Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 03.04.2008, Rs. C-346/06 (Rüffert gg. Land Niedersachsen)

von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage hat der Europäische Gerichtshof entschieden?

17.04.2008. Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) dient dem Ziel der Förderung des länderübergreifenden Dienstleistungsverkehrs bei gleichzeitiger Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer (Präambel, fünfter Erwägungsgrund).

Da beide Ziele nicht zugleich in maximaler Weise erreicht werden können, sondern zwischen ihnen ein Zielkonflikt besteht, muss die Entsenderichtlinie hier einen Ausgleich schaffen. Dieser Ausgleich besteht im Wesentlichen darin, dass die Mitgliedstaaten in Fällen, in denen Arbeitnehmer für eine zeitlich begrenzte Arbeitsleistung in ihr Hoheitsgebiet entsandt werden, um dort bei einer Dienstleistung mitzuwirken, zu einem Minimum an sozialem Schutz verpflichtet sind.

Die Mitgliedstaaten müssen „einen Kern zwingender Bestimmungen über ein Mindestmaß an Schutz“ garantieren, das am Ort der Leistungserbringung im Gastland von dem ausländischen Arbeitgeber zu gewährleisten ist (Präambel, dreizehnter Erwägungsgrund).

Hierzu verpflichtet Art.3 Abs.1 Satz 1 der Entsenderichtlinie die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass die ausländischen Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern unter anderem bezüglich der Mindestlohnsätze die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die am Ort der Leistungserbringung durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften und/oder durch für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge festgelegt sind.

In Deutschland ist der von der Entsenderichtlinie geforderte arbeitsrechtliche Mindestschutz im Bausektor durch das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) gewährleistet. § 1 AEntG verpflichtet ausländische Bau-Arbeitgeber dazu, ihren in Deutschland vorübergehend tätigen Arbeitnehmern zumindest die Arbeitsbedingungen zu gewährleisten, die in Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages des Bauhauptgewerbes oder des Baunebengewerbes festgelegt sind.

Diese Arbeitsbedingungen umfassen Mindestentgeltsätze einschließlich der Überstundensätze und die Dauer des Erholungsurlaubs, das Urlaubsentgelt und ggf. ein zusätzliches Urlaubsgeld. § 1 AEntG führt zusammen mit dem Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) vom 29.07.2005 dazu, dass ausländische Bau-Arbeitgeber an die im TV-Mindestlohn festgelegten Lohnuntergrenzen auch dann gebunden sind, wenn sie ihren Arbeitnehmern nach dem für deren Arbeitsverhältnisse geltenden Rechtsvorschriften ihres Heimatlandes sehr viel geringere Löhne zahlen müssten.

Der TV Mindestlohn gilt für alle Betriebe, die in den Geltungsbereich des Bundesrahmentarifvertrags Bau fallen. Er definiert Mindestlöhne für zwei Lohngruppen je nachdem, wie der Arbeitnehmer qualifiziert ist, und unterscheidet zudem danach, ob die Arbeitsstelle in den alten oder neuen Bundesländern liegt. Die Lohnsätze des TV-Mindestlohn lassen höhere Lohnansprüche aufgrund anderer Tarifverträge oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausdrücklich zu.

Über diesen sozialen Schutz hinausgehend verlangt das Niedersächsische Landesvergabegesetz (Landesvergabegesetz Nds.) für die Vergabe öffentlicher Aufträge mit einem Wert von mindestens 10.000,00 EUR, dass Bauaufträge nur an solche Unternehmen vergeben werden, die sich bei der Aufgebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zum tarifvertraglich vorgesehenen Zeitpunkt zu bezahlen. Wer daher in Niedersachsen einen öffentlichen Bauauftrag mit einer Auftragssumme von mindestens 10.000,00 EUR erhalten möchte, muss nicht etwa nur die Lohnsätze des TV-Mindestlohn zahlen, sondern die weit darüber liegenden, in Niedersachsen geltenden regulären Tariflöhne der Baubranche. Diese Vorschriften des Landesvergabegesetz Nds. und die ihr entsprechende Auftragsvergabe gehen über den von Art.3 Abs.1 Satz 1 der Entsenderichtlinie geforderten Mindestschutz hinaus, so dass sich fragt, ob dies mit der Entsenderichtlinie sowie mit der in Art.49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) garantierten Freiheit des Dienstleistungsverkehrs innerhalb der EU vereinbar ist.

Zu dieser Frage hat der EuGH Anfang April 2008 Stellung genommen (EuGH, Urteil vom 03.04.2008, Rs. C-346/06).

Eine europarechtlich verbotene Benachteiligung ausländischer Bauunternehmen scheint zwar auf den ersten Blick ausgeschlossen, weil die Verpflichtung auf die am Ort der Leistungserbringung geltenden Bau-Tariflöhne deutsche wie ausländische Unternehmen gleichermaßen betrifft, doch ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) anerkannt, dass auch eine formale gleiche Belastung inländischer wie ausländischer Dienstleistungserbringer eine Ausländerdiskriminierung darstellen kann, wenn solche Belastungen faktisch allein für ausländische Dienstleistende nachteilig wirken.

Eine allein zulasten ausländischer Bauunternehmen gehende Auswirkung des Landesvergabegesetzes Nds. ist naheliegend, da durch dieses Gesetz ausländische Bauunternehmen aus Ländern mit geringerem Lohnniveau um den Wettbewerbsvorteil gebracht werden, der in ihren geringeren Lohnkosten liegt.

Welcher Sachverhalt lag der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zugrunde?

In dem vom EuGH entschiedenen Fall hatte ein deutsches Bauunternehmen, die Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG, im Herbst 2003 nach öffentlicher Ausschreibung einen Auftrag des Landes Niedersachsen für Rohbauarbeiten beim Bau der Justizvollzugsanstalt in Göttingen-Rosdorf erhalten.

Die Auftragssumme betrug 8.493.331,00 EUR zzgl. MWSt. Dem Vertrag lag eine vom Land Niedersachsen vorformulierte Tariftreueverpflichtung entsprechend den Bestimmungen des Landesvergabegesetzes Nds. zugrunde.

Im einzelnen verpflichtete sich das Bauunternehmen dazu, den bei der Auftragsausführung eingesetzten Arbeitnehmern mindestens den am Ausführungsort tarifvertraglich geltenden Lohn zu zahlen, Nachunternehmer nur mit schriftlicher Zustimmung des Landes einzusetzen und in diesem Fall auch den Nachunternehmer auf die gesetzliche Tariftreue zu verpflichten. Außerdem stimmte das Bauunternehmen für den Fall eines Verstoßes gegen die Tariftreuepflicht einem Recht des Landes zur fristlosen Vertragskündigung sowie einer Vertragsstrafe zu.

Im Rahmen der Ausführung des Vorhabens schaltete das Bauunternehmen ein polnisches Subunternehmen ein. Dieses unterschritt bei der Bezahlung der von ihm eingesetzten polnischen Arbeitskräfte die vom Land geforderten Tariflöhne erheblich.

Daraufhin kündigte das Land Niedersachsen den Werkvertrag fristlos und klagte vor dem Landgericht die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe ein. Das verklagte Bauunternehmen seinerseits verlangte Werklohnzahlung und wurde infolge der Zahlungsverzögerungen insolvent.

Das erstinstanzlich zuständige Landgericht entschied im Wesentlichen zugunsten des Landes, indem es feststellte, dass die Werklohnforderung durch Aufrechnung des klagenden Landes mit dem ihm zustehenden Vertragsstrafenanspruch in Höhe von einem Prozent der Auftragssumme (84.934,31 EUR) erloschen sei. Die weitergehende Klage auf Zahlung einer noch höheren Vertragsstrafe wies es ab.

Das in der Berufung zuständige Oberlandesgericht (OLG) Celle war der Meinung, dass die der Klage zugrundeliegenden Regelungen des Landesvergabegesetz Nds. möglicherweise mit Art.49 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) unvereinbar seien und legte daher dem EuGH gemäß Art.234 EGV die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob es eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nach den EG-Vertrag darstelle, wenn dem öffentlichen Auftraggeber durch ein Gesetz aufgegeben wird, Aufträge für Bauleistungen nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich bei der Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung dieser Leistungen mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu bezahlen (OLG Celle, Beschluss vom 03.08.2006, 13 U 72/06)

Wie hat der Europäische Gerichtshof entschieden?

Der EuGH hat die Vorlagefrage des OLG Celle zunächst auf die Vereinbarkeit der Tariftreueregelungen des Landesvergabegesetz Nds. mit der Entsenderichtlinie ausgeweitet und kam in der Sache selbst zu dem Ergebnis, dass Regelungen von der Art der im Ausgangsverfahren streitigen gesetzlichen Tariftreueregelungen gegen die Vorschriften der Entsenderichtlinie verstießen.

Diese verpflichtet die Mitgliedstaaten in der Tat nicht zu einem so weitgehenden Sozialschutz, wie er in Gestalt der niedersächsischen Tariftreuevorschriften praktiziert wird.

Von der Richtlinie vorgesehen ist vielmehr nur ein Mindestlohn in Gestalt gesetzlicher Vorschriften und/oder in Gestalt eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags (Art.3 Abs.1 Satz 1 der Entsenderichtlinie). Der vom Land Niedersachsen verlangte Mindestlohn war demgegenüber weder gesetzlich fixiert noch ergab er sich aus einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag: Verlangt wurde ja gerade nicht nur die Einhaltung der Lohnsätze entsprechend dem für die Baubranche geltenden allgemeinverbindlichen TV Mindestlohn, sondern die Zahlung des weitaus höheren regulären örtlichen Bautariflohns.

Kritisch ist anzumerken, dass sich der Entsenderichtlinie nicht ohne weiteres entnehmen lässt, dass es den Mitgliedstaaten nur erlaubt sein soll, das von der Richtlinie vorgeschriebene Schutzminimum einzuhalten. Die Richtlinie enthält mit anderen Worten zwar ein Schutzminimum, aber nicht unbedingt ein Schutzmaximum. Immerhin stellt die Richtlinie ausdrücklich klar, dass die von ihr geforderten Mindestarbeitsbedingungen für entsandte Arbeitnehmer nicht der Anwendung von Arbeitsbedingungen, die für die Arbeitnehmer günstiger sind, entgegenstehen dürfen (Präambel, siebzehnter Erwägungsgrund).

Dies wird durch Art.3 Abs.7 Satz 1 der Richtlinie bestätigt, indem es dort heißt, dass die vorstehenden Absätze der Anwendung von für die Arbeitnehmer günstigeren Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen nicht entgegenstehen. Unter Berufung auf diese Vorschriften war daher auch der Generalanwalt Yves Bot in seinen Schlussanträgen vom 20.09.2007 der Ansicht, die niedersächsischen Vergaberechtsregelungen seien europarechtskonform.

Um sein von dem Entscheidungsvorschag des Generalanwalts abweichendes Urteil zu stützen, beruft sich der EuGH daher nicht nur auf die Entsenderichtlinie, sondern zusätzlich auf die allgemeine Dienstleistungsfreiheit gemäß Art.49 EGV, d.h. es legt die Richtlinie „im Lichte“ dieser Vorschrift aus.

Das soll im Ergebnis allerdings nicht heißen, dass das von Art.3 der Entsendrichtlinie vorgeschriebene rechtliche Mindestschutzniveau aufgrund von Art.49 EGV zugleich auch das europarechtlich maximal mögliche Schutzniveau für entsandte Arbeitnehmer am Einsatzort sein soll.

Vielmehr geht der EuGH anscheinend davon aus, dass sich das Land Niedersachsen überhaupt nicht auf den europarechtlichen erlaubten Zweck des Arbeitnehmerschutzes berufen kann, da die Tariftreuevorschriften keine allgemeine, sondern nur eine punktuelle bzw. bei öffentlichen Aufträgen wirksame Besserstellung der Arbeitnehmer bezweckten. Gegen eine solche „hehre Absicht“ sprach wohl auch, dass der den Bauunternehmen abverlangte Tariflohn deutlich über dem Lohnsatz lag, der ausländischen Bauunternehmen nach dem AEntG in Verbindung mit dem Mindestlohn-TV abverlangt wird.

Fazit des EuGH: Die Entsenderichtlinie steht - ausgelegt im Licht des Art.49 EGV - in Fällen von der Art des hier entschiedenen einer gesetzlichen Maßnahme eines Hoheitsträgers eines Mitgliedstaats entgegen, mit der dem öffentlichen Auftraggeber vorgeschrieben wird, Bauaufträge nur an Unternehmen zu vergeben, die sich dazu verpflichten, ihren Arbeitnehmern bei der Ausführung mindestens das am Ort der Ausführung tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen.

Nähere Informationen zu diesem Vorgang finden Sie hier:

• Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 03.08.2006, 13 U 72/06
• Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 03.04.2008, Rs. C-346/06
• Schlussanträgen vom 20.09.2007, Generalanwalt Yves Bot, Rs. C-346/06
• Handbuch Arbeitsrecht: Mindestlohn