LAG Saar­land, Ur­teil vom 08.01.2014, 1 Sa 61/12

- 1 Sa 61/12 -
(2 Ca 258/11 ArbG Saarbrücken)
Verkündet
am 8. Ja­nu­ar 2014

gez. Cha­rous­set
Jus­tiz­beschäftig­te
als Ur­kunds­be­am­tin der
Geschäfts­stel­le

LAN­DES­AR­BEITS­GERICHT SAAR­LAND

UR­TEIL

Im Na­men des Vol­kes !

In dem Rechts­streit

des Herrn E.,

- Kläger und Be­ru­fungskläger -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

g e g e n

das Saar­land,

- be­klag­tes Land und be­ru­fungs­be­klag­tes Land -

Pro­zess­be­vollmäch­tig­te:

hat die Ers­te Kam­mer des Lan­des­ar­beits­ge­richts Saar­land auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 8. Ja­nu­ar 2014 durch den Präsi­den­ten des Lan­des­ar­beits­ge­richts Dier, die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Schäfer und den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Wol­ter

 

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für Recht er­kannt:

1. Die Be­ru­fung des Klägers ge­gen das am 9. Au­gust 2012 verkünde­te Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Saarbrücken (2 Ca 258/11) wird zurück­ge­wie­sen.

2. Der Kläger trägt die Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens.

3. Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Der Kläger macht ge­gen das be­klag­te Land Entschädi­gungs­ansprüche nach § 15 Ab­satz 2 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes (AGG) gel­tend.

Das be­klag­te Land hat­te mit ei­ner am 29. Ju­li 2010 im Amts­blatt des Lan­des veröffent­lich­ten Stel­len­aus­schrei­bung (Blatt 24 der Ak­ten) für den Be­reich des da­ma­li­gen Mi­nis­te­ri­ums ... ei­ne Stel­le als “Sach­be­ar­bei­te­rin/Sach­be­ar­bei­ters des ge­ho­be­nen Diens­tes“ aus-ge­schrie­ben, wo­bei der Sach­be­ar­bei­te­rin be­zie­hungs­wei­se dem Sach­be­ar­bei­ter ins­be­son­de­re die zu­wen­dungs­recht­li­che Ab­wick­lung von Förder­maß-nah­men, ins­be­son­de­re in EU-ko­fi­nan­zier­ten Be­rei­chen, ob­lie­gen soll­te. Hin-sicht­lich der An­for­de­run­gen an den Be­wer­ber be­zie­hungs­wei­se die Be­wer­be­rin heißt es in der Aus­schrei­bung un­ter an­de­rem:

„In­fra­ge kom­men Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber mit kaufmänni­schem bzw. be­triebs­wirt­schaft­li­chem Hoch­schul­ab­schluss (FH oder Ba­che­lor)."

Der Kläger be­warb sich mit ei­nem Schrei­ben vom 19. Au­gust 2010 (Blatt 25 der Ak­ten) auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le. Er hat in der Zeit von 1982 bis 1989 ein Stu­di­um der Be­triebs­wirt­schafts­leh­re an der Uni­ver­sität K. mit ei­nem Ab­schluss als Di­plom-Kauf­mann ab­sol­viert. De­tails ins­be­son­de­re hin­sicht­lich sei­ner Aus­bil­dung und sei­ner dar­an an­sch­ließen­den be­ruf­li­chen

 

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Tätig­kei­ten ein­sch­ließlich der da­bei ab­sol­vier­ten Wei­ter­bil­dungs­maßnah­men er­ge­ben sich aus ei­nem Le­bens­lauf (Blatt 26 und 27 der Ak­ten), den der Kläger sei­nem Be­wer­bungs­schrei­ben bei­gefügt hat­te.

Mit ei­nem Schrei­ben vom 5. No­vem­ber 2010 (Blatt 30 der Ak­ten) teil­te das be­klag­te Land, ver­tre­ten durch das da­ma­li­ge Mi­nis­te­ri­um ..., dem Kläger mit, dass sich das be­klag­te Land für ei­nen an­de­ren Be­wer­ber ent­schie­den ha­be. Mit ei­nem Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 2010 (Blatt 31 und 32 der Ak­ten) mach­ten die Rechts­anwälte des Klägers, sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten in dem vor­lie­gen­den Rechts­streit, ge­gen das be­klag­te Land ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Ab­satz 2 AGG gel­tend, und zwar un­ter Hin­weis dar­auf, dass der Kläger – er ist mit ei­nem Grad von 50 als schwer­be­hin­der­ter Mensch an­er­kannt – von dem be­klag­ten Land auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den sei. Der Kläger sei ent­ge­gen ei­ner sich aus § 82 des Neun­ten Teils des So­zi­al­ge­setz­bu­ches (SGB IX) er­ge­ben­den da­hin­ge­hen­den Ver­pflich­tung von dem be­klag­ten Land nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den. Außer­dem sei da­von aus­zu­ge­hen, dass das be­klag­te Land die Stel­le nicht bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­mel­det ha­be. Dem Kläger ste­he da­her ge­gen das be­klag­te Land ei­ne Entschädi­gung in Höhe von drei Brut­to­mo­nats­gehältern, be­rech­net nach der Ent­gelt­grup­pe 11, Stu­fe 3 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder zu, und da­mit in Höhe ei­nes Be­tra­ges von 9.459,42 €. Nach­dem das be­klag­te Land die von dem Kläger gel­tend ge­mach­ten Ansprüche – un­ter Hin­weis dar­auf, dass der Kläger im Hin­blick auf sei­nen Hoch­schul­ab­schluss als Di­plom-Kauf­mann den in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­ten Aus­bil­dungs­vor­aus­set­zun­gen, nämlich ei­nem Fach­hoch­schul-Ab­schluss oder ei­nem Ba­che­lor-Ab­schluss, nicht ent­spro­chen ha­be – zurück­ge­wie­sen hat­te, und zwar zu­letzt mit ei­nem Schrei­ben vom 28. März 2011, hat der Kläger durch sei­ne Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten Kla­ge er­ho­ben. Die Kla­ge­schrift ist am 29. März 2011 bei dem Ar­beits­ge­richt Saarbrücken ein­ge­gan­gen und wur­de dem be­klag­ten Land am 5. April 2011 zu­ge­stellt.

Auch mit der Kla­ge­schrift macht der Kläger gel­tend, er sei von dem be­klag­ten Land we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert wor­den. Das be­klag­te Land ha­be ihn ent­ge­gen ei­ner da­hin­ge­hen­den Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, ob­wohl das be­klag­te Land auf­grund des Be­wer­bungs­schrei­bens von sei­ner Schwer-

 

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be­hin­de­rung Kennt­nis ge­habt ha­be. Von ei­ner Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ha­be das be­klag­te Land nicht ab­se­hen dürfen, denn er sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le nicht of­fen­sicht­lich fach­lich un­ge­eig­net ge­we­sen. Dass er gleich­wohl nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei, recht­fer­ti­ge nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts die Ver­mu­tung, dass er we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wor­den sei, mit der Fol­ge, dass das be­klag­te Land nach § 22 AGG be­wei­sen müsse, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gun­gen vor­lie­ge. Darüber hin­aus sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Stel­le auch nicht bei der Bun­des­agen­tur für Ar­beit ge­mel­det wor­den sei, was nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts eben­falls ein In­diz für die Be­nach­tei­li­gung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers sei. Und schließlich sei auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die in dem Mi­nis­te­ri­um ... des be­klag­ten Lan­des ein­ge­rich­te­te Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ent­ge­gen § 81 Ab­satz 1 Satz 4 und 6 SGB IX bei der Stel­len­be­set­zung nicht be­tei­ligt wor­den sei; je­den­falls ha­be die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu ihm kei­nen Kon­takt auf­ge­nom­men. Die von dem be­klag­ten Land zu zah­len­de Entschädi­gung wer­de der Höhe nach in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt, sol­le je­doch nicht un­ter ei­nem Be­trag von 9.459,42 €, nämlich drei Brut­to­mo­nats­gehältern, lie­gen.

Der Kläger hat in ers­ter In­stanz be­an­tragt,

das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne Entschädi­gung zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wer­de, die je­doch nicht un­ter 9.459,42 € lie­gen soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. April 2011.

Das be­klag­te Land hat in ers­ter In­stanz be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land hat in ers­ter In­stanz gel­tend ge­macht, es lie­ge kei­ne Dis­kri­mi­nie­rung des Klägers vor. Der Kläger ha­be trotz sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­den müssen, denn er sei für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net ge­we­sen. Auf

 

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die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le hätten sich ins­ge­samt 72 Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber be­wor­ben. Da­von hätten ins­ge­samt 15 Be­wer­be­rin­nen be­zie­hungs­wei­se Be­wer­ber über ei­nen Uni­ver­sitätsab­schluss verfügt, die meis­ten da­von als Di­plom-Kauf­mann oder mit ei­nem Mas­ter-Ab­schluss. Al­le Be­wer­ber be­zie­hungs­wei­se Be­wer­be­rin­nen mit ei­nem uni­ver­sitären Hoch­schul­ab­schluss sei­en, wie sich aus der Ma­trix der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber (Blatt 57 bis 60 der Ak­ten) er­ge­be, von An­fang an nicht berück­sich­tigt wor­den, weil sie die Vor­aus­set­zun­gen der Stel­len­aus­schrei­bung of­fen­sicht­lich nicht erfüll­ten. Sie sei­en über­qua­li­fi­ziert ge­we­sen. Der Stel­len­aus­schrei­bung sei klar und un­miss­verständ­lich zu ent­neh­men ge­we­sen, dass es sich um die Aus­schrei­bung ei­ner Stel­le “nur“ für den ge­ho­be­nen Dienst han­de­le, al­so für ei­ne Stel­le ab der Ent­gelt­grup­pe 9 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder, und für die­se “Lauf­bahn“ le­dig­lich Be­wer­ber mit ei­nem Fach­hoch­schul-Ab­schluss oder mit ei­nem Ba­che­lor-Ab­schluss in Be­tracht kämen. Es sei Sa­che des Ar­beit­ge­bers, das An­for­de­rungs­pro­fil für ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu be­stim­men. Ein uni­ver­sitärer Di­plom-Ab­schluss sei für die Stel­le ge­ra­de nicht er­for­der­lich und im Hin­blick auf ei­ne da­mit ver­bun­de­ne Über­qua­li­fi­zie­rung auch nicht gewünscht ge­we­sen. Bei der aus­ge­schrie­be­nen Tätig­keit ha­be es sich um ei­ne “ein­fa­che“ Sach­be­ar­bei­tertätig­keit ge­han­delt. Ein uni­ver­sitärer Ab­schluss wer­de von dem be­klag­ten Land nur dann vor­aus­ge­setzt, wenn ei­ne Stel­le im höhe­ren Dienst und da­mit in ei­ner an­de­ren “Lauf­bahn“, nämlich ent­spre­chend ei­ner Ein­grup­pie­rung ab der Ent­gelt­grup­pe Zif­fer 13 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder, aus­ge­schrie­ben wer­de. Hin­ter­grund für die seit Jah­ren von dem be­klag­ten Land – un­abhängig da­von, um wel­che Stel­le es da­bei ge­he – prak­ti­zier­te re­strik­ti­ve Hand­ha­bung, kei­ne über­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber ein­zu­stel­len, sei, dass so die Ge­fahr ei­ner Frus­tra­ti­on we­gen ei­ner man­geln­den Aus­las­tung oder die Ge­fahr von “Rang­ord­nungskämp­fen“ un­ter den Beschäftig­ten mit dem bes­ser qua­li­fi­zier­ten “Neu­en“ ver­mie­den wer­den soll­ten. Ge­gen die von dem Kläger gel­tend ge­mach­te Dis­kri­mi­nie­rung spre­che im Übri­gen, dass sich zwei wei­te­re Schwer­be­hin­der­te be­wor­ben hätten und die­se – weil sie im Ge­gen­satz zu dem Kläger nicht of­fen­sicht­lich un­ge­eig­net ge­we­sen sei­en, zum Bei­spiel im Hin­blick auf ei­ne an ei­ner Fach­hoch­schu­le er­wor­be­ne Qua­li­fi­ka­ti­on als Di­plom-Ver­wal­tungs­wirt – zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sein, wo­bei bei ei­nem der bei­den Be­wer­ber so­gar ein Grad der Be­hin­de­rung von 70 vor­ge­le­gen ha­be. Im Übri­gen sei­en, so hat das be­klag­te Land schließlich noch gel­tend ge­macht, auch

 

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Zwei­fel an­ge­bracht, wenn ein Di­plom-Kauf­mann mit ei­nem Uni­ver­sitätsab­schluss ernst­haft be­haup­te, mit der Stel­le ei­nes “ein­fa­chen“ Sach­be­ar­bei­ters mit ei­ner Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe 9 des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder länger­fris­tig zu­frie­den zu sein, denn für ei­ne sol­che Tätig­keit würden nach den ta­rif­ver­trag­li­chen Re­ge­lun­gen rund 1.000 € net­to we­ni­ger ge­zahlt als für ei­ne Tätig­keit, die ei­nem Hoch­schul­ab­sol­ven­ten „zu­ste­he“.

Dem hat der Kläger in der Fol­ge ent­ge­gen­ge­hal­ten, das be­klag­te Land ha­be von sei­ner Ein­la­dung zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch nicht im Hin­blick auf ei­ne “Über­qua­li­fi­ka­ti­on“ ab­se­hen dürfen. Das be­klag­te Land ha­be den be­triebs­wirt­schaft­li­chen Hoch­schul­ab­schluss des Ba­che­lor als uni­ver­sitären Hoch­schul­ab­schluss als aus­rei­chend er­ach­tet, um die An­for­de­run­gen der Stel­le zu erfüllen. Bei dem Ba­che­lor han­de­le es sich um das uni­ver­sitäre Grund­stu­di­um, so dass er als Di­plom-Kauf­mann je­den­falls die Fach­kennt­nis­se auf­wei­se, die im Rah­men ei­nes Ba­che­lor-Stu­di­ums der Be­triebs­wirt­schafts­leh­re er­wor­ben würden. Dem­gemäß sei es auch un­zulässig ge­we­sen, ihn und auch al­le an­de­ren Di­plom-Kauf­leu­te als un­ge­eig­net ein­zu­stu­fen und sie aus dem Be­wer­bungs­ver­fah­ren her­aus­zu­neh­men. Es sei zunächst dem Be­wer­ber selbst zu über­las­sen, mit wel­cher Qua­li­fi­ka­ti­on er ar­bei­ten wol­le. Er, der Kläger, hätte sich je­den­falls gut vor­stel­len können, die Stel­le bei dem be­klag­ten Land aus­zufüllen, auch hätte ihn die Stel­le oh­ne Frus­tra­tio­nen aus­gefüllt. So­weit die Be­klag­te auf “Rang­ord­nungskämp­fe“ ver­wei­se, han­de­le es sich zum ei­nen um ei­nen pau­scha­len und da­her nicht ein­las­sungs-fähi­gen Vor­trag, zum an­de­ren ge­be es an­de­re Mit­tel und We­ge, sol­che Aus­ein­an­der­set­zun­gen zwi­schen den Beschäftig­ten zu ver­mei­den. Mit Nicht­wis­sen müsse be­strit­ten wer­den, dass zwei an­de­re schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den sei­en. Es ge­he auch nicht um die Be­nach­tei­li­gung der schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber an sich, son­dern um sei­ne ei­ge­ne kon­kre­te Be­nach­tei­li­gung als schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber in dem Be­wer­bungs­ver­fah­ren. Auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ha­be er sich ent­ge­gen den von dem be­klag­ten Land in­so­weit vor­ge­brach­ten Zwei­feln auch ernst­haft be­wor­ben. Zwi­schen­zeit­lich ha­be er ei­ne Halb­tags­stel­le im öffent­li­chen Dienst auf­ge­nom­men, und zwar in ei­ner Po­si­ti­on des ge­ho­be­nen Diens­tes mit ei­ner Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe 9.

 

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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ar­beits­ge­richt hat aus­geführt, dem Kläger ste­he der gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch nicht zu. Zwar ha­be der Kläger ei­nen sol­chen Entschädi­gungs­an­spruch frist­gemäß gel­tend ge­macht und an­sch­ließend eben­falls frist­ge­recht Kla­ge er­ho­ben. Ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Be­hin­de­rung sei je­doch nicht zu er­ken­nen. Der Kläger sei von dem be­klag­ten Land zu Recht nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den, weil er im Sin­ne von § 82 Satz 3 SGB IX of­fen­sicht­lich fach­lich nicht ge­eig­net ge­we­sen sei. Ob ein Be­wer­ber of­fen­sicht­lich nicht über die not­wen­di­ge fach­li­che Eig­nung verfüge, be­ur­tei­le sich nach den Aus­bil­dungs- und Prüfungs­vor­aus­set­zun­gen für die zu be­set­zen­de Stel­le so­wie nach den ein­zel­nen Auf­ga­ben­ge­bie­ten. Die­se Vor­aus­set­zun­gen würden durch die in der Stel­len­aus­schrei­bung ge­for­der­ten Qua­li­fi­ka­ti­ons­merk­ma­le kon­kre­ti­siert, wo­bei das von dem Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes in der Stel­len­aus­schrei­bung fest­ge­leg­te An­for­de­rungs­pro­fil die ob­jek­ti­ven An­for­de­run­gen der Stel­le ab­bil­den müsse. Aus­ge­hend von die­sen Grundsätzen sei der Kläger ob­jek­tiv über­qua­li­fi­ziert ge­we­sen, wes­halb er den An­for­de­run­gen der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le nicht ent­spro­chen ha­be. Das An­for­de­rungs­pro­fil erfülle so­wohl der­je­ni­ge Be­wer­ber nicht, der die ge­for­der­te Aus­bil­dung nicht auf­wei­se, als auch der­je­ni­ge, der ei­ne höhe­re Aus­bil­dung auf­wei­se und da­mit als über­qua­li­fi­ziert an­zu­se­hen sei. Nach Ar­ti­kel 33 Ab­satz 2 des Grund­ge­set­zes (GG) müsse der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber die Stel­le dem bes­ten Be­wer­ber über­tra­gen. Da­bei sei die Aus­bil­dung ein we­sent­li­ches Kri­te­ri­um für die zu tref­fen­de Aus­wah­l­ent­schei­dung. Auf­grund der un­ter­schied­li­chen Lauf­bah­nen im öffent­li­chen Dienst würden von den Be­wer­bern grundsätz­lich un­ter­schied­li­che Qua­li­fi­ka­tio­nen ab­ver­langt. Für die Lauf­bahn des ge­ho­be­nen Diens­tes, die in dem Be­reich des Ta­rif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst der Länder den Ent­gelt­grup­pen 9 bis 12 ent­spre­che, wer­de grundsätz­lich ein Fach­hoch­schul-Stu­di­um oder ein Ba­che­lor-Ab­schluss ge­for­dert. Für die Lauf­bahn des höhe­ren Diens­tes wer­de hin­ge­gen ein Uni­ver­sitätsab­schluss ver­langt, und zwar ent­we­der auf­grund der bis­he­ri­gen Stu­di­en­ord­nun­gen oder als Mas­ter-Ab­schluss. Da der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ge­hal­ten sei, den je­weils bes­ten Be­wer­ber be­zie­hungs­wei­se die je­weils bes­te Be­wer­be­rin für die Stel­le aus­zuwählen, wäre, so führt das Ar­beits­ge­richt wei­ter aus, bei im Übri­gen glei­cher Eig­nung stets der­je­ni­ge aus­zuwählen, der den bes­se­ren oder ge­ge­be­nen­falls höhe­ren Uni­ver­sitätsab­schluss vor­wei­sen könne. Ließe der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber im Be­reich des ge­ho­be­nen Diens­tes auch Be­wer­ber zu, die die

 

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Eig­nung für die Lauf­bahn des höhe­ren Diens­tes durch den Ab­schluss ei­nes Mas­ter-Stu­di­en­gangs nach­wei­sen könn­ten, so führe dies da­zu, dass die­se bei im Übri­gen glei­cher Eig­nung an­de­re Mit­be­wer­ber, die mit ei­nem Ba­che­lor-Ab­schluss oder ei­nem Fach­hoch­schul-Ab­schluss die übli­chen Vor­aus­set­zun­gen für den ge­ho­be­nen Dienst erfüll­ten, ver­dräng­ten. Ein sol­cher Ver­drängungs­wett­be­werb würde je­doch zu ei­ner Be­nach­tei­li­gung der an sich für den ge­ho­be­nen Dienst ge­eig­ne­ten Be­wer­ber führen. Des­halb sei der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber zur Wah­rung der An­for­de­run­gen des Ar­ti­kels 33 Ab­satz 2 GG ge­hal­ten, grundsätz­lich le­dig­lich die Per­so­nen für ei­ne be­stimm­te Lauf­bahn zu­zu­las­sen, die die ent­spre­chen­den Vor­aus­set­zun­gen auf­wie­sen, und nicht auch die Be­wer­ber höhe­rer Lauf­bah­nen. Dem­gemäß ha­be hier das be­klag­te Land auch so ver­fah­ren dürfen. Be­reits auf­grund des Tex­tes der Stel­len­aus­schrei­bung sei er­kenn­bar ge­we­sen, dass über­qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber nicht ge­nom­men würden. Aus der Aus­schrei­bung er­ge­be sich nämlich ex­pli­zit, dass ei­ne Sach­be­ar­bei­te­rin be­zie­hungs­wei­se ein Sach­be­ar­bei­ter des ge­ho­be­nen Diens­tes ge­sucht wer­de, so dass sich die Aus­schrei­bung aus­sch­ließlich an Per­so­nen rich­te, die ei­nen Fach­hoch­schul-Ab­schluss oder ei­nen Ba­che­lor-Ab­schluss vor­wei­sen könn­ten.

Da­ge­gen wen­det sich der Kläger mit sei­ner Be­ru­fung. Er hält die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts für un­zu­tref­fend. Um dies zu be­gründen, wie­der­holt, ergänzt und ver­tieft er sei­nen Vor­trag ers­ter In­stanz. Er macht ins­be­son­de­re gel­tend, das Ar­beits­ge­richt ha­be den Be­griff der of­fen­sicht­lich feh­len­den fach­li­chen Eig­nung ver­kannt und sei da­von aus­ge­hend zu Un­recht zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass er nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ha­be ein­ge­la­den wer­den müssen. Es sei kein recht­li­cher Ge­sichts­punkt er­kenn­bar, wes­halb nicht auch ein ver­meint­lich "über­qua­li­fi­zier­ter Be­wer­ber" die Chan­ce ha­ben sol­le, in ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch sei­ne Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le dar­zu­le­gen. Für die Fra­ge, ob ei­nem Be­wer­ber die fach­li­che Eig­nung of­fen­sicht­lich feh­le, sei im öffent­li­chen Dienst auf die veröffent­lich­te Stel­len­aus­schrei­bung und das dar­in ent­hal­te­ne An­for­de­rungs­pro­fil ab­zu­stel­len. Da­bei ha­be der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber das An­for­de­rungs­pro­fil aus­sch­ließlich nach ob­jek­ti­ven Kri­te­ri­en fest­zu­le­gen. Ei­ne Ein­engung des Krei­ses der nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung zu ver­glei­chen­den Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber um ein öffent­li­ches Amt dürfe nur auf­grund sach­li­cher Erwägun­gen er­fol­gen. Mit dem An­for­de­rungs­pro­fil in ei­ner Stel­len­aus­schrei­bung stel­le der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber le­dig­lich Min-

 

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de­st­an­for­de­run­gen auf. Dass der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber be­rech­tigt wäre, auch Ma­xi­mal­an­for­de­run­gen zu kon­sta­tie­ren, sei, so­weit er­sicht­lich, je­den-falls bis­her durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung noch nicht fest­ge­stellt wor­den. Da es bei der Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils um die ord­nungs­gemäße Auf­ga­ben­er­le­di­gung ge­he, er­ge­be die Vor­ga­be von Ma­xi­mal­an­for­de­run­gen auch kei­nen Sinn und wi­der­spre­che dem Grund­satz, dass der Zu­gang zu öffent­li­chen Ämtern je­der­mann of­fen ste­hen müsse. Dies sei auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der grund­ge­setz­lich geschütz­ten Be­rufs­frei­heit von Be­deu­tung. Rechts­ir­rig ge­he das Ar­beits­ge­richt auch da­von aus, dass bei ei­ner Zu­las­sung “über­qua­li­fi­zier­ter Be­wer­ber“ zwin­gend ei­ne Ver­drängung ge­eig­ne­ter Be­wer­ber für den ge­ho­be­nen Dienst durch Be­wer­ber mit ei­ner Eig­nung für den höhe­ren Dienst er­fol­gen würde. Ab­zu­stel­len sei nämlich bei glei­cher Eig­nung nicht nur auf die for­mel­le “Über­qua­li­fi­ka­ti­on“, son­dern auch auf an­de­re Kri­te­ri­en. Das Ar­beits­ge­richt ver­ken­ne zu­dem, dass es auch bei for­mal glei­cher Qua­li­fi­ka­ti­on von Mit­ar­bei­tern zu “Rang­ord­nungskämp­fen“ kom­men könne. Ab­ge­se­hen da­von dürfe auch kei­nem Be­wer­ber die Möglich­keit ge­nom­men wer­den, sich auf ei­ne Po­si­ti­on zu be­wer­ben, hin­sicht­lich de­rer er das An­for­de­rungs­pro­fil vollständig erfülle. Es könne nämlich gu­te Gründe ge­ben, die ei­nen Be­wer­ber da­zu be­weg­ten, auch ei­ne for­mal nied­ri­ger qua­li­fi­zier­te Stel­le an­zu­tre­ten. Er, der Kläger, ha­be während sei­ner lan­gen Ar­beits­lo­sig­keit fest­stel­len müssen, dass Stel­len im höhe­ren Dienst des öffent­li­chen Diens­tes nur sel­ten aus­ge­schrie­ben würden, Po­si­tio­nen des ge­ho­be­nen Diens­tes aber re­gelmäßig zur Be­set­zung anstünden.

Der Kläger be­an­tragt,

un­ter Auf­he­bung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts das be­klag­te Land zu ver­ur­tei­len, an ihn ei­ne Entschädi­gung zu zah­len, de­ren Höhe in das Er­mes­sen des Ge­richts ge­stellt wer­de, die je­doch nicht un­ter 9.459,42 € lie­gen soll­te, nebst Zin­sen in Höhe von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 6. April 2011.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

 

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Das be­klag­te Land hält die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts für zu­tref­fend. Das be­klag­te Land ver­weist er­neut dar­auf, dass dem Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes bei der Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils für ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le ein von der Ver­fas­sung gewähr­leis­te­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kom­me, der nur ei­ner ein­ge­schränk­ten ge­richt­li­chen Kon­trol­le un­ter­lie­ge. Von vorn­her­ein Be­wer­ber aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren her­aus­zu­neh­men, die über­qua­li­fi­ziert sei­en, die­ne ei­ner ge­ord­ne­ten öffent­li­chen Ver­wal­tung, da an­dern­falls ein Ver­drängungs­wett­be­werb “von oben nach un­ten“ er­fol­ge. Über die von dem Kläger ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung, es sei kein recht­li­cher Ge­sichts­punkt er­kenn­bar, wes­halb nicht auch ein ver­meint­lich “über­qua­li­fi­zier­ter Be­wer­ber“ die Chan­ce ha­ben sol­le, in ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch sei­ne Eig­nung für die Stel­le dar­zu­le­gen, möge man un­ter Ju­ris­ten strei­ten können. Mit ei­ner et­wai­gen Be­nach­tei­li­gung schwer­be­hin­der­ter Be­wer­ber ha­be dies aber über­haupt nichts zu tun. Selbst wenn in der Stel­len­aus­schrei­bung das An­for­de­rungs­pro­fil in un­zulässi­ger Wei­se ver­engt wor­den sei, hätte sich der Kläger, so macht das be­klag­te Land wei­ter gel­tend, zu­dem nicht nur be­wer­ben können, son­dern auch im Fall ei­ner sei­ner Auf­fas­sung nach un­zulässi­gen Ab­leh­nung vorläufi­gen Rechts­schutz bei dem Ar­beits­ge­richt in An­spruch neh­men können mit dem Ziel, die Be­set­zung der Stel­le zu ver­hin­dern. Im Übri­gen sei dar­auf zu ver­wei­sen, das es zwar ein In­diz für ei­ne Dis­kri­mi­nie­rung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers dar­stel­le, wenn er ent­ge­gen der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 82 Satz 2 SGB IX nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wer­de. Die­ses In­diz wer­de je­doch wi­der­legt, wenn der Ar­beit­ge­ber schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber, die das An­for­de­rungs­pro­fil erfüll­ten, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den ha­be, was hier ge­sche­hen sei, denn sämt­li­che schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber, die die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Dienst erfüllt hätten, sei­en zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wor­den. Es ha­be hier auch nicht Sinn und Zweck ei­nes Vor­stel­lungs­gespräches sein können, den öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber von der Eig­nung des schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers zu über­zeu­gen. Die Eig­nung des Klägers sei nicht in Fra­ge ge­stellt wor­den, viel­mehr sei der Kläger über­qua­li­fi­ziert ge­we­sen. Wenn ei­ne Stel­le im ge­ho­be­nen Dienst von ihm, dem be­klag­ten Land, aus­ge­schrie­ben wer­de, so würden – in Ab­stim­mung mit der Per­so­nal­ver­tre­tung und der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung – aus den in ers­ter In­stanz be­reits dar­ge­leg­ten Gründen grundsätz­lich nur Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, die die Vor­aus­set­zun­gen für den ge­ho­be­nen Dienst erfüll­ten, nicht auch sol­che,

 

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die über­qua­li­fi­ziert sei­en. Es sei zu un­ter­stel­len, dass der Kläger auf­grund sei­ner Be­rufs­aus­bil­dung und sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on für den höhe­ren Ver­wal­tungs­dienst al­len Mit­be­wer­bern des ge­ho­be­nen Ver­wal­tungs­diens­tes qua­li­ta­tiv über­le­gen sei. Würde man des­halb nach Ar­ti­kel 33 Ab­satz 2 GG auf die Qua­li­fi­ka­ti­on ab­stel­len, so hätte dies, so führt das be­klag­te Land wei­ter aus, zur Fol­ge, dass der Kläger auf je­den Fall, wenn es kei­ne wei­te­ren ver­gleich-ba­ren Be­wer­ber mit der Qua­li­fi­ka­ti­on für den höhe­ren Ver­wal­tungs­dienst ge­ge­ben hätte, auf je­den Fall hätte ein­ge­stellt wer­den müssen. Nicht nur die nicht­be­hin­der­ten Be­wer­ber mit der Qua­li­fi­ka­ti­on für den ge­ho­be­nen Dienst, son­dern ins­be­son­de­re auch die schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber mit der Qua­li­fi­ka­ti­on für den ge­ho­be­nen Dienst würden da­durch be­nach­tei­ligt wer­den. Es be­ste­he auch ei­ne Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Per­so­nal­ab­tei­lung des Mi­nis­te­ri­ums ... ei­ner­seits und der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an­de­rer­seits, dass Letz­te­re nicht über al­le ein­ge­hen­den Be­wer­bun­gen in­for­miert wer­den müsse. Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung se­he sich außer­stan­de, bei ständig stei­gen­den Be­wer­bungs­zah­len al­le Be­wer­bun­gen zu über­prüfen. Des­we­gen ha­be man sich mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung da­hin­ge­hend verständigt, dass die­se nur über die in die nähe­re Aus­wahl kom­men­den Be­wer­ber in­for­miert wer­de und ihr die ent­spre­chen­den Un­ter­la­gen vor­ge­legt würden. Da der Kläger nicht in die en­ge­re Aus­wahl ge­kom­men sei, sei­en der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des Klägers auch nicht vor­ge­legt wor­den. Da­bei sei auch noch ein­mal dar­an zu er­in­nern, dass zwi­schen der Per­so­nal­ab­tei­lung des Mi­nis­te­ri­ums ei­ner­seits und dem Per­so­nal­rat so­wie der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an­de­rer­seits Kon­sens da­hin be­ste­he, dass höher qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber im Be­wer­bungs­ver­fah­ren nicht zu berück­sich­ti­gen sei­en. Das gel­te so­wohl für nicht­be­hin­der­te als auch für be­hin­der­te Be­wer­ber. In die­sem Zu­sam­men­hang sei auch zu be­den­ken, dass es Sinn und Zweck ei­nes Vor­stel­lungs­gespräches aus­sch­ließlich sei, dass der be­hin­der­te Be­wer­ber den po­ten­ti­el­len Ar­beit­ge­ber trotz sei­ner Be­hin­de­rung von sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on über­zeu­gen könne. Das sei hier aber über­haupt nicht das Pro­blem ge­we­sen. An der Qua­li­fi­ka­ti­on des Klägers ha­be nie­mand ge­zwei­felt. Die Aus­schrei­bung für die Stel­le sei auch da­hin zu ver­ste­hen ge­we­sen, dass der Fach­hoch­schul­ab­schluss be­zie­hungs­wei­se der Ba­che­lor-Ab­schluss als Höchst­qua­li­fi­ka­ti­on ge­for­dert würden. Die­se Art der Aus­schrei­bung ent­spre­che der bis­he­ri­gen Pra­xis des Mi­nis­te­ri­ums und es sei­en da­her bis­lang auch stets und oh­ne Aus­nah­me Be­wer­ber mit ei­ner höhe­ren Qua­li­fi­ka­ti­on aus dem Be-

 

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wer­bungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wor­den. Dem­gemäß wer­de auch kein Be­wer­ber, der die Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­stel­lung in den höhe­ren Ver­wal­tungs­dienst erfülle, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den, wenn ei­ne Stel­le für den ge­ho­be­nen Dienst aus­ge­schrie­ben wor­den sei. Ent­ge­gen der An­nah­me des Klägers sei die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le, der Ver­pflich­tung nach § 81 Ab­satz 1 Satz 2 SGB IX ent­spre­chend, auch der Agen­tur für Ar­beit in S. ge­mel­det wor­den. Vor­sorg­lich sei dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die von dem Kläger gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­for­de­rung der Höhe nach weit über­setzt sei.

We­gen der Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den Tat­be­stand und die Ent­schei­dungs­gründe des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts (Blatt 96 bis 108 der Ak­ten), auf die Schriftsätze der Par­tei­en in ers­ter und zwei­ter In­stanz so­wie auf die Nie­der­schrif­ten über die Ter­mi­ne zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer vom 7. Au­gust 2013 (Blatt 189 bis 194 der Ak­ten) und vom 8. Ja­nu­ar 2014 (Blatt 258 bis 267 der Ak­ten) Be­zug ge­nom­men. Mit ei­nem Aufklärungs­be­schluss vom 7. Au­gust 2013 (Blatt 190 bis 194 der Ak­ten) und ei­ner ge­richt­li­chen Verfügung vom 3. De­zem­ber 2013 (Blatt 234 bis 236 der Ak­ten) hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Par­tei­en auf recht­li­che und tatsächli­che Ge­sichts­punk­te hin­ge­wie­sen, auf die es für die Ent­schei­dung an-kom­men konn­te, wor­auf­hin die Par­tei­en ergänzend vor­ge­tra­gen ha­ben. In dem letz­ten Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung, auf den das vor­lie­gen­de Ur­teil er­gan­gen ist, hat die Kam­mer Be­weis er­ho­ben durch Ver­neh­mung von Zeu­gen; we­gen des Er­geb­nis­ses der Be­weis­auf­nah­me wird auf die Sit­zungs­nie­der­schrift vom 8. Ja­nu­ar 2014 (Blatt 258 bis 267 der Ak­ten) Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist nicht be­gründet. Das Ar­beits­ge­richt ist zu Recht zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass dem Kläger der gel­tend ge­mach­te Entschädi­gungs­an­spruch nicht zu­steht. Das Vor­brin­gen des Klägers im Be­ru­fungs­ver­fah­ren und die von der Kam­mer durch­geführ­te Be­weis­auf­nah­me recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung.

 

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I. Ziel des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes ist es, Be­nach­tei­li­gun­gen un­ter an­de­rem we­gen ei­ner Be­hin­de­rung zu ver­hin­dern oder zu be­sei­ti­gen (§ 1 AGG). Nach § 7 Ab­satz 1 AGG dürfen Beschäftig­te nicht aus ei­nem der in § 1 AGG ge­nann­ten Gründe be­nach­tei­ligt wer­den. Bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot ist der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu er­set­zen (§ 15 Ab­satz 1 AGG). We­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Vermögens­scha­den ist, kann der oder die Beschäftig­te nach § 15 Ab­satz 2 AGG ei­ne an­ge­mes­se­ne Entschädi­gung in Geld ver­lan­gen, wo­bei die Entschädi­gung, wenn sich der Beschäftig­te auf ei­ne aus­ge­schrie­be­ne Stel­le be­wor­ben hat­te, aber nicht ein­ge­stellt wur­de, auf ma­xi­mal drei Mo­nats­gehälter be­grenzt ist, wenn der oder die Beschäftig­te auch bei ei­ner be­nach­tei­li­gungs­frei­en Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den wäre. Den zu­letzt ge­nann­ten Entschädi­gungs­an­spruch nach § 15 Ab­satz 2 AGG macht der Kläger hier gel­tend. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen sol­chen Entschädi­gungs­an­spruch lie­gen aber nicht vor.

II. Zwar ist der Kläger auch als bloßer Be­wer­ber „Beschäftig­ter“ im Sin­ne des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Denn nach § 6 Ab­satz 1 Satz 2 AGG gel­ten als Beschäftig­te auch Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber für ein Beschäfti­gungs­verhält­nis. Und das be­klag­te Land ist auch als “Ar­beit­ge­ber“ pas­siv­le­gi­ti­miert. Denn nach § 6 Ab­satz 2 Satz 1 AGG in Ver­bin­dung mit § 6 Ab­satz 1 Satz 2 AGG ist Ar­beit­ge­ber im Sin­ne des Ge­set­zes auch der­je­ni­ge, der um Be­wer­bun­gen für ein von ihm an­ge­streb­tes Beschäfti­gungs­verhält­nis­ses nach­sucht (zu all dem bei­spiels­wei­se BAG, Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2013, 8 AZR 188/12, ab­ruf­bar bei ju­ris, mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

III. Der Kläger hat ei­nen Entschädi­gungs­an­spruch auch in­ner­halb der Frist des § 15 Ab­satz 4 AGG gel­tend ge­macht. Nach die­ser Norm muss ein An­spruch nach § 15 Ab­satz 2 AGG in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten schrift­lich gel­tend ge­macht wer­den, wo­bei die Frist im Fall ei­ner Be­wer­bung mit dem Zu­gang der Ab­leh­nung be­ginnt. Dass die Be­wer­bung des Klägers nicht berück­sich­tigt wur­de, hat das be­klag­te Land, ver­tre­ten durch das Mi­nis­te­ri­um ..., dem Kläger mit ei­nem vom 5. No­vem­ber 2010 da­tie­ren­den Schrei­ben (Blatt 30 der Ak­ten) mit­ge­teilt. Gel­tend ma­chen ließ der Kläger sei­nen Entschädi­gungs­an­spruch mit dem Schrei­ben sei­ner Rechts­anwälte und jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 29. De­zem­ber 2010 (Blatt 31 und

 

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32 der Ak­ten). Die­ses Schrei­ben wur­de dem Mi­nis­te­ri­um ... – wie der Kläger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren im An­schluss an ei­nen dar­auf ab­zie­len­den Aufklärungs­be­schluss der Kam­mer dar­ge­legt hat und wie von dem be­klag­ten Land in der Fol­ge auch nicht be­strit­ten wur­de – noch am sel­ben Tag, al­so am 29. De­zem­ber 2010, per Te­le­fax über­mit­telt, was auch durch Vor­la­ge des Über­mitt­lungs­pro­to­kolls (Blatt 205 der Ak­ten) be­legt wur­de. Außer­dem ging die­ses Schrei­ben dem Mi­nis­te­ri­um ..., wie durch den von dem Kläger vor­ge­leg­ten Rück­schein (Blatt 206 der Ak­ten) nach­ge­wie­sen wur­de, spätes­tens am 4. Ja­nu­ar 2011 auch als Ein­schrei­ben mit Rück­schein zu.

IV. Der Kläger hat auch recht­zei­tig Kla­ge er­ho­ben. Nach § 61 b Ab­satz 1 ArbGG muss ei­ne Kla­ge auf Entschädi­gung nach § 15 des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes in­ner­halb von drei Mo­na­ten, nach­dem der An­spruch schrift­lich gel­tend ge­macht wor­den ist, er­ho­ben wer­den. Gel­tend ge­macht hat­te der Kläger den Entschädi­gungs­an­spruch, wie so­eben dar­ge­legt wur­de, mit dem Schrei­ben sei­ner Rechts­anwälte und jet­zi­gen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten vom 29. De­zem­ber 2010, das dem Mi­nis­te­ri­um ... des Saar­lan­des erst­mals per Te­le­fax noch am sel­ben Tag zu­ge­gan­gen war. Ein­ge­gan­gen ist die von dem Kläger er­ho­be­ne Kla­ge bei dem Ar­beits­ge­richt Saarbrücken am 29. März 2011 (Blatt 1 der Ak­ten), und da­mit am letz­ten Tag des Ab­laufs der drei­mo­na­ti­gen Frist zur Kla­ge­er­he­bung. Für die Wah­rung der Frist genügte nach § 167 ZPO der Ein­gang der Kla­ge bei dem Ar­beits­ge­richt, weil die Zu­stel­lung der Kla­ge an das be­klag­te Land, ver­tre­ten durch das Mi­nis­te­ri­um ..., “demnächst“ im Sin­ne von § 167 ZPO er­folg­te, nämlich am 5. April 2011 (Blatt 34 und 34 Rück­sei­te der Ak­ten).

V. Das be­klag­te Land be­zie­hungs­wei­se das Mi­nis­te­ri­um ..., das für das be­klag­te Land ge­han­delt hat, hat den Kläger je­doch je­den­falls nicht we­gen sei­ner Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt.

1. Der Kläger hat al­ler­dings In­di­zi­en dar­ge­legt und nach­ge­wie­sen, die für ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung spre­chen (§ 22 AGG).

a. Nach § 82 Satz 2 SGB IX hat der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ei­nen schwer­be­hin­der­ten Men­schen, der sich auf ei­ne aus­ge­schrie­be­ne freie Stel­le be­wor­ben hat, zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den. Ei­ne Ein­la­dung zu

 

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ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ist (nur dann) ent­behr­lich, wenn dem schwer-be­hin­der­ten Men­schen die fach­li­che Eig­nung für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le of­fen­sicht­lich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Un­terlässt es der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen die­ser Re­ge­lung, den schwer­be­hin­der­ten Men­schen zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, so ist dies nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein In­diz, das nach § 22 AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung ver­mu­ten lässt (da­zu bei­spiels­wei­se BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012, 8 AZR 697/10, NZA 2012, 667, und BAG, Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2013, 8 AZR 188/12, ab­ruf­bar bei ju­ris, je­weils mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

Das be­klag­te Land macht – um zu recht­fer­ti­gen, wes­halb der Kläger nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wur­de - gel­tend, der Kläger sei im Hin­blick auf den In­halt der Stel­len­aus­schrei­bung und der dort be­schrie­be­nen Be­wer­bungs­vor­aus­set­zun­gen we­gen sei­nes uni­ver­sitären Ab­schlus­ses über­qua­li­fi­ziert und des­halb un­ter Berück­sich­ti­gung des In­hal­tes der Stel­len­aus­schrei­bung für die Stel­le of­fen­sicht­lich nicht ge­eig­net ge­we­sen. Die sich aus der Stel­len­aus­schrei­bung er­ge­ben­de Be­gren­zung des Be­wer­ber­krei­ses auf Be­wer­ber mit ei­nem Fach­hoch­schu­le-Ab­schluss oder mit ei­nem Ba­che­lor-Ab­schluss sei auf­grund von per­so­nal­po­li­ti­schen Erwägun­gen ge­recht­fer­tigt ge­we­sen. Aus­ge­schrie­ben wor­den sei "nur" ei­ne Stel­le im ge­ho­be­nen Dienst. Für ei­ne sol­che Stel­le kämen nach ih­rer seit Jah­ren prak­ti­zier­ten re­strik­ti­ven Hand­ha­bung le­dig­lich Be­wer­ber mit ei­nem Fach­hoch­schul-Ab­schluss oder mit ei­nem Ba­che­lor-Ab­schluss in Be­tracht. Ein uni­ver­sitärer Ab­schluss wer­de nur dann vor­aus­ge­setzt, wenn ei­ne Stel­le des höhe­ren Diens­tes aus­ge­schrie­ben wer­de. Hin­ter­grund die­ser Pra­xis sei das Be­stre­ben, kei­ne über­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber ein­zu­stel­len, um so die Ge­fahr ei­ner Frus­tra­ti­on we­gen man­geln­der Aus­las­tung bei dem Be­wer­ber oder der Be­wer­be­rin so­wie die Ge­fahr von "Rang­ord­nungskämp­fen" zwi­schen den Beschäftig­ten und ei­nem bes­ser qua­li­fi­zier­ten "Neu­en" zu ver­mei­den.

Es er­scheint al­ler­dings zu­min­dest frag­lich, ob die­se von dem be­klag­ten Land an­geführ­ten per­so­nal­po­li­ti­schen Ge­sichts­punk­te ei­ne den An­for­de­run­gen des Ar­ti­kels 33 Ab­satz 2 GG un­ter dem Ge­sichts­punkt der "Bes­ten­aus­le­se" noch stand­hal­ten­de Ein­gren­zung des An­for­de­rungs­pro­fils recht­fer­ti­gen. In ei­ner Ent­schei­dung vom 12. Sep­tem­ber 2006 (9 AZR 807/05, NZA 2007,

 

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507) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­geführt, der Ar­beit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes sei im Hin­blick auf das durch Art. 33 Ab­satz 2 GG gewähr-leis­te­te Recht des Zu­gangs zu ei­nem öffent­li­chen Amt ge­hin­dert, aus sub­jek­ti­ven Erwägun­gen die In­ha­ber von gleich­wer­ti­gen "oder höher­wer­ti­gen" Qua­li­fi­ka­tio­nen al­lein aus for­ma­len Gründen oh­ne Über­prüfung der tatsächlich er­wor­be­nen Qua­li­fi­ka­ti­on von vorn­her­ein aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­sch­ließen, denn da­durch würde, so führt das Bun­des­ar­beits­ge­richt dort wei­ter aus, der Zu­gang zu ei­nem öffent­li­chen Amt un­ter Ver­let­zung der ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben des Ar­ti­kels 33 Ab­satz 2 GG ein­ge­schränkt, oh­ne dass dies durch Gründe der Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­chen Leis­tung ge­recht­fer­tigt wäre. Die­se Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts be­traf, wenn auch un­ter et­was an­de­ren tatsächli­chen Ge­sichts­punk­ten, eben­falls den uni­ver­sitären Ab­schluss als Di­plom-Kauf­mann ei­ner­seits und ei­nen an ei­ner Fach­hoch­schu­le er­wor­be­nen Ab­schluss als Di­plom-Be­triebs­wirt an­de­rer­seits. Die­se Fra­gen (da­zu mit ei­ner an­de­ren Ten­denz et­wa das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 19. De­zem­ber 2011, 16 Sa 965/11, ab­ruf­bar bei ju­ris, Rand­num­mer 26, so­wie das Ver­wal­tungs­ge­richt Ge­ra in sei­nem Be­schluss vom 7. No­vem­ber 2008, 1 E 1033/08, eben­falls ab­ruf­bar bei ju­ris) müssen hier aber nicht wei­ter ver­tieft wer­den. Es kann an die­ser Stel­le viel­mehr zu Guns­ten des Klägers un­ter­stellt wer­den, dass das be­klag­te Land ei­ne sol­che Be­gren­zung des An­for­de­rungs­pro­fils im Hin­blick auf Ar­ti­kel 33 Ab­satz 2 GG nicht vor­neh­men und das be­klag­te Land des­halb auch nicht un­ter die­sem As­pekt von ei­ner Ein­la­dung des Klägers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ab­se­hen durf­te. Of­fen blei­ben kann die­se Fra­ge hier des­halb, weil das be­klag­te Land, wie wei­ter un­ten in die­sem Ur­teil noch dar­zu­le­gen sein wird, ei­ne et­wai­ge da­durch nach § 22 AGG be­gründe­te Ver­mu­tung für ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung wi­der­legt hat.

b. Als ein In­diz, das nach § 22 AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung des Klägers we-gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten las­se, hat der Kläger wei­ter an­geführt, dass der bei dem Mi­nis­te­ri­um ... ein­ge­rich­te­ten Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht auch sei­ne Be­wer­bung und die da­zu­gehören­den Be­wer­bungs­un­ter­la­gen vor­ge­legt wor­den sei­en. Das ist tatsächlich, wie das be­klag­te Land einräumt, auch nicht ge­sche­hen, zu­min­dest nicht hin­sicht­lich der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen.

 

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Nach § 81 Ab­satz 1 Satz 4 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung über ei­ne vor­lie­gen­de Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen un­mit­tel­bar nach Ein­gang der Be­wer­bun­gen zu un­ter­rich­ten. Nach § 95 Ab­satz 2 SGB IX hat der Ar­beit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in al­len An­ge­le­gen­hei­ten, die ei­nen ein­zel­nen schwer­be­hin­der­ten Men­schen berühren, un­verzüglich und um­fas­send zu un­ter­rich­ten und vor ei­ner Ent­schei­dung an­zuhören, wo­bei die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei ei­ner Be­wer­bung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Men­schen auch das Recht auf Ein­sicht­nah­me in die ent­schei­dungs­re­le­van­ten Tei­le der Be­wer­bungs­un­ter­la­gen so­wie zur Teil­nah­me an Vor­stel­lungs­gesprächen hat. Un­terlässt es der Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen die­sen Re­ge­lun­gen, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung zu be­tei­li­gen, so ist auch dies nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ein In­diz im Sin­ne von § 22 AGG, das ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten lässt (BAG, Ur­teil vom 22. Au­gust 2013, 8 AZR 574/12, ab­ruf­bar bei ju­ris, mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

Um zu recht­fer­ti­gen, wes­halb hier ei­ne Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung des Mi­nis­te­ri­ums nicht er­folgt ist, macht das be­klag­te Land gel­tend, es be­ste­he ei­ne Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Per­so­nal­ab­tei­lung des Mi­nis­te­ri­ums und der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, wo­nach Letz­te­re nicht über al­le ein­ge­hen­den Be­wer­bun­gen in­for­miert wer­den müsse, und zwar des­halb, weil sich die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung außer­stan­de se­he, bei ständig stei­gen­den Be­wer­bungs­zah­len al­le Be­wer­bun­gen zu über­prüfen. Des­we­gen ha­be man sich mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung da­hin­ge­hend verständigt, dass die­se nur über die in die nähe­re Aus­wahl kom­men-den Be­wer­ber in­for­miert wer­de und der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung als-dann die ent­spre­chen­den Un­ter­la­gen vor­ge­legt würden. Da der Kläger nicht in die en­ge­re Aus­wahl ge­kom­men sei, sei­en der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des Klägers auch nicht vor­ge­legt wor­den. Da­bei sei auch zu berück­sich­ti­gen, dass zwi­schen der Per­so­nal­ab­tei­lung des Mi­nis­te­ri­ums ei­ner­seits und dem Per­so­nal­rat so­wie der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an­de­rer­seits Kon­sens da­hin be­ste­he, dass höher qua­li­fi­zier­te Be­wer­ber im Be­wer­bungs­ver­fah­ren nicht zu berück­sich­ti­gen sei­en.

Die­se von dem be­klag­ten Land an­geführ­ten Ge­sichts­punk­te recht­fer­tig­ten die un­ter­blie­be­ne um­fas­sen­de Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nicht. Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kann auf ih­re Be­tei­li­gung nicht ver-

 

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zich­ten, und zwar auch nicht im Ein­ver­neh­men mit dem Ar­beit­ge­ber. We­der für die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung noch für den Ar­beit­ge­ber ist die ge­setz­li­che Re­ge­lung dis­po­ni­bel. Die Ver­trau­ens­per­son der Schwer­be­hin­der­ten hat die Auf­ga­ben der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung wahr­zu­neh­men, wie sie durch das Ge­setz vor­ge­schrie­ben sind (auch da­zu BAG, Ur­teil vom 22. Au­gust 2013, 8 AZR 574/12, ab­ruf­bar bei ju­ris). Es war da­her, un­ge­ach­tet der in­so­weit von dem be­klag­ten Land an­geführ­ten Ar­gu­men­te, recht­lich nicht zulässig, von ei­ner Be­tei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung auch nur teil­wei­se ab­zu­se­hen.

c. Zwei­fel­haft und nach Auf­fas­sung der Kam­mer eher zu ver­nei­nen er-scheint hin­ge­gen, ob der Kläger auch nach­ge­wie­sen hat, dass das be­klag­te Land be­zie­hungs­wei­se das Mi­nis­te­ri­um ... es un­ter­las­sen hat, die Agen­tur für Ar­beit von der frei­en Stel­le zu un­ter­rich­ten.

Nach § 81 Ab­satz 1 Satz 2 SGB IX ist je­der Ar­beit­ge­ber ver­pflich­tet, vor der Be­set­zung ei­ner frei­en Stel­le frühzei­tig mit der Agen­tur für Ar­beit Ver­bin­dung auf­zu­neh­men. Nach § 82 Satz 1 SGB IX ha­ben die Dienst­stel­len der öffent­li­chen Ar­beit­ge­ber den Agen­tu­ren für Ar­beit frei wer­den­de und neu zu be­set­zen­de so­wie neue Ar­beitsplätze zu mel­den. Da­durch soll gewähr­leis­tet wer­den, dass der Ar­beit­ge­ber in der Fol­ge von der Agen­tur für Ar­beit über ge­eig­ne­te schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber für die freie Stel­le in­for­miert wird. Auf die­se Wei­se soll möglichst vie­len ge­eig­ne­ten schwer­be­hin­der­ten Men­schen die Möglich­keit ge­ge­ben wer­den, Ar­beit zu fin­den. Ver­letzt der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber die­se Pflicht, so ist dies eben­falls nach § 22 AGG ein In­diz, das ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung ver­mu­ten lässt (BAG, Ur­teil vom 12. Sep­tem­ber 2006, 9 AZR 807/05, NZA 2007, 507).

Die Kam­mer hat zu der Fra­ge, ob der Agen­tur für Ar­beit von dem Mi­nis­te­ri­um ... die Stel­len­aus­schrei­bung mit­ge­teilt wur­de, Be­weis er­ho­ben. Das be­klag­te Land hat­te in­so­weit vor­ge­tra­gen, die Stel­le sei von dem Mi­nis­te­ri­um ... der Agen­tur für Ar­beit in S. per eMail ge­mel­det wor­den. Die eMail sei zwar nicht mehr auf­find­bar, je­doch könne die­ser Sach­ver­halt durch Ver­neh­mung ei­ner bei dem Mi­nis­te­ri­um ... beschäftig­ten Mit­ar­bei­te­rin, nämlich Frau H., so­wie durch Ver­neh­mung von Herrn R., ei­nem Mit­ar­bei­ter bei der Agen­tur für Ar­beit in S., un­ter Be­weis ge­stellt wer­den. Die Kam­mer hat dar­auf­hin so­wohl

 

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Frau H. als auch Herrn R. als Zeu­gin be­zie­hungs­wei­se als Zeu­ge ver­nom­men.

Die Zeu­gin H. hat bei ih­rer Ver­neh­mung be­rich­tet, sie sei bei dem Mi­nis­te­ri­um ... - das ist die zwi­schen­zeit­li­che Be­zeich­nung des frühe­ren Mi­nis­te­ri­ums ... - beschäftigt, und zwar dort in dem Re­fe­rat A/3, wo sie auch be­reits Mit­te des Jah­res 2010 tätig ge­we­sen sei. Sie würden, so hat die Zeu­gin wei­ter erklärt, in sol­chen An­ge­le­gen­hei­ten im­mer gleich ver­fah­ren. Ei­ne freie Stel­le wer­de im Amts­blatt des Lan­des aus­ge­schrie­ben, die Amts­blatt­stel­le wer­de ent­spre­chend in­for­miert. Gleich­zei­tig wer­de auch die Agen­tur für Ar­beit un­ter­rich­tet. Auf­grund der Mit­tei­lung an die Amts­blatt­stel­le ge­lan­ge die Aus­schrei­bung auch auf das In­ter­net­por­tal der Re­gie­rung des Lan­des. Früher sei die Mit­tei­lung an die Agen­tur für Ar­beit per Post ver­schickt wor­den, später sei dies per eMail ge­sche­hen. In bei­den Fällen sei die Mit­tei­lung di­rekt an Herrn R. ge­gan­gen, ih­ren Haupt­be­treu­er bei der Agen­tur für Ar­beit. Sie den­ke, dass Mit­te des Jah­res 2010 die Mit­tei­lun­gen be­reits per eMail ver­sandt wor­den sei­en. Die eMail - ge­meint war die eMail be­tref­fend die Aus­schrei­bung der Stel­le, und die es in dem vor­lie­gen­den Rechts­streit geht - sei in ih­rem Sys­tem aber nicht mehr vor­han­den. Sie ha­be des­we­gen vor ei­ni­ger Zeit be­reits mit Herrn R. te­le­fo­niert und ihn dar­auf an­ge­spro­chen. Herr R. ha­be ihr aber ge­sagt, dass auch in sei­nem Sys­tem die eMail nicht mehr vor­han­den sei. Sie glau­be, so hat die Zeu­gin auf Rück­fra­ge durch das Ge­richt ergänzt, dass auch Herr R. bei dem Te­le­fo­nat kei­ne kon­kre­te Er­in­ne­rung mehr an die An­ge­le­gen­heit ge­habt ha­be. Sie selbst, so die Zeu­gin, er­in­ne­re sich auch nicht mehr kon­kret an die­sem Fall. Sie wis­se auch nicht, ob die An­ge­le­gen­heit von ihr be­ar­bei­tet wor­den sei oder von ih­rer Ver­tre­te­rin. Auch Herr R. ha­be sich bei dem von ihr erwähn­ten Te­le­fo­nat dar­an nicht mehr kon­kret er­in­nern können. Das sei bei ih­nen - ge­meint war da­mit das Mi­nis­te­ri­um ... - aber ein Au­to­ma­tis­mus. Die Mit­tei­lung an die Agen­tur für Ar­beit wer­de im­mer zeit­gleich mit der Mit­tei­lung an die Amts­blatt­stel­le ver­an­lasst.

Nor­ma­ler­wei­se - so hat die Zeu­gin auf wei­te­re von dem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers ge­stell­te Fra­gen erklärt - dru­cke sie sich ei­ne sol­che eMail an die Agen­tur für Ar­beit auch aus und neh­me das dann zum Vor­gang. Ein sol­cher Aus­druck be­fin­de sich aber hier nicht bei dem Vor­gang. Viel­leicht sei der Aus­druck versäumt wor­den, nicht aber die Mit­tei­lung. Aus­sch­ließen

 

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könne man aber, so hat die Zeu­gin auf ei­ne wei­te­re Fra­ge des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten des Klägers ge­ant­wor­tet, grundsätz­lich gar nichts. Es sei ih­re Pflicht, sol­che Mit­tei­lun­gen an die Agen­tur für Ar­beit zu ma­chen. Da­zu, ob das hier mal versäumt wor­den sei, könne sie hier nichts de­fi­ni­tiv sa­gen. In ih­rem EDV-Sys­tem, so hat die Zeu­gin von sich aus wei­ter erklärt, würden al­le eMail-Ausgänge, und auch al­le an­de­ren Ausgänge, elek­tro­nisch er­fasst, und das sei hier in Be­zug auf die Mit­tei­lung an die Agen­tur für Ar­beit eben-falls so ge­we­sen. Sie ha­be das kon­kret in Be­zug auf die Mit­tei­lung, um die es hier ge­he, über­prüft. Das EDV-Sys­tem heiße RE­GIS. Dort sei ver­merkt, dass so­wohl die Mit­tei­lung an die Amts­blatt­stel­le als auch die Mit­tei­lung an die Agen­tur für Ar­beit her­aus­ge­gan­gen sei­en. Dies set­ze, so die Zeu­gin wei­ter, vor­aus, dass die Mit­ar­bei­te­rin, die das in das Sys­tem RE­GIS ein­ge­be, den von ihr erwähn­ten Aus­druck se­he. Des­halb ge­he sie, die Zeu­gin, da­von aus, dass der Kol­le­gin auch der von ihr erwähn­te Aus­druck vor­ge­le­gen ha­be. Im wei­te­ren Ver­lauf des letz­ten Ter­mins zur münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer hat sich die Zeu­gin auf An­re­gung des Ge­richts von ih­rer Dienst¬stel­le ei­nen Aus­druck des von ihr erwähn­ten Aus­zu­ges aus dem EDV-Sys­tem RE­GIS über­mit­teln las­sen und die­sen Aus­druck dem Ge­richt vor­ge­legt; ei­ne Ko­pie da­von wur­de den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten der Par­tei­en über­las­sen. In die­sem Aus­druck (Blatt 273 der Ak­ten) ist un­ter dem 19. Ju­li 2010 un­ter der Ru­brik "Adres­se" ver­merkt: "Amts­blatt­stel­le, Ar­beits­agen­tur"; un­ter dem da­zu­gehöri­gen Be­treff heißt es: "Stel­len­aus­schrei­bung zur Veröffent­li­chung".

Im An­schluss an die Ver­neh­mung der Zeu­gin H. hat die Kam­mer auch Herrn R. als Zeu­ge ver­nom­men. Er hat erklärt, er be­kom­me im Jahr viel­leicht 40 oder 50 Stel­len­aus­schrei­bun­gen von Frau H.. Da könne man sich nicht an je­de ein­zel­ne er­in­nern. Auch an die­se Stel­len­aus­schrei­bung ha­be er kei­ne kon­kre­te Er­in­ne­rung. Sol­che Aus­schrei­bun­gen würden bei ihm viel­leicht über ein Jahr hin­weg nach der Stel­len­be­set­zung auf­ge­ho­ben, dann ge­lang­ten sie in ei­nen vir­tu­el­len Pa­pier­korb im EDV-Sys­tem, der dann auch ir­gend­wann gelöscht wer­de. Er ha­be zu dem Fall, um den es hier ge­he, in ih­rem EDV-Sys­tem nichts mehr fest­stel­len können. Auch an ein Te­le­fo­nat zu die­ser An­ge­le­gen­heit mit Frau H. von vor et­wa ei­nem Jahr ha­be er heu­te kei­ne Er­in­ne­rung mehr.

 

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Ob der Kläger da­mit nach­ge­wie­sen hat, dass das Mi­nis­te­ri­um ... da­mals die Stel­len­aus­schrei­bung nicht auch an die Agen­tur für Ar­beit über­mit­telt hat, er­scheint ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin H. und vor al­lem im Hin­blick auf den In­halt des Aus­zu­ges aus dem EDV-Sys­tem RE­GIS frag­lich. Auch die­se Fra­ge muss je­doch nicht wei­ter ver­tieft wer­den. Denn selbst wenn ei­ne sol­che Mit­tei­lung hier ver­se­hent­lich - für et­was an­de­res als ein Ver­se­hen gibt es kei­nen An­halts­punkt - un­ter­blie­ben sein soll­te, wäre dies zwar eben­falls ein In­diz, das nach § 22 AGG ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Schwer­be­hin­de­rung des Be­wer­bers ver­mu­ten ließe. Die­se Ver­mu­tung hat das be­klag­te Land je­doch aus den nach­fol­gend dar­ge­leg­ten Gründen wi­der­legt.

2. Hat der Ar­beit­neh­mer In­di­zi­en nach­ge­wie­sen, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­nes in § 1 AGG ge­nann­ten Grun­des, al­so bei­spiels­wei­se we­gen ei­ner Be­hin­de­rung, ver­mu­ten las­sen, so trägt der Ar­beit­ge­ber die Be­weis­last dafür, dass kein Ver­s­toß ge­gen die Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat (§ 22 AGG). Der Ar­beit­ge­ber muss das Ge­richt da­her, wenn es um ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen ei­ner Be­hin­de­rung geht, da­von über­zeu­gen, dass die Be­nach­tei­li­gung des Ar­beit­neh­mers nicht zu­min­dest auch auf der Be­hin­de­rung be­ruht. Der Ar­beit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ge­ge­be­nen­falls be­wei­sen, aus de­nen sich er­gibt, dass es aus­sch­ließlich an­de­re Gründe wa­ren als die Be­hin­de­rung, die zu der we­ni­ger güns­ti­gen Be­hand­lung des Ar­beit­neh­mers geführt ha­ben, und dass in sei­nem Mo­tivbündel we­der die Be­hin­de­rung als ne­ga­ti­ves noch die feh­len­de Be­hin­de­rung als po­si­ti­ves Kri­te­ri­um ent­hal­ten wa­ren. Auf ein schuld­haf­tes Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers oder gar ei­ne Be­nach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es da­bei nicht an (zu all dem bei­spiels­wei­se BAG, Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2013, 8 AZR 188/12, ab­ruf­bar bei ju­ris, mit wei­te­ren Nach­wei­sen).

Das be­klag­te Land hat hier zur Über­zeu­gung der Kam­mer (§ 286 ZPO) nach­ge­wie­sen, dass die Nicht­berück­sich­ti­gung des Klägers in dem Aus­wahl­ver­fah­ren mit des­sen Schwer­be­hin­de­rung über­haupt nichts zu tun hat­te, son­dern dafür aus­sch­ließlich an­de­re Gründe maßge­bend wa­ren, die kei­ner­lei Be­zug zu der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers ha­ben.

 

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a. Das gilt zunächst, so­weit das be­klag­te Land – mögli­cher­wei­se un­ter ob­jek­ti­ver Miss­ach­tung der Re­ge­lun­gen in § 82 Satz 2 und 3 SGB IX – den Kläger nicht zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den hat. Un­terlässt es der öffent­li­che Ar­beit­ge­ber ent­ge­gen der Re­ge­lung in § 82 Satz 2 SGB IX, den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­zu­la­den, so ist dies, wie oben be­reits erwähnt, ein In­diz, das ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten lässt. Für die Fra­ge, wel­che Tat­sa­chen ge­eig­net sind, die Ver­mu­tung der Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung zu wi­der­le­gen, sind die Be­son­der­hei­ten des Ver­fah­rens für ei­ne Be­wer­bung um ein öffent­li­ches Amt nach Ar­ti­kel 33 Ab­satz 2 GG so­wie die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen des Neun­ten Teils des So­zi­al­ge­setz­bu­ches zu be­ach­ten. Für den nach § 22 AGG mögli­chen Nach­weis, dass für die Nicht­ein­la­dung ei­nes schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bers zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch aus­sch­ließlich an­de­re Gründe als die Be­hin­de­rung maßgeb­lich wa­ren, können da­bei nur sol­che Gründe her­an­ge­zo­gen wer­den, die we­der ei­nen Be­zug zu der Be­hin­de­rung des Be­wer­bers auf­wei­sen noch die fach­li­che Eig­nung des Be­wer­bers berühren (auch da­zu bei­spiels­wei­se BAG, Ur­teil vom 16. Fe­bru­ar 2012, 8 AZR 697/10, NZA 2012, 667, und BAG, Ur­teil vom 24. Ja­nu­ar 2013, 8 AZR 188/12, ab­ruf­bar bei ju­ris, mit wei­te­ren Nach­wei­sen). Das hat das be­klag­te Land hier aber dar­le­gen und nach­wei­sen können.

Das be­klag­te Land hat, wie wei­ter oben eben­falls be­reits erwähnt, dar­ge­legt, dass der Kläger auf­grund von per­so­nal­po­li­ti­schen Erwägun­gen in dem Aus­wahl­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wor­den sei. Der Kläger sei, wie ei­ne Rei­he an­de­rer Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen – mit Schwer­be­hin­de­rung oder oh­ne Schwer­be­hin­de­rung – we­gen sei­nes uni­ver­sitären Ab­schlus­ses für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le im ge­ho­be­nen Dienst “über­qua­li­fi­ziert“ ge­we­sen. Ein uni­ver­sitärer Ab­schluss wer­de nur dann vor­aus­ge­setzt, wenn ei­ne Stel­le des höhe­ren Diens­tes aus­ge­schrie­ben wer­de. Grund für die­se Pra­xis sei das Be­stre­ben, kei­ne über­qua­li­fi­zier­ten Be­wer­be­rin­nen oder Be­wer­ber ein­zu­stel­len, um so die Ge­fahr ei­ner Frus­tra­ti­on we­gen man­geln­der Aus­las­tung bei dem Be­wer­ber oder der Be­wer­be­rin so­wie die Ge­fahr von "Rang­ord­nungskämp­fen" zwi­schen den Beschäftig­ten und ei­nem bes­ser qua­li­fi­zier­ten "Neu­en" zu ver­mei­den.

Die Kam­mer ist da­von über­zeugt, dass die­se Dar­stel­lung des be­klag­ten Lan­des zu­trifft. Die Kam­mer hat da­zu den Lei­ter des Re­fe­ra­tes Per­so­nal und

 

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Or­ga­ni­sa­ti­on des (jet­zi­gen) Mi­nis­te­ri­ums ..., Herrn B., als Zeu­ge ver­nom­men. Der Zeu­ge hat bei sei­ner Ver­neh­mung erklärt, er sei bei dem Mi­nis­te­ri­um seit dem Jahr 1999 Lei­ter des Re­fe­rats Per­so­nal und Or­ga­ni­sa­ti­on. Es sei rich­tig, dass sie in dem Fall, um den es hier ge­he, al­le Be­wer­ber von der Aus­wahl aus­ge­schlos­sen hätten, die über ei­nen Uni­ver­sitätsab­schluss verfügten. Das sei nicht nur in die­sem Fall so ge­we­sen, das sei viel­mehr die ständi­ge Pra­xis des Mi­nis­te­ri­ums, seit er sich er­in­nern könne. Auf ei­ne Stel­le des ge­ho­be­nen Diens­tes soll­ten, so der Zeu­ge wei­ter, nur Be­wer­ber ein­ge­stellt wer­den, die über die Lauf­bahn­befähi­gung für den ge­ho­be­nen Dienst verfügten. Be­wer­ber, die über die Befähi­gung für den höhe­ren Dienst verfügten, soll­ten nicht berück­sich­tigt wer­den. Das gel­te für Stel­len bei­spiels­wei­se im mitt­le­ren Dienst ent­spre­chend. Er mei­ne da­mit, und das müsse er klar­stel­len, nicht die Lauf­bahn­befähi­gung im be­am­ten­recht­li­chen Sin­ne, denn es sei hier ja um die Aus­schrei­bung ei­ner Stel­le als An­ge­stell­ter ge­gan­gen. Die Gründe für die­se Pra­xis sei­en in den Schriftsätzen des be­klag­ten Lan­des, die er ken­ne, im De­tail dar­ge­stellt wor­den. Die­se Pra­xis sei auch mit den Per­so­nal­ver­tre­tun­gen des Mi­nis­te­ri­ums ab­ge­stimmt und auch mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung. Dies sei le­dig­lich auf­grund ei­ner in­for­mel­len Ab­spra­che mit den Per­so­nal­ver­tre­tun­gen ge­sche­hen, schrift­lich do­ku­men­tiert wor­den sei das nicht.

Die Kam­mer hat kei­nen Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Dar­stel­lung des Zeu­gen. Des­sen Dar­stel­lung wird ins­be­son­de­re gestützt durch die Be­wer­ber­ma­trix (Blatt 57 bis 60 der Ak­ten), die das be­klag­te Land be­reits in ers­ter In­stanz zu den Ak­ten ge­reicht hat­te. Dar­in wur­den die ins­ge­samt 72 Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen auf­ge­lis­tet. Die persönli­chen Da­ten der Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber wur­den da­bei zwar in der dem Ge­richt vor­ge­leg­ten Ma­trix aus Da­ten­schutz­gründen gelöscht. Auf die­se kommt es für die Be­ur­tei­lung durch die Kam­mer aber auch nicht an. Denn aus der Ma­trix ist, was maßgeb­lich ist, zu er­se­hen, über wel­chen Stu­di­en­ab­schluss oder sons­ti­gen Aus­bil­dungs­ab­schluss die Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber verfügten und wie das be­klag­te Land dies be­wer­tet hat. Dar­aus er­gibt sich, dass das be­klag­te Land für sämt­li­che Be­wer­ber, die über ei­nen uni­ver­sitären Ab­schluss verfügten, null Punk­te ver­ge­ben und die­se da­mit aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen hat, und zwar auch die Be­wer­be­rin­nen und die Be­wer­ber, die nicht schwer­be­hin­dert sind.

 

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Aus die­ser Ma­trix er­gibt sich darüber hin­aus, dass das be­klag­te Land die bei­den wei­te­ren schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber, die nicht über ei­nen uni­ver­sitären Ab­schluss verfügten, im Aus­wahl­ver­fah­ren berück­sich­tigt hat, nämlich den Be­wer­ber mit der lau­fen­den Num­mer 3 und ei­ner Schwer­be­hin­de­rung mit ei­nem Grad von 50 so­wie den Be­wer­ber mit der lau­fen­den Num­mer 30 und ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70. Auch die­ser Um­stand be­legt, dass die Ent­schei­dung, ob ein Be­wer­ber oder ei­ne Be­wer­be­rin aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, nichts mit des­sen et­wai­ger Schwer­be­hin­de­rung zu tun hat­te, son­dern al­lein da­von ab­hing, ob das Stu­di­um an ei­ner Uni­ver­sität oder an ei­ner Fach­hoch­schu­le mit den ent­spre­chen­den un­ter­schied­li­chen Ab­schlüssen ab­sol­viert wor­den war.

Noch verstärkt wird die­ser Be­fund da­durch, dass ge­ra­de die­se bei­den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 be-zie­hungs­wei­se ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 70 zu den sechs Be­wer­bern und Be­wer­be­rin­nen gehörten, die von dem be­klag­ten Land zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wur­den (zu der er­heb­li­chen Be­deu­tung ei­nes sol­chen Sach­ver­halts für die Be­weisführung durch den Ar­beit­ge­ber im Rah­men von § 22 AGG auch BAG, Ur­teil vom 12. Sep­tem­ber 2006, 9 AZR 807/05, NZA 2007, 507, Rand­num­mer 48). Das er­gibt sich aus dem Ver­merk (Blatt 274 der Ak­ten), den der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des be­klag­ten Lan­des im Ver­lauf der Ver­neh­mung des Zeu­gen B. zu den Ak­ten ge­reicht hat, nach­dem der Zeu­ge B. - von dem Ge­richt wei­ter da­zu be­fragt, ob es zu­tref­fe, dass zwei eben­falls schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber, die nicht über ei­nen Uni­ver­sitätsab­schluss verfügten, son­dern le­dig­lich über ei­nen Ab­schluss auf dem Ni­veau ei­nes Fach­hoch­schul­stu­di­ums, zu Vor­stel­lungs­gesprächen ein­ge­la­den wor­den sei­en – dar­auf ge­ant­wor­tet hat­te, das ent­spre­che ih­rer Pra­xis. Ob das hier kon­kret so ge­hand­habt wor­den sei, könne er al­ler­dings oh­ne Kennt­nis des schrift­li­chen Vor­gangs nicht be­ant­wor­ten, wo­bei der Zeu­ge im An­schluss dar­an wei­ter von sich aus erklärt hat, er wol­le be­to­nen, dass sie stets dar­an in­ter­es­siert sei­en, schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber ein­zu­stel­len, schon al­lein um die ent­spre­chen­de Quo­te zu erfüllen. Die Kam­mer hat erst recht im Hin­blick auf die Ein­la­dung die­ser bei­den schwer­be­hin­der­ten Be­wer­ber zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch kei­nen Zwei­fel dar­an, dass der Zeu­ge die ständi­ge Pra­xis des Mi­nis­te­ri­ums, in dem er tätig ist, wahr­heits­gemäß dar­ge­stellt hat, wor­aus für die Kam­mer zwei­fels­frei folgt, dass die Schwer-

 

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be­hin­de­rung des Klägers mit den Gründen, aus de­nen der Kläger aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen wur­de, nicht das Ge­rings­te zu tun hat­te.

Die­se Gründe be­tref­fen nach Auf­fas­sung der Kam­mer auch nicht die fach­li­che Eig­nung des Klägers. Dass der Kläger für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le fach­lich qua­li­fi­ziert ge­we­sen ist, wird von dem be­klag­ten Land ge­ra­de nicht be­strit­ten. Im Ge­gen­teil, das be­klag­te Land macht viel­mehr gel­tend, dass der Kläger über ei­ne Qua­li­fi­ka­ti­on verfügt ha­be, die für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le und die im Rah­men die­ser Stel­le aus­zuüben­de Tätig­keit mehr als aus-rei­chend ge­we­sen sei. Er wur­de dem­gemäß von dem be­klag­ten Land so­gar als “über­qua­li­fi­ziert“ an­ge­se­hen. Das be­klag­te Land be­haup­tet da­her auch ge­ra­de nicht, dass der Kläger die An­for­de­run­gen, die für die Ausübung der Tätig­keit auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu stel­len sind, in fach­li­cher Hin­sicht nicht erfülle. Wenn das be­klag­te Land den Kläger aus den oben dar­ge­leg­ten Gründen aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen hat, so ge­schah dies dem­gemäß nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der fach­li­chen Eig­nung, son­dern un­ter dem As­pekt ei­ner von dem be­klag­ten Land für sach­ge­recht ge­hal­te­nen Per­so­nal­po­li­tik. Aus die­sem Grund liegt der Fall, über den die Kam­mer in dem vor­lie­gen­den Rechts­streit zu ent­schei­den hat, auch an­ders als der Sach­ver­halt, über den das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 12. Sep­tem­ber 2006 (9 AZR 807/05, NZA 2007, 507, Rand­num­mer 25) zu be­fin­den hat­te.

Ob die­se Per­so­nal­po­li­tik des be­klag­ten Lan­des den Vor­ga­ben des Ar­ti­kels 33 Ab­satz 2 GG ent­sprach, be­darf hier kei­ner Ver­tie­fung. Denn es geht hier le­dig­lich um die Fra­ge, ob das be­klag­te Land den Kläger we­gen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung dis­kri­mi­niert hat, was nach Auf­fas­sung der Kam­mer aus den oben dar­ge­leg­ten Gründen aus­ge­schlos­sen wer­den kann, nicht hin­ge-gen all­ge­mein dar­um, ob die Ent­schei­dung des be­klag­ten Lan­des un­ter an-de­ren recht­li­chen Ge­sichts­punk­ten zulässig ge­we­sen ist oder nicht. Ei­ne un­ter sol­chen an­de­ren Ge­sichts­punk­ten in Be­tracht kom­men­de Un­zulässig­keit des von dem be­klag­ten Land auf­ge­stell­ten An­for­de­rungs­pro­fils und die dar­an an­knüpfen­de Aus­wah­l­ent­schei­dung hätten nur im We­ge ei­ner Kon­kur­ren­ten­kla­ge, für die an­de­re Maßstäbe gel­ten, gel­tend ge­macht wer­den können.

 

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Das mag nach der al­ten, bis zum 18. Au­gust 2006 noch gel­ten­den Fas­sung des § 81 SGB IX an­ders ge­we­sen sein, weil es da­bei nach der zu die­ser Fas­sung der Norm er­gan­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts noch dar­auf an­kam, ob es für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung auch sach­li­che Gründe gab (so et­wa noch in der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 12. Sep­tem­ber 2006, 9 AZR 807/05, NZA 2007, 507). Die­se Recht­spre­chung be­ruh­te dar­auf, dass es nach § 81 Ab­satz 2 Satz 3 SGB IX in der vor dem 18. Au­gust 2006 gel­ten­den Fas­sung noch hieß, dass der Ar­beit­ge­ber - wenn der schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te Tat­sa­chen glaub­haft macht, die ei­ne Be­nach­tei­li­gung we­gen der Be­hin­de­rung ver­mu­ten las­sen - die Be­weis­last dafür trägt, dass nicht auf die Be­hin­de­rung be­zo­ge­ne, sach­li­che Gründe ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung recht­fer­ti­gen. Die­se al­te Fas­sung der Norm ist aber nicht mehr in Kraft. Nun­mehr gilt al­lein die Re­ge­lung in § 22 AGG in Ver­bin­dung mit § 81 Ab­satz 2 SGB IX in der ak­tu­ell gel­ten­den Fas­sung. Nach § 81 Ab­satz 2 SGB IX in der nun­mehr gel­ten­den Fas­sung dürfen schwer­be­hin­der­te Beschäftig­te nicht we­gen ih­rer Be­hin­de­rung be­nach­tei­ligt wer­den; im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu, so heißt es in der Norm wei­ter, die Re­ge­lun­gen des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes. Nach § 22 AGG kommt es nun­mehr aber al­lein dar­auf an, ob der Ar­beit­ge­ber be­wei­sen kann, dass kein Ver­s­toß ge­gen die in § 1 AGG ent­hal­te­nen Be­stim­mun­gen zum Schutz vor Be­nach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat. Da­von geht nun-mehr für die neue ge­setz­li­che Re­ge­lung auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 21. Ju­li 2009 (9 AZR 807/05, NZA 2007, 507) aus­drück­lich aus. Da­nach muss der Ar­beit­ge­ber le­dig­lich noch nach­wei­sen, dass ei­ne er­folg­te Be­nach­tei­li­gung ei­nes Be­wer­bers um ei­ne Stel­le nichts mit der Schwer­be­hin­de­rung des Be­wer­bers zu tun hat­te, son­dern aus­sch­ließlich auf an­de­ren (als in § 1 AGG an­geführ­ten) Gründen be­ruht, wo­bei es auch unschädlich ist, dass sol­che an­de­ren Gründe die Be­nach­tei­li­gung nicht oh­ne wei­te­res ob­jek­tiv sach­lich recht­fer­tig­ten (da­zu außer­dem die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 22. Au­gust 2013, 8 AZR 574/12, ab­ruf­bar bei ju­ris, Rand­num­mer 49).

b. Da­mit – al­so mit dem Vor­trag des be­klag­ten Lan­des, des­sen Rich­tig­keit der Zeu­ge B. zur Über­zeu­gung der Kam­mer bestätigt hat, und mit dem In­halt der Be­wer­ber­ma­trix so­wie schließlich da­mit, dass zwei an­de­re schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber, die nicht über ei­nen uni­ver­sitären Ab­schluss

 

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verfügten, son­dern le­dig­lich über ei­nen sol­chen auf dem Ni­veau ei­ner Fach­hoch­schu­le, zu den sechs Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­bern gehörten, die zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch ein­ge­la­den wur­den – ist zu­gleich be­legt, dass auch der Um­stand, dass die bei dem Mi­nis­te­ri­um ... ein­ge­rich­te­te Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung mit der Be­wer­bung des Klägers nicht be­fasst wur­de, nichts mit der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers zu tun hat­te, son­dern al­lein mit der ge­schil­der­ten Pra­xis des Mi­nis­te­ri­ums, Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen mit ei­nem uni­ver­sitären Ab­schluss aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren her­aus­zu­neh­men, weil die­se aus Sicht des Mi­nis­te­ri­ums über­qua­li­fi­ziert wa­ren und es des­halb von dem Mi­nis­te­ri­um un­ter per­so­nal­po­li­ti­schen As­pek­te nicht als sach­ge­recht an­ge­se­hen wur­de, Be­wer­be­rin­nen und Be­wer­ber mit ei­ner sol­chen Qua­li­fi­ka­ti­on auf ei­ner Stel­le für den ge­ho­be­nen Dienst ein­zu­set­zen.

Da­zu, dass das tatsächlich auch im Verhält­nis zu der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung aus den von dem be­klag­ten Land an­geführ­ten Gründen so ge­hand­habt wur­de, hat die Kam­mer auch die Zeu­gin Ro. ver­nom­men, die be­reits seit 30 Jah­ren bei dem Mi­nis­te­ri­um beschäftig­te Ver­trau­ens­per­son der schwer­be­hin­der­ten Men­schen. Die Zeu­gin hat erklärt, dass sie als Ver­trau­ens­per­son der schwer­be­hin­der­ten Men­schen da­mit ein­ver­stan­den sei, dass Be­wer­bun­gen höher qua­li­fi­zier­ter Be­wer­ber nicht berück­sich­tigt wer­den, wenn ei­ne Stel­le aus­ge­schrie­ben sei, für die ei­ne ge­rin­ge­re Qua­li­fi­ka­ti­on ver­langt wer­de. Dies be­ru­he auf ei­ner in­for­mel­len Ab­spra­che des Mi­nis­te­ri­ums mit den In­ter­es­sen­ver­tre­tun­gen in dem Mi­nis­te­ri­um. In Aus­wahl­ver­fah­ren er­hal­te sie von dem Mi­nis­te­ri­um ei­ne schrift­li­che Über­sicht, aus der sich auch er­ge­be, ob schwer­be­hin­der­te Be­wer­ber da­bei sei­en. Nach­dem der Zeu­gin von dem Ge­richt die be­reits erwähn­te Be­wer­ber­ma­trix für das Aus-wahl­ver­fah­ren, um das es in dem vor­lie­gen­den Rechts­streit geht, vor­ge­legt wur­de, hat die Zeu­gin wei­ter erklärt, ei­ne sol­che Ma­trix mei­ne sie. Bei der Ma­trix, die ihr vor­ge­legt wer­de, sei­en dann al­ler­dings auch die persönli­chen Da­ten mit auf­geführt. Sie ha­be dann die Ge­le­gen­heit, Be­wer­bungs­un­ter­la­gen von schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern an­zu­for­dern, wenn sie das für ge­bo­ten hal­te. Au­to­ma­tisch be­kom­me sie die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen nur von sol­chen schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern, die auch in die nähe­re Aus­wahl kämen und des­we­gen auch zu ei­nem Be­wer­bungs­gespräch ein­ge­la­den würden. Sie könn­te natürlich, so hat die Zeu­gin wei­ter erklärt, wenn sie das woll­te, auch in al­le Be­wer­bungs­un­ter­la­gen Ein­sicht neh­men, auch in sol­che

 

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von nicht schwer­be­hin­der­ten Be­wer­bern. Dafür feh­le ihr aber be­reits die Zeit. Das sei auch unüblich. Ein ge­wis­ses Ver­trau­ens­verhält­nis zu dem Mi­nis­te­ri­um müsse ja auch be­ste­hen. Nach Auf­fas­sung der Kam­mer be­legt – un­ge­ach­tet des Um­stan­des, dass die­se von der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung im Ein­ver­neh­men mit dem Mi­nis­te­ri­um geübte Pra­xis aus den wei­ter oben be­reits dar­ge­leg­ten Gründen ge­set­zes­wid­rig ge­we­sen ist – auch die Aus­sa­ge die­ser Zeu­gin, dass der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Be­wer­bung und die Be­wer­bungs­un­ter­la­gen des Klägers aus­sch­ließlich des­halb nicht vor­ge­legt wur­den, weil der Kläger als über­qua­li­fi­ziert be­trach­tet und un­ter die­sem As­pekt, im Ein­ver­neh­men mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren her­aus­ge­nom­men wur­de, nicht hin­ge­gen aus ei­nem Grund, der mit sei­ner Schwer­be­hin­de­rung et­was zu tun hat­te.

c. Ent­spre­chen­des gilt schließlich, falls die Stel­len­aus­schrei­bung tatsächlich ver­se­hent­lich nicht auch der Agen­tur für Ar­beit über­mit­telt wor­den sein soll­te. Auch dies kann aus den dar­ge­leg­ten Gründen nach Auf­fas­sung der Kam­mer nichts mit der Schwer­be­hin­de­rung des Klägers oder an­de­rer Be­wer­ber und Be­wer­be­rin­nen zu tun ge­habt ha­ben.

VI. Die Be­ru­fung des Klägers konn­te da­nach kei­nen Er­folg ha­ben. Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus § 97 Ab­satz 1 ZPO. Die Re­vi­si­on wur­de nach § 72 Ab­satz 2 Num­mern 1 und 2 ArbGG zu­ge­las­sen. Die Sa­che hat nach An­sicht der Kam­mer grundsätz­li­che Be­deu­tung ins­be­son­de­re we­gen der Fra­ge, ob per­so­nal­po­li­ti­sche Erwägun­gen, wie sie hier nach Über­zeu­gung der Kam­mer für das Vor­ge­hen des be­klag­ten Lan­des maßgeb­lich ge-we­sen sind, der fach­li­chen Eig­nung im Sin­ne von § 82 SGB IX zu­zu­ord­nen sind, was nach Auf­fas­sung der Kam­mer nicht der Fall ist.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von dem Kläger Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on ist bei dem Bun­des­ar­beits­ge­richt, Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

 

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(Te­le­fax-Num­mer 03 61/ 26 36 - 20 00), in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils schrift­lich ein­zu­le­gen. Die Re­vi­si­on ist in­ner­halb ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­fass­ten Ur­teils zu be­gründen. Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründungs­schrift müssen von ei­nem bei ei­nem deut­schen Ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­an­walt oder ei­nem über die Befähi­gung zum Rich­ter­amt verfügen­den Ver­tre­ter der in § 11 Ab­satz 2 Satz 2 Num­mern 4 und 5 ArbGG be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen un­ter­zeich­net sein.

gez. Dier 

gez. Schäfer 

gez. Wol­ter