HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BVerwG, Ur­teil vom 27.02.2014, 2 C 1.13

   
Schlagworte: Streik: Beamte, Streik: Lehrer, Beamter: Streikrecht
   
Gericht: Bundesverwaltungsgericht
Aktenzeichen: 2 C 1.13
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 27.02.2014
   
Leitsätze:

Das beamtenrechtliche Verbot, an kollektiven Kampfmaßnahmen (Streiks) teilzunehmen, gilt als hergebrachter Grundsatz nach Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsunmittelbar für alle Beamten unabhängig von ihrem Aufgabenbereich.

Ein umfassendes Recht auf Tarifverhandlungen und kollektive Kampfmaßnahmen ist mit tragenden Strukturprinzipien der durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG gewährleisteten Institution des Berufsbeamtentums unvereinbar.

Art. 11 EMRK in seiner bindenden Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gewährleistet allen Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die nicht in den Streitkräften, der Polizei und der genuinen Hoheitsverwaltung tätig sind, sowie ihren Gewerkschaften ein Recht auf Kollektivverhandlungen und darauf bezogene kollektive Kampfmaßnahmen.

Das statusbezogene Verbot nach Art. 33 Abs. 5 GG und die funktionsbezogenen Gewährleistungen nach Art.11 EMRK sind in Bezug auf Beamte, die außerhalb der genuinen Hoheitsverwaltung eingesetzt sind, inhaltlich miteinander unvereinbar. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, diese Kollisionslage aufzulösen und im Wege der praktischen Konkordanz einen Ausgleich herbeizuführen.

Eine Disziplinarverfügung erledigt sich durch das Ausscheiden des gemaßregelten Beamten aus dem Beamtenverhältnis.

Vorinstanzen: VG Düsseldorf vom 15.12.2010 - Az.: VG 31 K 3904/10.O -
OVG Münster vom 07.03.2012 - Az.: OVG 3d A 317/11.O -
   


BUN­DES­VER­WAL­TUN­GS­GERICHT

IM NA­MEN DES VOL­KES

UR­TEIL

BVerwG 2 C 1.13

OVG 3d A 317/11.O

Verkündet
am 27. Fe­bru­ar 2014

Rüger
als Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In der Ver­wal­tungs­streit­sa­che


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hat der 2. Se­nat des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 27. Fe­bru­ar 2014
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Domgörgen

und die Rich­ter am Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt Dr. Heitz, Dr. von der Wei­den,

Dr. Har­tung und Dol­lin­ger

für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 7. März 2012 wird mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass fest­ge­stellt wird, dass die Dis­zi­pli­nar­verfügung der Be­zirks­re­gie­rung Köln vom 10. Mai 2010 dem Grun­de nach rechtmäßig war.

Die Kläge­rin trägt drei Vier­tel, der Be­klag­te trägt ein Vier­tel der Kos­ten des Ver­fah­rens.

G r ü n d e :

I

Die Kläge­rin war bis zu ih­rem Aus­schei­den während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens Leh­re­rin im Be­am­ten­verhält­nis auf Le­bens­zeit im Dienst des be­klag­ten Lan­des.


Im Ja­nu­ar und Fe­bru­ar 2009 nahm die Kläge­rin als Mit­glied der Ge­werk­schaft Er­zie­hung und Wis­sen­schaft (GEW) in­ner­halb von zwei Wo­chen drei­mal an Warn­streiks teil, zu de­nen die GEW während der Ta­rif­ver­hand­lun­gen für den öffent­li­chen Dienst auf­ge­ru­fen hat­te. Die Ge­werk­schaft for­der­te ei­ne Ge­halts-
 


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erhöhung für ta­rif­beschäftig­te Leh­rer und streb­te die Über­nah­me des Ta­rif­ab­schlus­ses für die Be­am­ten­be­sol­dung an. Die Kläge­rin hat­te ih­re Teil­nah­me an den Warn­streiks vor­ab der Schul­lei­tung an­gekündigt. Die­se hat­te sie dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ihr als Be­am­tin kein Streik­recht zu­ste­he. An den drei Streik­ta­gen versäum­te die Kläge­rin ins­ge­samt zwölf Un­ter­richts­stun­den.


Aus die­sem Grund wur­de sie durch Dis­zi­pli­nar­verfügung mit ei­ner Geld­buße von 1 500 € be­legt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Verfügung auf­ge­ho­ben, weil Verstöße be­am­te­ter Leh­rer ge­gen das Streik­ver­bot auf­grund der Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) zur Zulässig­keit von Streiks im öffent­li­chen Dienst nicht mehr dis­zi­pli­nar­recht­lich sank­tio­niert wer­den könn­ten. Auf die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die Kla­ge aus im We­sent­li­chen fol­gen­den Gründen ab­ge­wie­sen:


Die Teil­nah­me an den Warn­streiks stel­le ein Dienst­ver­ge­hen dar, weil es Be­am­ten ge­ne­rell ver­bo­ten sei, zur Förde­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zu er­grei­fen oder zu un­terstützen. Die­ses Ver­bot stel­le ei­nen un­mit­tel­bar gel­ten­den her­ge­brach­ten Grund­satz des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, der auch oh­ne ge­setz­li­che Ver­bots­re­ge­lung von al­len Be­am­ten zu be­ach­ten sei. Für Ta­rif­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne Streiks sei kein Raum, weil Be­sol­dung und sons­ti­ge Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten von den Dienst­herrn ein­sei­tig fest­ge­legt würden.

Die Zulässig­keit kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men sei mit der Rechts­na­tur des Be­am­ten­verhält­nis­ses als ei­nes auf Le­bens­zeit an­ge­leg­ten öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­verhält­nis­ses un­ver­ein­bar. Der­ar­ti­ge Maßnah­men zerstörten das aus­ta­rier­te Gefüge von Rech­ten und Pflich­ten, das durch die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums ver­fas­sungs­recht­lich vor­ge­ge­ben sei. Da­nach sei­en Be­am­te ver­pflich­tet, dem Dienst­herrn ih­re ge­sam­te Ar­beits­kraft während des Be­rufs­le­bens zur Verfügung zu stel­len und die ih­nen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben un­ei­gennützig und mit vol­lem Ein­satz zu erfüllen. Dafür stel­le ih­nen der Dienst­herr le­bens­lang die Mit­tel für ei­ne dem Amt an­ge­mes­se­ne Le­bensführung zur Verfügung. Die­se Rechts­grundsätze be­an­spruch­ten für al­le Beam-
 


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ten­verhält­nis­se glei­cher­maßen Gel­tung; ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach Ver­wal­tungs­zwei­gen und Auf­ga­ben­be­rei­chen sei aus­ge­schlos­sen.

An die­ser Rechts­la­ge ände­re die neue­re Recht­spre­chung des EGMR zum Recht der außer­halb der Ho­heits­ver­wal­tung täti­gen An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men auch dann nichts, wenn sie auf deut­sche Be­am­te an­wend­bar sein soll­te. Bei der dann be­ste­hen­den Kol­li­si­on zwi­schen Ver­fas­sungs- und Kon­ven­ti­ons­recht ha­be das Grund­ge­setz Vor­rang vor der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on, die im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes ste­he. Das um­fas­sen­de Ver­bot für al­le Be­am­ten, sich an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men zu be­tei­li­gen, stel­le ein un­ver­zicht­ba­res Struk­tur­prin­zip der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewähr­leis­te­ten In­sti­tu­ti­on Be­rufs­be­am­ten­tum dar.

Mit der Re­vi­si­on macht die Kläge­rin gel­tend, es sei im Hin­blick auf die ver­fas­sungs- und kon­ven­ti­ons­recht­lich geschütz­te Ko­ali­ti­ons­frei­heit nicht zu recht­fer­ti­gen, auch den­je­ni­gen Be­am­ten das Streik­recht zu ver­wei­gern, die außer­halb der Ho­heits­ver­wal­tung tätig sei­en. Außer­halb die­ses Be­reichs ent­schie­den die Dienst­herrn oh­ne recht­li­che Bin­dun­gen nach po­li­ti­schen und fis­ka­li­schen Ge­sichts­punk­ten, ob sie Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te für die Auf­ga­ben­erfüllung ein­setz­ten.

Die Kläge­rin be­an­tragt,

das Ur­teil des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 7. März 2012 auf­zu­he­ben und die Be­ru­fung des Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Düssel­dorf vom 15. De­zem­ber 2010 zurück­zu­wei­sen.

Der Be­klag­te be­an­tragt,

die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

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Der Be­klag­te und der Ver­tre­ter des Bun­des­in­ter­es­ses, der ei­ne Stel­lung­nah­me des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums des In­nern ein­ge­reicht hat, ver­tei­di­gen das Be­ru­fungs­ur­teil.

II

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist im We­sent­li­chen nicht be­gründet. Das Be­ru­fungs­ur­teil verstößt nicht ge­gen re­vi­si­bles Recht, so­weit das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt die an­ge­foch­te­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung als dem Grun­de nach rechtmäßig an­ge­se­hen hat. Da­ge­gen er­weist sich die verhäng­te Geld­buße bei An­wen­dung der re­vi­si­blen Be­mes­sungs­vor­ga­ben des § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4 des Dis­zi­plinar­ge­set­zes für das Land Nord­rhein-West­fa­len vom 16. No­vem­ber 2004 - LDG NRW - (GV. NRW. S. 624) als un­an­ge­mes­sen hoch.

1. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Sach­ent­schei­dung über das Re­vi­si­ons­be­geh­ren sind nach wie vor ge­ge­ben, ob­wohl die Kläge­rin während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens auf ih­ren An­trag aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­den ist.

a) Die mit der An­fech­tungs­kla­ge an­ge­streb­te Auf­he­bung der Dis­zi­pli­nar­verfügung ist al­ler­dings nicht mehr möglich, weil die­se Verfügung durch die an­trags­gemäße Ent­las­sung der Kläge­rin aus dem Be­am­ten­verhält­nis ih­re Rechts­wirk­sam­keit ver­lo­ren hat; sie hat sich er­le­digt (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW, § 3 Abs. 1 LDG NRW).


Ein Ver­wal­tungs­akt ver­liert sei­ne Rechts­wir­kun­gen u.a. dann, wenn er auf­grund ei­ner nachträgli­chen Ände­rung der Sach- oder Rechts­la­ge sei­nen Re­ge­lungs­zweck nicht mehr er­rei­chen kann. Der Gel­tungs­an­spruch des Ver­wal­tungs­akts, der dar­auf ge­rich­tet ist, ein Rechts­verhält­nis zu be­gründen, auf­zu­he­ben, in­halt­lich zu ändern oder fest­zu­stel­len, muss er­lo­schen sein.


Dies ist bei ei­ner Dis­zi­pli­nar­verfügung der Fall, wenn der Be­am­te aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­schei­det. Durch die­ses Er­eig­nis ver­liert die Dis­zi­pli­nar­verfügung ih­ren Gel­tungs­an­spruch, weil fest­steht, dass ihr Zweck nicht mehr er-
 


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reicht wer­den kann. Das Aus­schei­den aus dem Be­am­ten­verhält­nis lässt das dis­zi­pli­nar­recht­li­che Sank­ti­ons­bedürf­nis ent­fal­len.

Der Zweck des Dis­zi­pli­nar­rechts be­steht dar­in, die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung und das An­se­hen des öffent­li­chen Diens­tes auf­recht­zu­er­hal­ten und wie­der­her­zu­stel­len. Da­her wer­den Dis­zi­pli­nar­maßnah­men im Un­ter­schied zu Kri­mi­nal­stra­fen nicht verhängt, um be­gan­ge­nes Un­recht zu ver­gel­ten.


Viel­mehr sol­len die Dis­zi­pli­nar­maßnah­men des Ver­wei­ses, der Geld­buße und der Kürzung der Dienst­bezüge, die durch Dis­zi­pli­nar­verfügung aus­ge­spro­chen wer­den, den ak­ti­ven Be­am­ten die Be­deu­tung der ver­letz­ten Dienst­pflich­ten für die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung vor Au­gen führen und sie da­zu an­hal­ten, sich künf­tig pflicht­gemäß zu ver­hal­ten. Sie sind dar­auf ge­rich­tet, den ord­nungs­gemäßen Be­trieb der öffent­li­chen Ver­wal­tung si­cher­zu­stel­len und wei­te­re Funk­ti­ons- oder An­se­hens­be­ein­träch­ti­gun­gen zu ver­mei­den (Ur­tei­le vom 23. Ja­nu­ar 1973 - BVerwG 1 D 25.72 - BVerw­GE 46, 64 <66 f.>; vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 D 12.97 - ju­ris Rn. 19 ; Be­schluss vom 13. Ok­to­ber 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - Buch­holz 235.1 § 15 BDG Nr. 2 Rn. 5).


Aus die­sem Grund steht der Gel­tungs­an­spruch von Dis­zi­pli­nar­verfügun­gen un­ter dem Vor­be­halt, dass die ge­maßre­gel­ten Be­trof­fe­nen wei­ter­hin die be­am­ten­recht­li­chen Pflich­ten zu be­ach­ten ha­ben. Dies ist nicht mehr der Fall, wenn sie aus dem Be­am­ten­verhält­nis aus­ge­schie­den sind. Ein frühe­rer Be­am­ter kann nicht mehr ge­mahnt wer­den, Pflich­ten zu be­ach­ten, die für ihn nicht mehr gel­ten. Er kann auch nicht mehr die Funk­ti­onsfähig­keit der öffent­li­chen Ver­wal­tung oder das An­se­hen des öffent­li­chen Diens­tes be­ein­träch­ti­gen.


b) Der An­trag, die Rechts­wid­rig­keit der er­le­dig­ten Dis­zi­pli­nar­verfügung fest­zu­stel­len, ist als nach­ran­gi­ges Be­geh­ren in dem wei­ter­ge­hen­den Auf­he­bungs­an­trag ent­hal­ten (Ur­teil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 1.04 - BVerw­GE 123, 308 <312> = Buch­holz 240 § 72a BBesG Nr. 1 S. 3 f.). Der Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag ändert we­der das Rechts­schutz­ziel noch den Sach- und Streitstoff des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens (Ur­tei­le vom 2. Ju­li 1982 - BVerwG 8 C 101.81 -
 


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BVerw­GE 66, 75 <78> = Buch­holz 448.11 § 43 ZDG Nr. 2 S. 3 f.; vom 21. Ok­to­ber 1993 - BVerwG 6 C 12.92 - Buch­holz 421.0 Prüfungs­we­sen Nr. 320 S. 306 und vom 15. De­zem­ber 2011 - BVerwG 2 C 44.10 - ju­ris Nr. 8).

Das be­rech­tig­te In­ter­es­se der Kläge­rin an der be­an­trag­ten Fest­stel­lung nach § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO folgt aus dem Um­stand, dass sie un­ter Be­ru­fung auf die neue­re Recht­spre­chung des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) gel­tend macht, die dis­zi­pli­nar­recht­li­che Maßre­ge­lung ha­be ih­re Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG, Art. 11 der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK) ver­letzt.


2. Der Be­klag­te hat zu Recht an­ge­nom­men, dass die Kläge­rin durch die Teil­nah­me an den Warn­streiks ein Dienst­ver­ge­hen be­gan­gen hat. Sie blieb an den drei Ta­gen, an de­nen sie aus die­sem Grund den Un­ter­richt versäum­te, vorsätz­lich dem Dienst un­er­laubt fern (§ 83 Abs. 1 Satz 1, § 79 Abs. 1 Satz 1 des Be­am­ten­ge­set­zes für das Land Nord­rhein-West­fa­len in der bis zum 31. März 2009 gel­ten­den Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 1. Mai 1981 - LBG NRW a.F. - ).


Der Tat­be­stand des un­er­laub­ten Fern­blei­bens nach § 79 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW a.F. knüpft an die for­ma­le Dienst­leis­tungs­pflicht an. Die­se be­am­ten­recht­li­che Grund­pflicht for­dert von Be­am­ten vor al­lem, sich während der vor­ge­schrie­be­nen Zeit an dem vor­ge­schrie­be­nen Ort auf­zu­hal­ten und dort die ihm über­tra­ge­nen dienst­li­chen Auf­ga­ben wahr­zu­neh­men (stRspr; vgl. Ur­teil vom 11. Ok­to­ber 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buch­holz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 34). Wer dem Dienst vorsätz­lich un­er­laubt fern­bleibt, miss­ach­tet da­mit zwangsläufig die Dienst­pflich­ten zum vol­len be­ruf­li­chen Ein­satz und zur Be­fol­gung dienst­li­cher An­ord­nun­gen. Die Teil­nah­me der Kläge­rin an den Warn­streiks war un­er­laubt, weil sie nicht nach Art. 9 Abs. 3 GG oder nach Art. 11 EM­RK von ih­ren Un­ter­richts­pflich­ten be­freit war.

3. Be­am­te sind nicht be­rech­tigt, sich an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men zu be­tei­li­gen oder die­se zu un­terstützen. In­so­weit enthält Art. 33 Abs. 5 GG ein um­fas­sen­des Ver­bot für al­le Be­am­ten, das de­ren Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3
 


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GG be­schränkt und auch oh­ne ge­setz­li­che Ver­bots­re­ge­lun­gen be­ach­tet wer­den muss. Dem­ge­genüber nimmt der EGMR in zwei Ent­schei­dun­gen aus den Jah­ren 2008 und 2009 an, dass die Gewähr­leis­tun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 EM­RK den­je­ni­gen An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes ein Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men einräum­en, die nach ih­rem Auf­ga­ben­be­reich nicht an der Ausübung ge­nu­in ho­heit­li­cher Be­fug­nis­se be­tei­ligt sind. Es ist Auf­ga­be des Bun­des­ge­setz­ge­bers, ei­nen Aus­gleich zwi­schen den in­halt­lich un­ver­ein­ba­ren An­for­de­run­gen des Art. 33 Abs. 5 GG und des Art. 11 EM­RK her­zu­stel­len. So­lan­ge dies nicht ge­sche­hen ist, be­an­sprucht das Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG Gel­tung.


4. Nach Art. 33 Abs. 5 GG ist das Recht des öffent­li­chen Diens­tes un­ter Berück­sich­ti­gung der her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums zu re­geln und fort­zu­ent­wi­ckeln. Da­mit stellt das Grund­ge­setz die von ihm vor­ge­fun­de­ne In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums un­ter ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz. Un­ter dem Be­griff der her­ge­brach­ten Grundsätze ist ein prägen­der Kern­be­stand an recht­li­chen Struk­tur­prin­zi­pi­en zu ver­ste­hen, die sich in der Tra­di­ti­on ent­wi­ckelt und bewährt ha­ben. Sie müssen während ei­nes länge­ren Zeit­raums, vor al­lem während der Gel­tung der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung, als ver­bind­lich an­er­kannt ge­we­sen sein und das Bild des Be­rufs­be­am­ten­tums maßgeb­lich ge­prägt ha­ben. Dies ist an­zu­neh­men, wenn ih­re Be­sei­ti­gung des­sen Cha­rak­ter als In­sti­tu­ti­on grund­le­gend verändern würde (stRspr; BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <260 f.> und vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <219 f.>).


Das Grund­ge­setz gewähr­leis­tet die her­ge­brach­ten Grundsätze als die funk­ti­ons­we­sent­li­chen tra­dier­ten Grund­struk­tu­ren ei­ner In­sti­tu­ti­on, die auf Sach­wis­sen, fach­li­cher Leis­tung und loya­ler Pflich­terfüllung be­ruht. Das Be­rufs­be­am­ten­tum soll er­hal­ten wer­den, weil es auf­grund sei­ner recht­li­chen Struk­tu­ren als befähigt an­ge­se­hen wird, ei­ne sta­bi­le Ver­wal­tung zu si­chern und die rechts­staat­li­chen Bin­dun­gen je­des staat­li­chen Han­delns auch ge­genüber den po­li­ti­schen Kräften zur Gel­tung zu brin­gen (stRspr; BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. und vom 28. Mai 2008 a.a.O.).
 


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Die recht­li­che Be­deu­tung der her­ge­brach­ten Grundsätze hängt von ih­rem In­halt ab: Ge­ben sie ei­nen ausfüllungs­bedürf­ti­gen Rah­men vor, ist der Ge­setz­ge­ber zur in­halt­li­chen Kon­kre­ti­sie­rung be­rech­tigt und ver­pflich­tet, wo­bei er die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen be­ach­ten muss (stRspr; vgl. Ur­teil vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, je­weils Rn. 20). Hat ein her­ge­brach­ter Grund­satz da­ge­gen ei­nen hin­rei­chend be­stimm­ten In­halt, fol­gen dar­aus un­mit­tel­bar Rech­te und Pflich­ten für das Be­am­ten­verhält­nis; ei­ner ge­setz­li­chen Re­ge­lung be­darf es nicht.

Die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums ste­hen in ei­nem in­halt­li­chen Zu­sam­men­hang; sie er­ge­ben in ih­rer Ge­samt­heit das be­son­de­re, für das Be­am­ten­verhält­nis cha­rak­te­ris­ti­sche Re­ge­lungs­gefüge aus Rech­ten und Pflich­ten. So folgt aus her­ge­brach­ten Grundsätzen des Le­bens­zeit­prin­zips, des Leis­tungs­prin­zips und der Haupt­be­ruf­lich­keit, dass der Be­am­te grundsätz­lich ver­pflich­tet ist, dem Dienst­herrn le­bens­lang sei­ne vol­le Ar­beits­kraft zur Verfügung zu stel­len, die über­tra­ge­nen dienst­li­chen Auf­ga­ben mit vol­lem be­ruf­li­chen Ein­satz so­wie un­ei­gennützig zu erfüllen, sich da­bei aus­sch­ließlich an Ge­setz und Recht zu ori­en­tie­ren und sich ge­genüber dem Dienst­herrn loy­al zu ver­hal­ten. Im Ge­gen­zug ver­pflich­tet der Ali­men­ta­ti­ons­grund­satz den Dienst­herrn, dem Be­am­ten und sei­ner Fa­mi­lie le­bens­lang den­je­ni­gen Un­ter­halt zu gewähren, der nach den wirt­schaft­li­chen Verhält­nis­sen für ei­ne dem Sta­tu­s­amt ent­spre­chen­de Le­bensführung er­for­der­lich ist. Da­durch wird die wirt­schaft­li­che Un­abhängig­keit des Be­am­ten si­cher­ge­stellt, die ihn in die La­ge ver­setzt, sein Amt un­ei­gennützig nach den Er­for­der­nis­sen des Rechts zu führen (BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 263 f. und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 221; Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <292 f.>).


Art. 33 Abs. 5 GG er­teilt dem Ge­setz­ge­ber den Auf­trag, das Be­am­ten­recht zu re­geln und fort­zu­ent­wi­ckeln. Da­her hat er die Be­fug­nis, die her­ge­brach­ten Grundsätze „in die Zeit zu stel­len“, in­dem er den vor­ge­ge­be­nen Rah­men ausfüllt oder ih­ren Gel­tungs­be­reich ein­schränkt. Um­fang und Reich­wei­te des dem Ge­setz­ge­ber hier­bei eröff­ne­ten Ge­stal­tungs­spiel­raums hängen da­von ab, wel­che Be­deu­tung dem je­wei­li­gen her­ge­brach­ten Grund­satz für die dem Be­rufs­be­am­ten­tum zu­ge­dach­te Auf­ga­be zu­kommt, ei­ne rechts­staat­li­che Ver­wal­tung zu
 


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si­chern. Art. 33 Abs. 5 GG ver­bie­tet tief­grei­fen­de struk­tu­rel­le Ein­grif­fe, die das We­sen der In­sti­tu­ti­ons­ga­ran­tie Be­rufs­be­am­ten­tum verändern (BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 262 f. und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 220 f.). Die Auf­nah­me des Fort­ent­wick­lungs­ge­bots in den Wort­laut des Art. 33 Abs. 5 GG durch das Ge­setz zur Ände­rung des Grund­ge­set­zes vom 28. Au­gust 2006 (BGBl S. 2034) hat den Ge­stal­tungs­spiel­raum des Ge­setz­ge­bers nicht er­wei­tert (BVerfG, Be­schlüsse vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 273 und vom 28. Mai 2008 a.a.O. S. 232).

Es stellt ein durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nes prägen­des Struk­tur­prin­zip der In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums dar, dass das Gefüge auf­ein­an­der be­zo­ge­ner und sich ergänzen­der Rech­te und Pflich­ten ein­sei­tig von den Dienst­herrn in­halt­lich kon­kre­ti­siert wird. Der Grund­satz der ho­heit­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses hat in zahl­rei­chen Vor­schrif­ten der Be­am­ten­ge­set­ze Aus­druck ge­fun­den. So ist die Be­am­ten­be­sol­dung durch Ge­setz zu re­geln (§ 2 Abs. 1 und 2 BBesG). Grund­le­gen­de Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten wie Ar­beits­zeit und Ur­laub sind un­mit­tel­bar durch Ge­setz oder auf­grund ge­setz­li­cher Ermäch­ti­gung durch Rechts­ver­ord­nung ge­re­gelt (vgl. § 87 ff. BBG, § 44 Be­am­tStG). Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber sind bei der Fest­le­gung der Be­sol­dung und der wei­te­ren Ar­beits­be­din­gun­gen an die Vor­ga­ben ins­be­son­de­re des Art. 33 Abs. 5 GG ge­bun­den; die­ser Bin­dung ent­spre­chen sub­jek­ti­ve Rech­te der Be­am­ten. Es liegt in der Ver­ant­wor­tung von Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber, ins­be­son­de­re die ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen ih­res Re­ge­lungs­auf­trags zu be­ach­ten und auf die­se Wei­se das be­am­ten­recht­li­che Re­ge­lungs­gefüge in ei­nem aus­ta­rier­ten Zu­stand zu hal­ten (BVerfG, Be­schlüsse vom 11. Ju­ni 1958 - 1 BvR 1/52, 46/52 - BVerfGE 8, 1 <17 f.>; vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039, 1045/75 - BVerfGE 44, 249 <264> und vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 263 f.).

Mit der Rechts­na­tur des Be­am­ten­verhält­nis­ses als ei­nes ho­heit­lich aus­ge­stal­te­ten Dienst- und Treue­verhält­nis­ses lässt sich nicht ver­ein­ba­ren, dass die Kon­kre­ti­sie­rung des be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lungs­gefüges zur Dis­po­si­ti­on der Ta­rif­par­tei­en ge­stellt, d.h. zwi­schen den Dienst­herrn und den Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten aus­ge­han­delt und ver­ein­bart wird. Die In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten-
 


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tums würde tief­grei­fend verändert, wenn die Fra­gen der Be­sol­dung, der Ar­beits­zei­ten oder der Al­ters­gren­zen für die Ein­stel­lung und den Ein­tritt in den Ru­he­stand durch Ta­rif­verträge ge­re­gelt würden und die Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten ih­ren For­de­run­gen während der Ta­rif­ver­hand­lun­gen durch kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men Nach­druck ver­lei­hen könn­ten. Denn die ta­rif­li­che Ge­stal­tung des Be­am­ten­rechts setzt Ta­rif­au­to­no­mie und da­mit ei­nen Ver­zicht der Dienst­herrn auf ih­re ho­heit­li­chen Re­ge­lungs­be­fug­nis­se vor­aus. An de­ren Stel­le träte die Rechts­ver­bind­lich­keit der aus­ge­han­del­ten Ta­rif­ab­schlüsse. Die Aus­ge­wo­gen­heit des be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lungs­gefüges, ins­be­son­de­re die Be­ach­tung der Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 5 GG, hin­ge in ers­ter Li­nie da­von ab, dass zwi­schen den Ta­rif­par­tei­en Kampf­pa­rität be­steht.

Das Ver­bot für Be­am­te, zur Durch­set­zung von Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zu er­grei­fen, ist als her­ge­brach­ter Grund­satz im Sin­ne von Art. 33 Abs. 5 GG an­er­kannt. Bis zum En­de der Mon­ar­chie im No­vem­ber 1918 wur­de Be­am­ten selbst die Teil­nah­me an Ver­an­stal­tun­gen der we­ni­gen Be­rufs­verbände ver­bo­ten. Erst ge­gen En­de der Mon­ar­chie wur­den Ver­tre­ter der or­ga­ni­sier­ten Be­am­ten­schaft von der preußischen Re­gie­rung an­gehört. Art. 130 Abs. 2 der Wei­ma­rer Reichs­ver­fas­sung (WRV) si­cher­te den Be­am­ten das Recht auf po­li­ti­sche Ge­sin­nungs­frei­heit und Ver­ei­ni­gungs­frei­heit zu. Art. 130 Abs. 3 WRV gewähr­te ih­nen das Recht auf Be­rufs­ver­tre­tun­gen nach nähe­rer ge­setz­li­cher Be­stim­mung. Ein Ge­set­zes­ent­wurf des All­ge­mei­nen Deut­schen Be­am­ten­bun­des aus dem Jahr 1926 sah vor, dass Be­am­ten­ver­tre­tun­gen be­rech­tigt sein soll­ten, statt ho­heit­li­cher Re­ge­lun­gen der Ar­beits­be­din­gun­gen kol­lek­ti­ve Ver­ein­ba­run­gen zu ver­lan­gen. Die­se Vor­stel­lun­gen tra­fen auf grundsätz­li­che Kri­tik und wur­den nicht ver­wirk­licht. Die in der An­fangs­zeit der Wei­ma­rer Re­pu­blik um­strit­te­ne Fra­ge der Zulässig­keit von Be­am­ten­streiks wur­de während des Ei­sen­bah­ner­streiks im Jahr 1922 geklärt: Durch die auf Art. 48 Abs. 2 WRV gestütz­te Not­ver­ord­nung vom 1. Fe­bru­ar 1922 (RGBl I S. 187) ver­bot der Reichspräsi­dent den Be­am­ten der Reichs­bahn eben­so wie al­len übri­gen Be­am­ten, die Ar­beit ein­zu­stel­len oder zu ver­wei­gern. Die Not­ver­ord­nung wur­de am 9. Fe­bru­ar 1922 auf­ge­ho­ben. In der Fol­ge­zeit bestätig­ten Reichs­ge­richt und Reichs­dis­zi­pli­nar­hof das Ver­bot, weil Be­am­te zum Staat in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Ge­walt­verhält­nis stünden. Da­her sei­en sie in be­son­de­rer Wei­se zu

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Treue, Ge­hor­sam und ge­wis­sen­haf­ter Auf­ga­ben­erfüllung ver­pflich­tet (zum Gan­zen: Krau­se, Rechts­his­to­ri­sche Rei­he - 357 -, Die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums, 2008, S. 36 ff.).

Dem­ent­spre­chend ist das Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men als not­wen­di­ge Ergänzung so­wohl in den grund­le­gen­den, durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nen Be­am­ten­pflich­ten zum vol­len be­ruf­li­chen Ein­satz, zur Be­fol­gung dienst­li­cher An­ord­nun­gen und zur Loya­lität als auch in dem Struk­tur­prin­zip der ho­heit­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­verhält­nis­ses ver­an­kert. Es gilt auf­grund sei­ner in­halt­li­chen Be­stimmt­heit un­mit­tel­bar und geht dem Grund­recht der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 9 Abs. 3 GG vor, so­weit sein An­wen­dungs­be­reich reicht (BVerfG, Be­schlüsse vom 11. Ju­ni 1958 a.a.O. S. 17; vom 30. März 1977 a.a.O. S. 264 und vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 ).

Das Ver­bot gilt für al­le Be­am­ten glei­cher­maßen. Es knüpft wie das be­am­ten-recht­li­che Re­gel­werk in sei­ner Ge­samt­heit nicht an den Ein­satz- und Auf­ga­ben­be­reich der Be­am­ten, son­dern an den Be­am­ten­sta­tus an. Dies gilt un­ge­ach­tet des Um­stands, dass die Dienst­herrn außer­halb der Be­rei­che der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung, die nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Re­gel Be­am­ten vor­be­hal­ten sind, von Ver­fas­sungs we­gen nicht ge­hin­dert sind, nach po­li­ti­schen und fis­ka­li­schen Ge­sichts­punk­ten zu ent­schei­den, ob sie zur Erfüllung ih­rer Auf­ga­ben Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te ein­set­zen (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 267; Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <297 f.>).


5. Nach Art. 11 Abs. 1 EM­RK hat je­de Per­son das Recht, sich fried­lich mit an­de­ren zu ver­sam­meln und sich frei mit an­de­ren zu­sam­men­zu­sch­ließen; da­zu gehört auch das Recht, zum Schutz ih­rer In­ter­es­sen Ge­werk­schaf­ten zu grün-den und Ge­werk­schaf­ten bei­zu­tre­ten. Die­se Rech­te können nach Maßga­be des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EM­RK ein­ge­schränkt wer­den.


Nach der Recht­spre­chung des EGMR um­fasst Art. 11 Abs. 1 EM­RK auch das


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de­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen zu un­terstützen, so­wie das Recht die­ser Ge­werk­schaf­ten, im Na­men ih­rer Mit­glie­der Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen mit dem Ar­beit­ge­ber über die Ar­beits­be­din­gun­gen zu führen. Dies gilt auch für die An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes. Die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK ver­pflich­ten den Staat als Ar­beit­ge­ber, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob die Be­zie­hun­gen zu den Staats­be­diens­te­ten dem öffent­li­chen Recht oder dem Pri­vat­recht zu­zu­ord­nen sind. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on macht kei­nen Un­ter­schied zwi­schen der Tätig­keit der Kon­ven­ti­ons­staa­ten als Träger ho­heit­li­cher Ge­walt ei­ner­seits und ih­ren Pflich­ten als Ar­beit­ge­ber an­de­rer­seits. Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit sind nur zulässig, wenn sie von den Schran­ken des Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EM­RK ge­deckt sind (EGMR (GK), Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008 - Nr. 34503/97, De­mir und Bay­ka­ra - NZA 2010, 1425).

Art. 11 Abs. 2 Satz 1 und 2 EM­RK enthält Ein­schränkun­gen für die Ausübung der Rech­te nach Ab­satz 1: Nach Satz 1 set­zen Ein­schränkun­gen vor­aus, dass sie ge­setz­lich vor­ge­se­hen und in ei­ner de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft not­wen­dig sind un­ter an­de­rem für die na­tio­na­le oder öffent­li­che Si­cher­heit, zur Auf­recht­er­hal­tung der Ord­nung oder zum Schutz der Rech­te und Frei­hei­ten an­de­rer. Nach Satz 2 steht Art. 11 rechtmäßigen Ein­schränkun­gen der Ausübung die­ser Rech­te für An­gehöri­ge der Streit­kräfte, der Po­li­zei oder der Staats­ver­wal­tung nicht ent­ge­gen. Während die erst­ge­nann­ten Grup­pen ein­deu­tig ab­grenz­bar sind, ist der Be­griff „An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung“ nicht aus sich her­aus verständ­lich.

Der EGMR be­stimmt die­sen Schutz­be­reich der in­di­vi­du­el­len und kol­lek­ti­ven Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 Abs. 1 EM­RK aus­drück­lich in Übe­rein­stim­mung mit völker­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen wie der Kon­ven­ti­on Nr. 98 der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) und Teil II Art. 6 Nr. 1 der Eu­ropäischen So­zi­al­char­ta so­wie mit Art. 28 der Eu­ropäischen Grund­rech­te­char­ta und der Pra­xis der großen Mehr­heit der eu­ropäischen Staa­ten. Da­mit hat er die Spruch­pra­xis des Sach­verständi­gen­aus­schus­ses der ILO und des Eu­ropäischen Aus­schus­ses für So­zia­le Rech­te über­nom­men (zum Gan­zen: Sei­fert, KritV 2009, 357 <363 f.>).

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Im An­schluss an das Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008 (a.a.O.) hat der EGMR das durch Art. 11 Abs. 1 EM­RK geschütz­te Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen der An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes und ih­rer Ge­werk­schaf­ten um das Streik­recht ergänzt. Da­bei be­zieht er sich wie­der­um auf die Eu­ropäische So­zi­al­char­ta, die das Streik­recht als ein Mit­tel zur wirk­sa­men Ausübung des Rechts auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen gewähr­leis­te. Das Streik­recht sei von den Kon­troll­or­ga­nen der In­ter­na­tio­na­len Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on (ILO) als un­trenn­ba­rer Teil der Ver­ei­ni­gungs­frei­heit an­er­kannt (EGMR, Ur­teil vom 21. April 2009 - Nr. 68959/01, En­er­ji Ya­pi-Yol Sen - NZA 2010, 1423).

In den an­geführ­ten Ent­schei­dun­gen nimmt der EGMR auch zu den Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit Stel­lung. In dem Ur­teil vom 21. April 2009 (a.a.O.) heißt es zu Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, es könne mit der Ko­ali­ti­ons­frei­heit ver­ein­bar sein, Streiks von An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu ver­bie­ten, die im Na­men des Staa­tes Ho­heits­ge­walt ausübten. Ein Streik­ver­bot könne zwar für be­stimm­te Grup­pen von An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, nicht aber für den öffent­li­chen Dienst ins­ge­samt oder für An­ge­stell­te staat­li­cher Wirt­schafts- und In­dus­trie­un­ter­neh­men aus­ge­spro­chen wer­den. Vor­schrif­ten über das Streik­recht müss­ten die er­fass­ten Grup­pen so ein­deu­tig und be­grenzt wie möglich be­stim­men.


Dem­nach ver­steht der EGMR den Be­griff „An­gehöri­ge der Staats­ver­wal­tung“ im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK nicht sta­tus­be­zo­gen, son­dern funk­tio­nal (auf­ga­ben­be­zo­gen): Das Streik­recht kann ge­ne­rell für die­je­ni­gen Staats­be­diens­te­ten aus­ge­schlos­sen wer­den, die an der Ausübung von Ho­heits­ge­walt im Na­men des Staa­tes be­tei­ligt sind.

Mit die­ser Aus­le­gung des Be­griffs der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK führt der EGMR sei­ne Recht­spre­chung fort, wo­nach es für die Zu­er­ken­nung und Ein­schränkung von Kon­ven­ti­ons­rech­ten der An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes ent­schei­dend auf de­ren Auf­ga­ben­be­reich an­kommt. Die­ses funk­tio­na­le Kri­te­ri­um hat die Große Kam­mer des EGMR in dem Ur­teil vom 8. De­zem­ber 1999 (- Nr. 28541/95, Pel­le­grin - NVwZ 2000, 661 <663>) zur
 


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Be­stim­mung des An­wen­dungs­be­reichs des Art. 6 Abs. 1 EM­RK ent­wi­ckelt. Der EGMR wen­det es seit­dem an; auch in dem Ur­teil vom 21. April 2009 (a.a.O.) nimmt er dar­auf Be­zug (vgl. z.B. EGMR, Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2001 - Nr. 39799/98, Volk­mer - NJW 2002, 3087 <3089>).


Die­se Recht­spre­chung be­ruht auf dem Verständ­nis des EGMR von der Be­deu­tung der Kon­ven­ti­ons­rech­te. Der Ge­richts­hof will si­cher­stel­len, dass Per­so­nen, die sich in ei­ner im We­sent­li­chen glei­chen Si­tua­ti­on be­fin­den, in Be­zug auf die Ausübung der Kon­ven­ti­ons­rech­te in al­len Kon­ven­ti­ons­staa­ten gleich be­han­delt wer­den. Staats­be­diens­te­te mit glei­chen Auf­ga­ben sol­len in al­len Kon­ven­ti­ons­staa­ten gleich be­han­delt wer­den, d.h. glei­che Rech­te nach der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ha­ben (Ur­teil vom 8. De­zem­ber 1999 a.a.O.).

In dem Ur­teil vom 12. No­vem­ber 2008 (a.a.O.) ver­langt der EGMR für die Not­wen­dig­keit ei­ner Ein­schränkung der Ko­ali­ti­ons­frei­heit nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK ei­ne strik­te Verhält­nismäßig­keitsprüfung. Die Ko­ali­ti­ons­frei­heit dürfe nicht in ih­rem We­sens­ge­halt an­ge­tas­tet wer­den; ih­re Ein­schränkung müsse durch ein drin­gen­des ge­sell­schaft­li­ches Bedürf­nis ge­recht­fer­tigt sein. Hierfür ob­lie­ge den Kon­ven­ti­ons­staa­ten die Dar­le­gungs­pflicht. Die­se Ausführun­gen las­sen den Schluss zu, dass der EGMR den Kon­ven­ti­ons­staa­ten nur ei­nen ge­rin­gen Spiel­raum für die An­nah­me ei­nes drin­gen­den Bedürf­nis­ses im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 1 EM­RK einräumt (Nußber­ger, RdA 2012, 270 <272>).

Nach al­le­dem in­ter­pre­tiert der Se­nat die Recht­spre­chung des EGMR zu Art. 11 Abs. 2 EM­RK da­hin­ge­hend, dass Ein­schränkun­gen der Ko­ali­ti­ons­frei­heit von Staats­be­diens­te­ten nur zulässig sind, wenn dies aus Gründen der Funk­ti­onsfähig­keit der staat­li­chen In­sti­tu­tio­nen drin­gend ge­bo­ten ist. Die­se Vor­aus­set­zung kann ge­ne­rell, d.h. un­abhängig von ei­nem kon­kre­ten An­lass, nur für die Be­diens­te­ten an­ge­nom­men wer­den, die in Streit­kräften, Po­li­zei und Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, d.h. in der Ho­heits­ge­walt ausüben­den Ver­wal­tung, ein­ge­setzt sind.


Die dar­ge­stell­ten Aus­sa­gen des EGMR zum Be­deu­tungs­ge­halt von Art. 11 Abs. 1 und 2 EM­RK sind für das Verständ­nis die­ser Re­ge­lun­gen maßgeb­lich,



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weil der EGMR die Stel­lung ei­nes au­then­ti­schen In­ter­pre­ten der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in­ne­hat. Sei­ner Recht­spre­chung kommt über den ent­schie­de­nen Fall hin­aus ei­ne Leit- und Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on zu (BVerfG, Ur­teil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <368 f.> = NJW 2011, 1931 Rn. 89). Der EGMR legt die Kon­ven­ti­on au­to­nom aus, wo­bei er de­ren Sys­te­ma­tik und Ziel­set­zung, völker­recht­li­che Grundsätze und Ver­ein­ba­run­gen so­wie die Staa­ten­pra­xis in den Blick nimmt. Die Kon­ven­ti­ons­staa­ten ha­ben in der Erklärung von Brigh­ton be­kräftigt, dass ein wich­ti­ger Bei­trag zur Er­leich­te­rung der Ar­beit des EGMR dar­in be­ste­he, des­sen Rechts­grundsätze zur Aus­le­gung der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on zu be­fol­gen und nicht erst ei­ne Ver­ur­tei­lung ab­zu­war­ten (Nußber­ger, a.a.O. S. 273).


Leh­rer an deut­schen öffent­li­chen Schu­len sind kei­ne An­gehöri­gen der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK, weil sie kei­ne ge­nu­in ho­heit­li­chen Auf­ga­ben wahr­neh­men (vgl. zu Art. 6 Abs. 1 EM­RK: EGMR, Ent­schei­dung vom 22. No­vem­ber 2001 a.a.O.). Dies gilt für be­am­te­te und ta­rif­beschäftig­te Leh­rer glei­cher­maßen, weil bei­de Beschäftig­ten­grup­pen glei­che Auf­ga­ben ha­ben. Dem ent­spricht, dass Leh­rer kei­ne Auf­ga­ben wahr­neh­men, die we­gen ih­rer ho­heit­li­chen Prägung nach Art. 33 Abs. 4 GG in der Re­gel Be­am­ten vor­be­hal­ten sind. Die öffent­li­chen Schu­len gehören nicht zu den­je­ni­gen Be­rei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung, in de­nen schwer­punktmäßig ho­heits­recht­li­che Be­fug­nis­se aus­geübt wer­den (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <267>). Da­her ha­ben die Dienst­herrn die Wahl, ob sie die Leh­rer als Be­am­te oder als Ta­rif­beschäftig­te beschäfti­gen. Dem­ent­spre­chend ver­fol­gen die Bun­desländer als per­so­nel­le Schulträger ei­ne sehr un­ter­schied­li­che, mit­un­ter wech­seln­de Per­so­nal­po­li­tik (zum Gan­zen: Bat-tis, Streik­ver­bot für Be­am­te, 2013, S. 19).


6. Das um­fas­sen­de Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG und die nach Art. 11 Abs. 2 EM­RK zulässi­gen Ein­schränkun­gen der kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Ko­ali­ti­ons­frei­heit sind in­halt­lich un­ver­ein­bar:

Das ver­fas­sungs­recht­li­che Ver­bot ist sta­tus­be­zo­gen; es gilt für al­le Be­am­ten


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höri­gen des öffent­li­chen Diens­tes wer­den je nach ih­rem Per­so­nal­sta­tus auf un­ter­schied­li­che Wei­se fest­ge­legt, auch wenn sie die glei­chen Auf­ga­ben wahr­neh­men. Dies wird am Bei­spiel der Leh­rer an öffent­li­chen Schu­len be­son­ders deut­lich: Die Ar­beits­be­din­gun­gen be­am­te­ter Leh­rer wer­den nor­ma­tiv fest­ge­legt, so­dass für Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen zwi­schen Dienst­herrn und Ge­werk­schaf­ten mit dem Ziel der ta­rif­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen kein Raum ist. Kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men zur Verände­rung der Ar­beits­be­din­gun­gen sind ge­ne­rell un­zulässig. Da­ge­gen wer­den die Ar­beits­be­din­gun­gen der ta­rif­beschäftig­ten Kol­le­gen zwi­schen den Ta­rif­par­tei­en aus­ge­han­delt und ver­ein­bart; kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men sind als Druck­mit­tel während der Ver­hand­lun­gen nach Maßga­be des deut­schen Ar­beits­kampf­rechts zulässig.


Dem­ge­genüber lässt Art. 11 Abs. 2 EM­RK ein ge­ne­rel­les Ver­bot von Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­nen Kampf­maßnah­men, das an den Per­so­nal­sta­tus an­knüpft, in der öffent­li­chen Ver­wal­tung ge­ra­de nicht zu. Ein der­ar­ti­ges Ver­bot kann nur funk­tio­nal, d.h. durch den Auf­ga­ben­be­reich, ge­recht­fer­tigt wer­den. Den An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes und ih­ren Ge­werk­schaf­ten kann das Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne Kampf­maßnah­men ge­ne­rell nur ver­wehrt wer­den, wenn sie an der Ausübung von ho­heit­li­chen Be­fug­nis­sen zu­min­dest be­tei­ligt sind. Dies gilt für al­le An­gehöri­gen der Ho­heits­ver­wal­tung un­abhängig da­von, ob sie Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te sind. In den an­de­ren Be­rei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung können die­se Gewähr­leis­tun­gen der kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Ko­ali­ti­ons­frei­heit auch für die dort beschäftig­ten Be­am­ten - an­ders als es Art. 33 Abs. 5 GG vor­sieht - nicht um­fas­send aus­ge­schlos­sen wer­den.

Dies gilt un­ge­ach­tet des­sen, dass auf­grund der ho­heit­li­chen Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen in der deut­schen Rechts­ord­nung kei­ne ta­riffähi­ge Si­tua­ti­on für Be­am­te be­steht. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on stellt ein au­to­no­mes völker­recht­li­ches Re­gel­werk dar, des­sen Be­deu­tung für die Rechts­ord­nung der Kon­ven­ti­ons­staa­ten nicht in Ab­re­de ge­stellt wer­den kann, wenn das na­tio­na­le Recht Be­son­der­hei­ten auf­weist, die in Wi­der­spruch zur Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ste­hen (zum Gan­zen: Sei­fert, KritV 2009, 357 f.; Schu­bert, AöR 2012, 92 f.; Traul­sen, JZ 2013, 65 ff.).
 


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Da­her ver­stieß die Teil­nah­me der Kläge­rin an den Warn­streiks ge­gen das Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG, war aber durch Art. 11 EM­RK ge­deckt. Nach den tatsächli­chen Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts, die den Se­nat nach § 137 Abs. 2 Vw­GO bin­den, steht fest, dass die Warn­streiks nach deut­schem Ar­beits­kampf­recht rechtmäßig wa­ren. Die Ge­werk­schaft GEW be­fand sich in Ta­rif­ver­hand­lun­gen über die Vergütung der ta­rif­beschäftig­ten Leh­rer und streb­te die Über­nah­me der Ta­rif­ab­schlüsse in die ge­setz­li­che Be­am­ten­be­sol­dung an. Zwi­schen den Ta­rif­ab­schlüssen für den öffent­li­chen Dienst und der Be­am­ten­be­sol­dung be­steht ein recht­li­cher Zu­sam­men­hang auf­grund der Bin­dun­gen, de­nen die Be­sol­dungs­ge­setz­ge­ber auf­grund des Ali­men­ta­ti­ons­grund­sat­zes nach Art. 33 Abs. 5 GG un­ter­lie­gen. Al­ler­dings war die Be­rech­ti­gung der Kläge­rin nach Art. 11 EM­RK nicht ge­eig­net, ih­re be­am­ten­recht­li­che Pflich­ten­stel­lung zu verändern. An­ge­sichts des ent­ge­gen ste­hen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­bots bedürfen die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK ei­ner Um­set­zung durch den Ge­setz­ge­ber, um Rechts­wir­kun­gen für den ein­zel­nen Be­am­ten zu ent­fal­ten (vgl. un­ter 8.).

7. Die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on ist Be­stand­teil der deut­schen Rechts­ord­nung im Rang ei­nes Bun­des­ge­set­zes (Ge­setz vom 7. Au­gust 1952, BGBl II S. 685 in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung der Be­kannt­ma­chung vom 17. Mai 2002, BGBl II S. 1054). Dies be­deu­tet nicht, dass sich in­halt­lich ent­ge­gen ste­hen­des Ver­fas­sungs­recht im Kol­li­si­ons­fall be­reits auf­grund des höhe­ren Rangs durch­setzt. Zum ei­nen ist die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land völker­ver­trags­recht­lich ver­pflich­tet, der Kon­ven­ti­on (in ih­rer Aus­le­gung durch den EGMR) in­ner­staat­li­che Gel­tung zu ver­schaf­fen, d.h. das deut­sche Recht grundsätz­lich kon­ven­ti­ons­kon­form zu ge­stal­ten (vgl. Art. 1 EM­RK). Zum an­de­ren folgt die­se Ver­pflich­tung aus dem Ver­fas­sungs­grund­satz der Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes (BVerfG, Be­schluss vom 14. Ok­to­ber 2004 - 2 BvR 1481/04 - BVerfGE 111, 307 <322 f.> = NJW 2004, 3407 <3408 f.>; Ur­teil vom 4. Mai 2011 - 2 BvR 2365/09 u.a. - BVerfGE 128, 326 <371 f.> = NJW 2011, 1931 Rn. 93 f.).
 


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Da­her muss die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land si­cher­stel­len, dass ih­re Rechts­ord­nung in der Ge­samt­heit nach Möglich­keit mit der Kon­ven­ti­on übe­rein­stimmt. Die­se dient als Aus­le­gungs­hil­fe für die Be­stim­mung von In­halt und Reich­wei­te der Grund­rech­te und der rechts­staat­li­chen Grundsätze des Grund­ge­set­zes, so­fern dies nicht zu ei­ner Min­de­rung des Grund­rechts­schut­zes nach dem Grund­ge­setz führt. Die Ver­wal­tung und ins­be­son­de­re die Ge­rich­te sind ver­pflich­tet, im Rah­men ih­rer Be­fug­nis­se das ge­sam­te in­ner­staat­li­che Recht in Ein­klang mit der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on aus­zu­le­gen (Ge­bot der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung). Al­ler­dings setzt ei­ne der­ar­ti­ge Aus­le­gung vor­aus, dass sie nach den an­er­kann­ten Me­tho­den der Ge­set­zes­aus­le­gung und Ver­fas­sungs­in­ter­pre­ta­ti­on ver­tret­bar er­scheint. Auch ist zu berück­sich­ti­gen, wel­che Fol­gen die Gel­tung ei­nes kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Rechts­grund­sat­zes für das Re­ge­lungs­gefüge ei­nes na­tio­na­len Teil­rechts­sys­tems hat (BVerfG, Be­schluss vom 14. Ok­to­ber 2004 a.a.O. S. 327 und 329 bzw. 3410; Ur­teil vom 4. Mai 2011 a.a.O. S. 371 bzw. Rn. 93).

Es liegt na­he, dass für die kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung die­je­ni­gen Re­geln An­wen­dung fin­den, die für die ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung ent­wi­ckelt wor­den sind. Dem­nach fin­det auch die­se Aus­le­gung ih­re Gren­ze in dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Norm so­wie in dem er­kenn­ba­ren Wil­len des Ge­setz­ge­bers; sie darf Wort­laut und ge­setz­ge­be­ri­schem Wil­len nicht wi­der­spre­chen (Ur­teil vom 28. Fe­bru­ar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - BVerw­GE 146, 98 Rn. 49).


Die völker- und ver­fas­sungs­recht­li­che Pflicht, der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on in­ner­staat­lich Gel­tung zu ver­schaf­fen, er­le­digt sich nicht, wenn ei­ne vollständi­ge An­pas­sung des na­tio­na­len Rechts an ei­nen kon­ven­ti­ons­recht­li­chen Rechts­grund­satz im We­ge der kon­ven­ti­ons­kon­for­men Aus­le­gung des in­ner­staat­li­chen Rechts nicht möglich ist. Viel­mehr tritt der Rechts­grund­satz nur zurück, wenn nur auf die­se Wei­se ein Ver­s­toß ge­gen tra­gen­de Ver­fas­sungs­grundsätze ab­zu­wen­den ist (BVerfG, Be­schluss vom 14. Ok­to­ber 2004 a.a.O. S. 329).

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8. Nach die­sen Maßstäben ist das sta­tus­be­zo­ge­ne be­am­ten­recht­li­che Streik­ver­bot nach wie vor gel­ten­des Recht bis zu ei­ner Auflösung der dar­ge­stell­ten Kol­li­si­ons­la­ge durch den da­zu al­lein be­ru­fe­nen Ge­setz­ge­ber.

a) Die ver­fas­sungs- und völker­recht­li­che Ver­pflich­tung, die Vor­ga­ben des Art. 11 EM­RK zur Ko­ali­ti­ons­frei­heit der An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes in die deut­sche Rechts­ord­nung zu in­te­grie­ren, kann nicht durch ei­ne kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung des Art. 33 Abs. 5 GG erfüllt wer­den (a.A. VG Kas­sel, Ur­teil vom 27. Ju­li 2011 - 28 K 574/10.KS.D - ZBR 2011, 386; Polak­ie­wicz/ Kess­ler, NVwZ 2012, 841 <844>). Wie un­ter 4. dar­ge­stellt gel­ten die her­ge­brach­ten Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums mit dem­je­ni­gen In­halt, der sich im tra­di­ti­ons­bil­den­den Zeit­raum her­aus­ge­bil­det hat. Die­ser Tra­di­ti­ons­be­stand darf nicht im We­ge der Aus­le­gung geändert wer­den. Viel­mehr kann al­lein der Ge­setz­ge­ber den Gel­tungs­an­spruch ei­nes her­ge­brach­ten Grund­sat­zes in Wahr­neh­mung sei­nes Auf­trags zur Re­ge­lung und Fort­ent­wick­lung des Be­am­ten­rechts in Gren­zen ein­schränken.

Auf­grund des­sen ist ei­ne Auflösung der Kol­li­si­ons­la­ge im We­ge rich­ter­li­cher Rechts­fort­bil­dung nicht möglich. In­so­weit un­ter­schei­det sich der Ge­gen­stand des vor­lie­gen­den Rechts­streits von dem Streit über Gel­tung und Reich­wei­te der Ko­ali­ti­ons­frei­heit in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen, für den das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Tra­di­ti­on die­ses durch Richter­recht ge­prägten Rechts­ge­biets, oh­ne durch ei­nen ent­spre­chen­den Ge­set­zes­vor­be­halt ein­ge­schränkt zu sein, ei­ne Lösung in Ge­stalt des sog. „Drit­ten Wegs“ ent­wi­ckelt hat (BAG, Ur­teil vom 20. No­vem­ber 2012 - 1 AZR 179/11 - BA­GE 143, 354 Rn. 118 ff.)

Auf­grund der kon­kur­rie­ren­den Ge­setz­ge­bungs­zuständig­keit des Bun­des für das Sta­tus­recht der Be­am­ten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG ist es Sa­che des Bun­des­ge­setz­ge­bers, darüber zu ent­schei­den, ob und in­wie­weit die ver­fas­sungs-un­mit­tel­ba­re Gel­tung des sta­tus­be­zo­ge­nen Ver­bots kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men für Be­am­te im Hin­blick auf die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK ein­ge­schränkt wer­den soll.

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b) Das Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men muss für die­je­ni­gen Be­am­ten von vorn­her­ein nicht re­la­ti­viert wer­den, die in den von Art. 33 Abs. 4 GG er­fass­ten Be­rei­chen der öffent­li­chen Ver­wal­tung tätig sind. Nach die­ser Vor­schrift ist die Ausübung ho­heits­recht­li­cher Be­fug­nis­se als ständi­ge Auf­ga­be in der Re­gel An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu über­tra­gen, die in ei­nem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­verhält­nis ste­hen. Dem­nach muss der Dienst­herr zur Erfüllung der Auf­ga­ben der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung re­gelmäßig Be­am­te ein­set­zen; ei­ne Wahl zwi­schen dem Ein­satz von Be­am­ten und Ta­rif­beschäftig­ten be­steht in­so­weit nicht. Die­ser Be­am­ten­vor­be­halt fin­det sei­ne Recht­fer­ti­gung dar­in, dass der Be­am­ten­sta­tus auf­grund der be­son­de­ren Rech­te- und Pflich­ten­stel­lung be­son­de­re Gewähr für ei­ne qua­li­fi­zier­te, loya­le und ge­set­zes­treue Auf­ga­ben­erfüllung bie­tet (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 - 2 BvF 3/02 - BVerfGE 119, 247 <261>; Ur­teil vom 18. Ja­nu­ar 2012 - 2 BvR 133/10 - BVerfGE 130, 76 <111 f.>). Da­mit ver­weist Art. 33 Abs. 4 GG auf die be­son­de­ren Verläss­lich­keits- und Rechts­staat­lich­keits­ga­ran­ti­en des Be­rufs­be­am­ten­tums, die durch Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­recht­lich ab­ge­si­chert sind.

Die An­nah­me liegt na­he, dass die Ver­wal­tung, in der ho­heits­recht­li­che Be­fug­nis­se im Sin­ne des Art. 33 Abs. 4 GG aus­geübt wer­den, der Staats­ver­wal­tung im Sin­ne des Art. 11 Abs. 2 Satz 2 EM­RK ent­spricht, für de­ren An­gehöri­ge die durch Art. 11 Abs. 1 EM­RK gewähr­leis­te­ten Rech­te auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und die­se be­glei­ten­den kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men ein­ge­schränkt wer­den können. Zur ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung in die­sem Sin­ne dürf­ten ne­ben den Streit­kräften und der Po­li­zei sons­ti­ge Ord­nungs­kräfte, Rechts­pfle­ge, Steu­er­ver­wal­tung, Di­plo­ma­tie so­wie Ver­wal­tungs­stel­len auf Bun­des-, Lan­des- und Kom­mu­nal­ebe­ne gehören, die mit der Aus­ar­bei­tung von Rechts­ak­ten, de­ren Durchführung und mit ho­heit­li­chen Auf­sichts­funk­tio­nen be­traut sind. Nicht er­fasst sein dürf­ten et­wa die staat­li­chen Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen und sons­ti­ge Ein­rich­tun­gen der Da­seins­vor­sor­ge un­abhängig von ih­rer Rechts­form (vgl. Traul­sen, JZ 2013, 65 <69 f.>). Die prak­ti­ka­ble Ab­gren­zung der Be­rei­che ob­liegt dem Ge­setz­ge­ber.

c) Für die­je­ni­gen Be­rei­che der öffent­li­chen Ver­wal­tung, die nicht zur ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung im Sin­ne von Art. 33 Abs. 4 GG, Art. 11 Abs. 2 Satz 2

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EM­RK gehören, ob­liegt es der ver­fas­sungs­recht­lich nicht ge­bun­de­nen Ent­schei­dung der Dienst­herrn, ob sie zur Auf­ga­ben­erfüllung Be­am­te oder Ta­rif­beschäftig­te ein­set­zen (BVerfG, Be­schluss vom 19. Sep­tem­ber 2007 a.a.O. S. 267; Ur­teil vom 14. Fe­bru­ar 2012 - 2 BvL 4/10 - BVerfGE 130, 263 <297 f.>). Da­her können die Dienst­herrn die Kol­li­si­ons­la­ge zwi­schen dem Ver­bot des Art. 33 Abs. 5 GG und den Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK, die für die hier beschäftig­ten Be­am­ten be­steht, auf Dau­er da­durch auflösen, dass sie für die­se Ver­wal­tungs­be­rei­che, et­wa im öffent­li­chen Schul­we­sen, künf­tig nur noch Ta­rif¬beschäftig­te ein­stel­len (vgl. jetzt schon § 5 BBG, § 3 Abs. 2 Be­am­tStG). Außer­dem ist außer­halb des Be­reichs des Art. 33 Abs. 4 GG an ein Wahl­recht der Be­wer­ber zu den­ken, als Be­am­te oder als Ta­rif­beschäftig­te ein­ge­setzt zu wer­den, ggf. auch an ein Wahl­recht für be­reits er­nann­te Be­am­te, in die­sem Sta­tus zu blei­ben oder in ein Ta­rif­beschäftig­ten­verhält­nis zu wech­seln (vgl. Schu­bert, AöR 2012, 92 <116>).

Die vor­han­de­nen Be­am­ten können die von Art. 11 EM­RK ver­mit­tel­ten Rech­te auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men der­zeit nicht durch­set­zen: Zum ei­nen be­steht auf­grund der ein­sei­tig ho­heit­li­chen Fest­le­gung der Ar­beits­be­din­gun­gen kei­ne ta­riffähi­ge Si­tua­ti­on, so­dass kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men nach deut­schem Ar­beits­kampf­recht schon aus die­sem Grund nicht in Be­tracht kom­men. Zum an­de­ren er­streckt sich das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot kol­lek­ti­ver Kampf­maßnah­men nach Art. 33 Abs. 5 GG auch auf die Un­terstützung der­ar­ti­ger Maßnah­men der Ta­rif­beschäftig­ten.

Da­von aus­ge­hend muss der Ge­setz­ge­ber für die Be­am­ten außer­halb der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung nach dem Grund­satz der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich der sich ge­gen­sei­tig aus­sch­ließen­den Rechts­po­si­tio­nen aus Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 11 EM­RK her­beiführen. Zur Auflösung die­ser Kol­li­si­ons­la­ge ste­hen ihm in­so­weit ver­schie­de­ne Möglich­kei­ten of­fen, die be­reits jetzt in der Li­te­ra­tur dis­ku­tiert wer­den: Er­for­der­lich er­scheint je­den­falls ei­ne er­heb­li­che Er­wei­te­rung der Be­tei­li­gungs­rech­te der Ge­werk­schaf­ten in Rich­tung ei­nes Ver­hand­lungs­mo­dells. Die der­zeit ein­geräum­ten Be­tei­li­gungs­rech­te nach § 118 BBG, § 53 Be­am­tStG genügen nicht (Schu­bert, a.a.O. S. 109 f.). In Be­tracht kommt fer­ner ein Ver­hand­lungs- und Sch­lich­tungs­mo­dell un­ter pa­ritäti-
 


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scher Be­tei­li­gung der Ge­werk­schaf­ten in der Art des „Drit­ten Wegs“, wie es das Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Ein­rich­tun­gen der Kir­chen ent­wi­ckelt hat (Grei­ner, DÖV 2013, 623 <625 f.>; BAG, Ur­teil vom 20. No­vem­ber 2012 a.a.O.).

Er­wei­ter­te Be­tei­li­gungs­rech­te ändern nichts dar­an, dass kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men von Be­am­ten als Druck­mit­tel zur Durch­set­zung kon­kre­ter Ar­beits­be­din­gun­gen „ech­te“ Ta­rif­ver­hand­lun­gen über die Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen der Be­am­ten und da­mit ei­ne Ab­kehr von der ho­heit­li­chen Re­ge­lung des Be­am­ten­verhält­nis­ses vor­aus­set­zen. Ei­ne Öff­nung des Be­am­ten­rechts für ei­ne ta­rif­au­to­no­me Ge­stal­tung kommt für den Be­reich der in­ner­dienst­li­chen, so­zia­len und per­so­nel­len An­ge­le­gen­hei­ten der Be­am­ten in Be­tracht, wenn und so­weit die­se auf der Dienstel­le­nebe­ne durch Dienst­ver­ein­ba­run­gen mit dem Per­so­nal­rat ge­re­gelt wer­den können (Sei­fert, KritV 2009, 357 <373>).

Ei­ne darüber hin­aus­ge­hen­de Ta­rif­au­to­no­mie stellt den durch Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­nen Cha­rak­ter des Be­am­ten­verhält­nis­ses als öffent­lich-recht­li­ches Dienst- und Treue­verhält­nis in Fra­ge. Es ist zu be­sor­gen, dass der prägen­de, durch Art. 33 Abs. 5 GG vor­ge­ge­be­ne In­halt grund­le­gen­der Be­am­ten­pflich­ten wie der Pflich­ten zum vol­len be­ruf­li­chen Ein­satz oder zur Loya­lität an­ge­tas­tet würde, wenn die­se Pflich­ten ta­rif­ver­trag­lich kon­kre­ti­siert wer­den könn­ten. Bei­spiel­haft ist an die Pflicht zur un­ent­gelt­li­chen und ge­ring vergüte­ten Mehr­ar­beit zu den­ken. Bei ei­nem Weg­fall oder ei­ner Ab­schwächung der­ar­ti­ger Pflich­ten entfällt die Recht­fer­ti­gung für die le­bens­lan­ge Ali­men­ta­ti­on. Ent­spre­chen­des gilt für Al­ters­gren­zen für die Ein­stel­lung und den Ein­tritt in den Ru­he­stand, die ei­ne an­ge­mes­se­ne, die le­bens­lan­ge Al­ters­ver­sor­gung der Be­am­ten recht­fer­ti­gen­de Dau­er der Dienst­leis­tungs­ver­pflich­tung si­cher­stel­len (Ur­teil vom 23. Fe­bru­ar 2012 - BVerwG 2 C 76.10 - BVerw­GE 142, 59 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 54, je­weils Rn. 18 f.).


Ei­ne Son­der­stel­lung nimmt al­ler­dings die Be­am­ten­be­sol­dung ein. De­ren Ent­wick­lung steht seit je­her in ei­nem en­gen, durch den Ali­men­ta­ti­ons­grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­mit­tel­ten Zu­sam­men­hang mit der Ent­wick­lung der Gehälter der Ta­rif­beschäftig­ten, d.h. mit den Ta­rif­ab­schlüssen für den öffent­li­chen Dienst. Die nach Art. 33 Abs. 5 GG ge­bo­te­ne Amts­an­ge­mes­sen­heit der
 


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Ali­men­ta­ti­on be­misst sich vor al­lem auf­grund ei­nes Ver­gleichs mit den Net­to­ein­kom­men der Ta­rif­beschäftig­ten des öffent­li­chen Diens­tes. Vor­ran­gig an­hand die­ses Maßstabs ist zu be­ur­tei­len, ob die Be­am­ten­be­sol­dung ver­fas­sungs­wid­rig von der all­ge­mei­nen Ein­kom­mens­ent­wick­lung ab­ge­kop­pelt wird. Dies dürf­te der Fall sein, wenn der Ge­setz­ge­ber die Be­sol­dungs­ent­wick­lung an Pa­ra­me­ter knüpft, die die Ta­rif­ab­schlüsse für den öffent­li­chen Dienst nicht mehr in den Blick neh­men (BVerfG, Ur­teil vom 27. Sep­tem­ber 2005 - 2 BvR 1387/02 - BVerfGE 114, 258 <293 f.>; Be­schlüsse vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 <388>; BVerwG, Ur­tei­le vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerw­GE 131, 20 = Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94, je­weils Rn. 26 und vom 23. Ju­li 2009 - BVerwG 2 C 76.08 - Buch­holz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 108 Rn. 7 und 13).

Auf­grund die­ser Be­son­der­hei­ten kann die Be­am­ten­be­sol­dung in die Ta­rif­ver­hand­lun­gen für den öffent­li­chen Dienst ein­be­zo­gen wer­den, oh­ne die Ba­lan­ce des be­am­ten­recht­li­chen Re­ge­lungs­gefüges zu gefähr­den. Dies hätte zur Fol­ge, dass die Ge­werk­schaf­ten der Be­am­ten an den Ta­rif­ver­hand­lun­gen teil­neh­men und sich die Be­am­ten außer­halb der von Art. 33 Abs. 4 GG er­fass­ten Be­rei­che der öffent­li­chen Ver­wal­tung in­so­weit an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men be­tei­li­gen könn­ten.

Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob die en­gen Gren­zen ei­ner ta­rif­ver­trag­li­chen Ge­stal­tung des Be­am­ten­rechts für die Be­am­ten außer­halb der ge­nu­in ho­heit­li­chen Ver­wal­tung auf Dau­er auch dann auf­recht­er­hal­ten wer­den können, wenn sich die Dienst­herrn wei­ter­hin für den Ein­satz von Be­am­ten an Stel­le oder zu­sam­men mit Ta­rif­beschäftig­ten ent­schei­den. Auf­grund der neue­ren Recht­spre­chung des EGMR zu Art. 11 EM­RK be­steht je­den­falls ge­setz­ge­be­ri­scher Hand­lungs­be­darf.


9. Art. 28 der Eu­ropäischen Grund­rech­te­char­ta (Eu­GrCh), der ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Ar­beits­kampf­maßnah­men ein­sch­ließlich Streiks gewähr­leis­tet, ist nicht an­wend­bar.

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Die Char­ta gilt nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 Eu­GrCh für die Mit­glied­staa­ten aus­sch­ließlich bei der Durchführung des Rechts der Uni­on. Nach Art. 51 Abs. 2 Eu­GrCh dehnt sie den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts nicht über die Zuständig­kei­ten der Uni­on aus; sie be­gründet we­der neue Zuständig­kei­ten noch neue Auf­ga­ben der Uni­on (vgl. EuGH, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2013 - Rs. C-617/10 - Åker­berg Frans­son, NJW 2013, 1415 Rn. 19 ff.). Da­her ist das Recht der Mit­glied­staa­ten nur dann an den Grund­rech­ten der Char­ta zu mes­sen, wenn es in den Gel­tungs­be­reich des Uni­ons­rechts fällt (vgl. EuGH, Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2013 a.a.O. Rn. 19; BVerfG, Ur­teil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 90). Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn na­tio­na­les Recht er­las­sen wird, um ei­ne uni­ons­recht­li­che Um­set­zungs­pflicht zu erfüllen.


Auf­grund des­sen be­steht bei Re­ge­lun­gen des kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts - gleich wel­chen In­halts - kei­ne Bin­dung an Art. 28 Eu­GrCh, weil die­ses Rechts­ge­biet nicht nach in­halt­li­chen Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts zu ge­stal­ten ist. Auch nimmt Art. 28 Eu­GrCh aus­drück­lich auf die ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten und Ge­pflo­gen­hei­ten Be­zug. Es kommt nicht dar­auf an, ob und in­wie­weit es ei­ne Recht­set­zungs­kom­pe­tenz der Eu­ropäischen Uni­on ermöglicht, auch Re­ge­lun­gen des kol­lek­ti­ven Ar­beits­rechts zu er­las­sen (Nie­do­b­itek, ZBR 2010, 361 <364>).


10. Hätte sich die an­ge­foch­te­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung nicht während des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens er­le­digt, wäre der Se­nat be­rech­tigt ge­we­sen, die an­ge­mes­se­ne Dis­zi­pli­nar­maßnah­me un­ter Be­ach­tung des Ver­schlech­te­rungs­ver­bots auf­grund ei­ner ei­ge­nen Be­mes­sungs­ent­schei­dung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 4 LDG NRW fest­zu­set­zen (Ur­tei­le vom 15. De­zem­ber 2005 - BVerwG 2 A 4/04 - Buch­holz 235.1 § 24 BDG Nr. 1 Rn. 23, vom 27. Ju­ni 2013 - BVerwG 2 A 2.12 - IÖD 2013, 257 Rn. 9 und vom 25. Ju­li 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - NVwZ-RR 2014, 105 Rn. 9).

Die drei­ma­li­ge Ver­let­zung der Dienst­leis­tungs­pflicht löste ein dis­zi­pli­nar­recht­li­ches Sank­ti­ons­bedürf­nis aus. Die Gewähr­leis­tun­gen des Art. 11 EM­RK wa­ren nicht ge­eig­net, das ver­fas­sungs­recht­li­che Streik­ver­bot oh­ne ein Tätig­wer­den
 


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des Ge­setz­ge­bers außer Kraft zu set­zen. In An­be­tracht der Sach- und Rechts­la­ge hätte der Se­nat al­ler­dings ei­ne Geld­buße von 300 € für aus­rei­chend ge­hal­ten. Die Sank­tio­nie­rung dien­te dem Zweck, der Kläge­rin vor Au­gen zu führen, dass der Dienst­herr ihr Ver­hal­ten nicht hin­nahm. Da­durch soll­te sie von Wie­der­ho­lun­gen ab­ge­hal­ten wer­den. Die Kläge­rin war dis­zi­pli­na­risch nicht vor­be­las­tet. Sie hat­te die Streik­teil­nah­me der Schul­lei­tung an­gekündigt, so­dass die­se Ver­tre­tungs­re­ge­lun­gen tref­fen konn­te. Im Nach­hin­ein hat die Kläge­rin Ver­tre­tungs­stun­den in ei­nem Um­fang über­nom­men, der über den von ihr ver­ur­sach­ten Un­ter­richts­aus­fall hin­aus­ging.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 Vw­GO. Die Kos­ten­ver­tei­lung trägt dem Um­stand Rech­nung, dass die Kläge­rin ihr hauptsächli­ches An­lie­gen, ih­re Be­rech­ti­gung zur Streik­teil­nah­me fest­zu­stel­len, nicht er­reicht hat.


Domgörgen 

Dr. Heitz 

Dr. von der Wei­den

Dr. Har­tung Dol­lin­ger



Sach­ge­biet: BVerw­GE: ja
Be­am­ten­recht Fach­pres­se: ja

Rechts­quel­len:
GG Art. 33 Abs. 4 und 5; Art. 9 Abs. 3

EM­RK Art. 11

LDG NRW § 13 Abs. 2

Stich­wor­te:

Her­ge­brach­te Grundsätze des Be­rufs­be­am­ten­tums; Ta­rif­beschäftig­te; An­gehöri­ge des öffent­li­chen Diens­tes; Ko­ali­ti­ons­frei­heit; Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen; Recht auf kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men; Streik; Be­am­ten­streik; Streik­ver­bot; ge­nu­in ho­heit­li­che Staats­ver­wal­tung; Funk­ti­ons­vor­be­halt für Be­am­te; Leit- und Ori­en­tie­rungs­funk­ti­on des Eu­ropäischen Ge­richts­hofs für Men­schen­rech­te; in­ner­staat­li­che Um­set­zung völker­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen; Völker­rechts­freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes; kon­ven­ti­ons­kon­for­me Aus­le­gung; Be­tei­li­gungs­rech­te der Be­am­ten­ge­werk­schaf­ten; Er­le­di­gung ei­ner Dis­zi­pli­nar­verfügung.


Leit­satz:

Das be­am­ten­recht­li­che Ver­bot, an kol­lek­ti­ven Kampf­maßnah­men (Streiks) teil­zu­neh­men, gilt als her­ge­brach­ter Grund­satz nach Art. 33 Abs. 5 GG ver­fas­sungs­un­mit­tel­bar für al­le Be­am­ten un­abhängig von ih­rem Auf­ga­ben­be­reich.

Ein um­fas­sen­des Recht auf Ta­rif­ver­hand­lun­gen und kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men ist mit tra­gen­den Struk­tur­prin­zi­pi­en der durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG gewähr­leis­te­ten In­sti­tu­ti­on des Be­rufs­be­am­ten­tums un­ver­ein­bar.

Art. 11 EM­RK in sei­ner bin­den­den Aus­le­gung durch den Eu­ropäischen Ge­richts­hof für Men­schen­rech­te (EGMR) gewähr­leis­tet al­len An­gehöri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, die nicht in den Streit­kräften, der Po­li­zei und der ge­nui­nen Ho­heits­ver­wal­tung tätig sind, so­wie ih­ren Ge­werk­schaf­ten ein Recht auf Kol­lek­tiv­ver­hand­lun­gen und dar­auf be­zo­ge­ne kol­lek­ti­ve Kampf­maßnah­men.

Das sta­tus­be­zo­ge­ne Ver­bot nach Art. 33 Abs. 5 GG und die funk­ti­ons­be­zo­ge­nen Gewähr­leis­tun­gen nach Art.11 EM­RK sind in Be­zug auf Be­am­te, die außer­halb der ge­nui­nen Ho­heits­ver­wal­tung ein­ge­setzt sind, in­halt­lich mit­ein­an­der un­ver­ein­bar. Es ist Auf­ga­be des Ge­setz­ge­bers, die­se Kol­li­si­ons­la­ge auf­zulösen und im We­ge der prak­ti­schen Kon­kor­danz ei­nen Aus­gleich her­bei­zuführen.

Ei­ne Dis­zi­pli­nar­verfügung er­le­digt sich durch das Aus­schei­den des ge­maßre­gel­ten Be­am­ten aus dem Be­am­ten­verhält­nis.

Ur­teil des 2. Se­nats vom 27. Fe­bru­ar 2014 - BVerwG 2 C 1.13

I. VG Düssel­dorf vom 15.12.2010 - Az.: VG 31 K 3904/10.O -
II. OVG Müns­ter vom 07.03.2012 - Az.: OVG 3d A 317/11.O -

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