un­den. Viel­mehr va­ri­iert die tägli­che Ar­beits­zeit. Die Be­klag­te hat die Zeit­kon­to­auszüge für die Mo­na­te Sep­tem­ber 2005, De­zem­ber 2005, Ja­nu­ar 2006, Ju­ni 2006, De­zem­ber 2006, Ja­nu­ar 2007, Ju­ni 2007, De­zem­ber 2007 und De­zem­ber 2008 vor­ge­legt. Aus ih­nen er­gibt sich ein tägli­ches Ar­beits­pen­sum zwi­schen 5,32 und 10,75 St­un­den. Die Ände­rung der Ar­beits­zeit durch die Be­klag­te wirk­te sich erst bei der Sal­die­rung von Ist- und Soll­zeit aus. Dar­in ver­mag das er­ken­nen­de Ge­richt kei­ne un­mit­tel­ba­re Aus­wir­kung auf das Ar­beits­verhält­nis zu se­hen, de­ren wi­der­spruchs­lo­se Hin­nah­me ei­ne kon­klu­den­te Zu­stim­mung zur Ver­tragsände­rung dar­stellt.

Der Kläger hat in­des das Recht, sich auf die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit von 35 St­un­den zu be­ru­fen, ver­wirkt, § 242 BGB.

Nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich das er­ken­nen­de Ge­richt an­sch­ließt, bil­det der Grund­satz von Treu und Glau­ben ei­ne al­len Rech­ten, Rechts­la­gen und Rechts­nor­men im­ma­nen­te In­halts­be­gren­zung. Die ge­gen § 242 BGB ver­s­toßen­de Rechts­ausübung oder Aus­nut­zung ei­ner Rechts­la­ge ist un­zulässig. Rech­te können dann un­zulässig aus­geübt wer­den, wenn sich der An­spruch­stel­ler da­mit in Wi­der­spruch zu sei­nem ei­ge­nen vor­aus­ge­gan­ge­nen Ver­hal­ten setzt. Ein wi­dersprüchli­ches Ver­hal­ten ist aber erst dann rechts­miss­bräuch­lich, wenn für den an­de­ren Teil ein schützens­wer­ter Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen wor­den ist oder wenn sons­ti­ge be­son­de­re Umstände die Rechts­ausübung als treu­wid­rig er­schei­nen las­sen (vgl. Bun­des­ar­beits­ge­richt – Ur­teil vom 09.12.2009 - 10 AZR 850/08 mwN).

So ist ein Recht ver­wirkt, wenn der In­ha­ber mit der Gel­tend­ma­chung länge­re Zeit ab­war-tet, sich in­fol­ge des Zeit­ab­laufs für den An­spruchs­geg­ner ein Ver­trau­en­stat­be­stand bil­det, mit der Gel­tend­ma­chung des Rechts nicht mehr rech­nen zu müssen, und ihm des­halb ei­ne Ein­las­sung auf die Gel­tend­ma­chung des Rechts nicht mehr zu­ge­mu­tet wer­den kann. Der er­for­der­li­che Zeit­ab­lauf kann um so kürzer sein, je gra­vie­ren­der die Umstände im Ver­hal­ten des Be­rech­tig­ten sind, die es recht­fer­ti­gen, die späte Gel­tend­ma­chung als un­zu­mut­bar an­zu­se­hen. Für die Erfüllung des Um­stands­mo­ments kommt es dar­auf an, wie das Ver­hal­ten des Gläubi­gers vom Schuld­ner auf­ge­fasst wer­den darf (vgl. Bun­de­sar-beits­ge­richt – Ur­teil vom 03.12.2008 - 5 AZR 62/08 = AP Nr. 42 zu § 307 BGB).

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Ein sol­cher Fall ist vor­lie­gend ge­ge­ben.

Der Kläger hat über ei­nen länge­ren Zeit­raum ge­genüber der Be­klag­ten nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, er sei mit der Ände­rung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit nicht ein­ver­stan­den. So war ihm auf­grund der mo­nat­li­chen Zeit­kon­ten spätes­tens im Ja­nu­ar 2006 be­kannt, dass die Be­klag­te, wie sie be­reits im Schrei­ben vom 22.07.2005 an­gekündigt hat­te, ei­ne höhe­re Ar­beits­zeit zu­grun­de leg­te. Dies er­gibt sich dar­aus, dass der Kläger, wie er selbst vorträgt, beim Be­triebs­rat vor­stel­lig wur­de und die höhe­re Ar­beits­zeit mo­nier­te. Erst ca. 2 Jah­re später, nämlich im Fe­bru­ar 2008, brach­te der Kläger sein An­lie­gen bei sei­nem da­ma­li­gen Vor­ge­setz­ten, Herrn P..., vor. In An­be­tracht des Um­stan­des, dass nach § 17 des Man­tel-ta­rif­ver­trags für die An­ge­stell­ten des baye­ri­schen Me­tall- und Elek­tro­in­dus­trie vom 31.10./02.11.1970 in der Fas­sung vom 24.05.2002 (TR 5/10 - 300 b 122) Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von 3 bzw. 6 Mo­na­ten schrift­lich bzw. im Fall der Ab­leh­nung ge­richt­lich gel­tend zu ma­chen wa­ren, stellt dies ei­nen lan­gen Zeit­raum dar, der zur Ver­wir­kung ei­nes Rechts führen kann.

Die Be­klag­te durf­te da­von aus­ge­hen, dass der Kläger sein Recht, le­dig­lich 35 St­un­den in der Wo­che ar­bei­ten zu müssen, nicht mehr gel­tend ma­chen würde. Dies er­gibt sich ne­ben dem Zeit­ab­lauf ins­be­son­de­re dar­aus, dass der Kläger wi­der­spruchs­los in der ge­wohn­ten Wei­se wei­ter­ar­bei­te­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Kläger das An­ge­bot der Be­klag­ten, ei­nen neu­en Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen, ab­lehn­te. Die Ände­rung der Ar­beits­zeit so­wie die An­wen­dung der übri­gen Re­ge­lun­gen der Ta­rif­verträge für den Groß- und Außen­han­del durch die Be­klag­te er­folg­ten zeit­lich und in­halt­lich un­abhängig von­ein­an­der. Die Ände­rung der Ar­beits­zeit wur­de be­reits mit Schrei­ben vom 22.07.2005 an­gekündigt und mit Wir­kung zum 01.09.2005, al­so ab dem Be­triebsüber­gang, da­durch um­ge­setzt, dass die Zeit­kon­ten auf der Ba­sis ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 38,5 St­un­den fort­geführt wur­den. Dem­ge­genüber brach­te die Be­klag­te in dem Schrei­ben vom 22.07.2005 deut­lich zum Aus­druck, dass bezüglich der übri­gen ta­rif­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen noch ei­ne Ent­schei­dung ge­trof­fen wer­den soll­te, und sie we­gen ei­ner Ver­tragsände­rung auf die Ar­beit­neh­mer zu­kom­men wer­de. Auf­grund die­ser kla­ren Tren­nung der Ar­beits­zeit von den sons­ti­gen Ar­beits­be­din­gun­gen war für die Be­klag­te ent­ge­gen der An­sicht des Klägers nicht er­kenn­bar, dass die Ab­leh­nung der Ver­tragsände­rung im Ju­ni 2006 sich auch auf die Ände­rung der Ar­beits­zeit be­zie­hen soll­te, die be­reits seit Sep­tem­ber 2005 prak­ti­ziert

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wur­de, oh­ne dass der Kläger sich dem wi­der­setz­te. Im Ge­gen­teil hat­te die Be­klag­te auf­grund des Um­stan­des, dass sich der Kläger zwar wei­ger­te, ei­nen neu­en Ver­trag zu un­ter­zeich­nen, aber gleich­wohl der Be­rech­nung der Ar­beits­zei­ten nicht wi­der­sprach, erst recht kei­ne Ver­an­las­sung, an­zu­neh­men, der Kläger ak­zep­tie­re (auch) die geänder­te Ar­beits­zeit nicht. Dies er­gibt sich nicht zu­letzt dar­aus, dass der Kläger, nach­dem, wie er selbst ausführt, die Be­klag­te im Fe­bru­ar 2007 ver­such­te, die Ar­beit­neh­mer zu be­we­gen, den neu­en Ar­beits­ver­trag ab­zu­sch­ließen, ein wei­te­res Jahr ar­bei­te­te, oh­ne der ein­sei­ti­gen Hand­ha­bung der Ar­beits­zeit durch die Be­klag­te zu wi­der­spre­chen.

Die Be­klag­te muss­te da­her nicht mehr da­mit rech­nen, dass der Kläger noch ver­lan­gen würde, mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 35 St­un­den beschäftigt zu wer­den.

Der Be­klag­ten ist nicht zu­zu­mu­ten, den Kläger in Voll­zeit mit ei­ner kürze­ren Wo­chen­ar­beits­zeit als bei den übri­gen Ar­beit­neh­mern zu beschäfti­gen. Nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten in der Sit­zung vom 09.03.2010 ha­ben sich von ca. 300 Ar­beit­neh­mern ins­ge­samt nur et­wa 3 Ar­beit­neh­mer ge­gen die länge­re Ar­beits­zeit aus­ge­spro­chen. Zu dem Zeit­punkt, in dem der Kläger bei der Be­klag­ten die veränder­te Ar­beits­zeit mo­nier­te, hat­te sich die Ände­rung der Ar­beits­zeit im Be­trieb der Be­klag­ten kon­so­li­diert. Es würde zu Ver-wer­fun­gen führen, würde die Verlänge­rung der Ar­beits­zeit in Fra­ge ge­stellt wer­den.

Nach Auf­fas­sung des er­ken­nen­den Ge­richts ist es dem Kläger da­her ver­wehrt, sich auf
sein Recht auf ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 35 St­un­den zu be­ru­fen.

In­so­weit ist die Be­ru­fung da­her un­be­gründet.

Die Re­vi­si­on war gemäß § 72 Ab­satz 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung:

Ge­gen die­ses Ur­teil können die Par­tei­en Re­vi­si­on ein­le­gen.

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Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ein­ge­legt und in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten be­gründet wer­den.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung des Ur­teils.

 

Die Re­vi­si­on muss beim

Bun­des­ar­beits­ge­richt
Hu­go-Preuß-Platz 1
99084 Er­furt

Post­an­schrift:
Bun­des­ar­beits­ge­richt
99113 Er­furt

Te­le­fax-Num­mer:
0361 2636-2000

ein­ge­legt und be­gründet wer­den.

Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Rechts­an­walt un­ter­zeich­net sein.

Es genügt auch die Un­ter­zeich­nung durch ei­nen Be­vollmäch­tig­ten der Ge­werk­schaf­ten und von Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie von Zu­sam­men­schlüssen sol­cher Verbände
- für ih­re Mit­glie­der
- oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der

oder

von ju­ris­ti­schen Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich in wirt­schaft­li­chem Ei­gen­tum ei­ner der im vor­ge­nann­ten Ab­satz be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen,

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- wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt
- und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

In je­dem Fall muss der Be­vollmäch­tig­te die Befähi­gung zum Rich­ter­amt ha­ben.

Zur Möglich­keit der Re­vi­si­ons­ein­le­gung mit­tels elek­tro­ni­schen Do­ku­ments wird auf die Ver­ord­nung über den elek­tro­ni­schen Rechts­ver­kehr beim Bun­des­ar­beits­ge­richt vom 09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hin­ge­wie­sen. Ein­zel­hei­ten hier­zu un­ter http://www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de/.

Weißen­fels, Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt

Bach­mann, eh­ren­amt­li­cher Rich­ter

Zieg­ler, eh­ren­amt­li­cher Rich­ter