Mit Entsendung ausländischer Arbeitnehmer ist gemeint, dass ausländische Leistungsanbieter innerhalb Deutschlands Dienst- oder Werkleistungen erbringen und dabei Arbeitnehmer einsetzen, deren Arbeitsbedingungen sich nach dem Recht des Staates richten, in dem der Leistungsanbieter seinen Sitz hat.
Da diese Arbeitsbedingungen, d.h. vor allem Löhne, Urlaubsansprüche und Arbeitszeiten, oft deutlich unter dem deutschen Niveau liegen, kommt es zu einem Wettbewerb mit deutschen Unternehmen, den diese aufgrund ihrer Bindung an deutsches Arbeits- und Sozialversicherungsrecht nicht bestehen können. Die Entsendung ausländischer Arbeitnehmer führt daher zu dem Problem, dass ausländische "Dumpinglöhne" bzw. "Dumpingarbeitsbedingungen" importiert werden.
Das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz - AEntG) schreibt Unternehmen mit Sitz im Ausland vor, bestimmte in Deutschland geltende arbeitsrechtliche Mindeststandards zu beachten, wenn sie in Deutschland Dienstleistungen erbringen und dabei Arbeitnehmer beschäftigen (§ 3, § 8 AEntG).
Dieser Schutz hat im wesentlichen zwei Voraussetzungen, die zusammen vorliegen müssen:
Erstens muss der Arbeitgeber Leistungen erbringen, die zu den im AEntG ausdrücklich genannten Branchen gehören. Ursprünglich, d.h. bis Anfang 2007, war dies nur die Baubranche, mittlerweile sind es gemäß § 4 AEntG die folgenden acht Branchen:
- das Bauhauptgewerbe und das Baunebengewerbe (im Sinne der Baubetriebe-Verordnung vom 28.10.1980), einschließlich der Erbringung von Montageleistungen auf Baustellen außerhalb des Betriebssitzes
- die Gebäudereinigung,
- die Briefdienstleistungen,
- die Sicherheitsdienstleistungen,
- die Bergbauspezialarbeiten auf Steinkohlebergwerken,
- die Wäschereidienstleistungen im Objektkundengeschäft,
- die Abfallwirtschaft einschließlich Straßenreinigung und Winterdienst,
- Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch.
Zweitens muss es für die o.g. acht Branchen einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag geben oder - falls es einen solchen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag nicht gibt - eine Rechtsverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung (BMAS) gemäß § 7 AEntG, d.h. eine sog. Erstreckungsverordnung, der zufolge ein Tarifvertrag unter bestimmten Voraussetzungen (ähnlich wie bei einer Allgemeinverbindlicherklärung) auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitsverhältnisse Anwendung finden soll.
Während sich ein Tarifvertrag im Normalfall zugunsten eines unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmers auswirkt,
- weil der Arbeitnehmer Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist und sein Arbeitgeber Mitglied des Arbeitgeberverbandes oder selbst Partei des Tarifvertrags (sog. Tarifwirkung kraft beiderseitiger Tarifbindung), oder
- weil im Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag bezug genommen wird und er daher kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme gilt,
verdankt sich die Geltung eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags einem ausnahmsweise vorgenommenen staatlichen Eingriff: Das BMAS kann einen Tarifvertrag gemäß § 5 Abs.1 Tarifvertragsgesetz (TVG) für allgemeinverbindlich erklären, wenn
- die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vom Hundert der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen und
- die Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erscheint.
Infolge einer solchen Entscheidung des BMAS erfassen die Schutzvorschriften des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifs (Lohnuntergrenzen, Arbeitszeitgrenzen, Mindesturlaubsregelungen usw.) auch diejenigen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die bislang nicht an ihn gebunden waren (§ 5 Abs.4 TVG).
Anders als bei der Allgemeinverbindlicherklärung ist bei der Erstreckungsverordnung gemäß § 7 AEntG zwar ein gemeinsamer Antrag der Tarifparteien auf Allgemeinverbindlicherklärung erforderlich, doch braucht über diesen Antrag nicht entschieden zu werden. Und der Tarifvertrag muss auch nicht (anders als bei der Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Abs.1 Nr.1 TVG) mindestens 50 Prozent der unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer erfassen. Die Erstreckungsverordnung ist daher im Vergleich zur Allgemeinverbindlicherklärung unter erleichterten Voraussetzungen möglich.
Die Rechtsfolge einer Erstreckungsverordnung ist allerdings im wesentlichen dieselbe wie die einer Allgemeinverbindlicherklärung: Auch diejenigen Arbeitgeber müssen sich an den für erstreckbar erklärten Tarif halten, die dies ansonsten nicht müssten. Allerdings ist die Erstreckungsverordnung beschränkt auf die Tarifverträge einer der o.g. acht Branchen, die in § 4 AEntG aufgelistet sind, d.h. nur Arbeitsverhältnisse der AEntG-Branchen können überhaupt von einer Erstreckungsverordnung betroffen sein, während die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags im Prinzip in allen Branchen möglich ist.
Nein, das AEntG begründet auch für deutsche Unternehmen Rechtspflichten, die es ohne das AEntG nicht gäbe.
Die in § 3 AEntG angeordnete Pflicht zur Beachtung deutscher allgemeinverbindlicher Tarifverträge betrifft zwar - logischerweise - nur ausländische Unternehmen, da inländische Unternehmen für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge ja ohnehin befolgen müssen, falls sie unter ihren Geltungsbereich fallen: Diese Pflicht zur Befolgung allgemeinverbindlicher Tarifverträge ergibt sich aus der Allgemeinverbindlichkeit selbst bzw. aus § 5 TVG und nicht erst aus den Vorschriften des AEntG.
Dies ist bei der Erstreckungsverordnung gemäß § 7 AEntG anders: Eine vom BMAS beschlossene Erstreckungsverordnung betrifft alle, d.h. auch inländische Arbeitgeber, wenn sie in der jeweiligen Branche tätig sind, für die ein erstreckbar erklärter Tarifvertrag gilt. Diese Rechtsfolge ist in § 8 AEntG ausdrücklich festgehalten. Die Erstreckungsverordnung begründet daher auch für inländische Arbeitgeber Rechtspflichten, die es ohne eine solche Erstreckungsverordnung bzw. ohne das AEntG nicht gäbe.
Damit ist die Erstreckungsverordnung - auf der Grundlage einer vorherigen Aufnahme der betreffenden Branchen in das AEntG - zu einem Instrument der allgemeinen staatlichen Mindestlohnpolitik geworden, die auch inländische Arbeitgeber in die Pflicht nimmt.
Das bekannteste Beispiel dafür war die (noch auf der Grundlage des alten AEntG erlassene) Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen, vom 28.12.2007 (Bundesanzeiger Ausgabe 242, S.8410): Kurz nachdem die Branche der Briefdienstleistungen Ende 2007 als neue (dritte) Branche in das AEntG aufgenommen worden war, vereinbarten die Deutsche Post AG bzw. der von ihr beherrschte Postarbeitgeberverband und die Dienstleistungsgewerkschaft ver.di einen für Briefzusteller geltenden Mindestlohntarifvertrag, der vom damaligen Bundesarbeitsminister Olaf Scholz in großer Eile zur Grundlage einer Erstreckungsverordnung gemacht wurde - mit der Folge einer Bindung der (indländischen) Konkurrenten der Deutschen Post AG an diesen Mindestlohntarif. Aufgrund formaljuristischer Fehler beim Erlass der Postmindestlohnverordnung vom 28.12.2007 hatte diese allerdings nicht den gewünschten Effekt (wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 08/031: Postmindestlohnverordnung für rechtswidrig erklärt, und in: Arbeitsrecht aktuell 10/028: Kein Mindestlohn für Konkurrenten der Post).
Bis zu der am 23.04.2009 in Kraft getretenen Neufassung des AEntG stand die Abkürzung AEntG für "Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen". Diese Gesetzesbezeichnung entsprach ursprünglichen Zweck des Gesetzes - dem Schutz einer (einzigen) Branche, nämlich der Baubranche, vor den Folgen ausländischer Billiglohnkonkurrenz.
Mit der Aufnahme zweier weiterer Branchen in das AEntG im Jahre 2007, die erst die Gebäudereinigung und dann die Briefdienstleistungen betraf, erweiterte sich der Zweck des AEntG. Seit 2007 verwendet die Politik das AEntG auch als ein Instrument, mit dem staatliche Mindestlohnpolitik in Deutschland betrieben werden soll. Anders als die Baubranche sind Gebäudereinigung und Briefdienstleistungen nämlich keineswegs dadurch geprägt, dass ausländische Unternehmen deutschen Unternehmen auf dem innerdeutschen Dienstleistungsmarkt dadurch unfaire Konkurrenz machen, dass sie sich die im Vergleich zu deutschen Unternehmen kostengünstigeren, weil aus dem Ausland "importierten" Arbeitsbedingungen zunutze machen. Wer in Deutschland putzt oder Briefe austrägt, wohnt in aller Regel in Deutschland und wird in aller Regel auf der Grundlage des deutschen Arbeitsrechts angestellt.
Durch die Aufnahme neuer Branchen in das AEntG erhält das BMAS die Möglichkeit, in Absprache mit den Tarifpartnern der im AEntG genannten Branchen deren Mindestlohntarifverträge im Wege der Erstreckungsverordnung auch für diejenigen (aus- und inländischen) Arbeitgeber verbindlich zu machen, die bis dahin an diese Mindestlohntarifverträge nicht gebunden waren. Das AEntG ist damit zu einem Gesetz geworden, mit dem (auch) rein innerdeutsche Mindestlohnpolitik betrieben werden kann.
Diese seit 2007 eingetretene Erweiterung der Zwecksetzung wurde durch die Reform des AEntG im Jahre 2009 offiziell festgeschrieben. Nunmehr steht die Abkürzung AEntG für "Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen". Dementsprechend wird der Gesetzeszweck in § 1 Satz AEntG (neue Fassung) so umschrieben:
"Ziele des Gesetzes sind die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie die Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen."
Entsprechend dem neuen Gesetzeszweck der innerdeutschen Mindestlohnpolitik wurden mit der Reform 2009 über die bis dahin bereits im AEntG genannten drei Branchen hinaus (Bau, Gebäudereinigung, Briefdienstleistungen) fünf weitere Branchen in das AEntG aufgenommen, nämlich das Bewachungsgewerbe ("Sicherheitsdienstleistungen") und die Abfallwirtschaft sowie die drei winzig kleinen Mini-"Branchen" der Bergbauspezialarbeiten, der Großwäschereien und der Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch. Als neunte Branche wurde auch die Pflegebranche in das AEntG aufgenommen, dort allerdings besonderen Regelungen unterworfen (s. unten).
Schließlich wurden durch die Reform des AEntG die Rechtswirkungen der Erstreckungsverordnung (§ 7 AEntG) erweitert. Nach der Altfassung des AEntG betraf eine Erstreckungsverordnung nur die Arbeitsverhältnisse, die überhaupt nicht durch Mindestlohntarife reguliert waren, weshalb die Konkurrenzunternehmen der Deutschen Post AG angesichts der auf sie zukommenden Postmindestlohnverordnung des BMAS vom 28.12.2007 in aller Eile eigene Tarifverträge (mit geringen Mindestlöhnen) abschlossen, um die Rechtswirkungen der Verordnung vom 28.12.2007 zu unterlaufen. Die "Tarifverträge" der GNBZ sind allerdings rechtlich zweifelhaft, da die GNBZ wohl keine Gewerkschaft ist (wir berichteten darüber in: Arbeitsrecht aktuell 09/147: Die Gewerkschaft der Neuen Brief- und Zustelldienste (GNBZ) ist nicht tariffähig).
Eine solche Möglichkeit, durch eigene Tarifverträge die Geltung eines für erstreckbar erklärten Tarifvertrags abzuwehren, besteht nach der Neufassung des AEntG nicht mehr. Nunmehr schreibt § 7 Abs.1 Satz 1 AEntG (neue Fassung) vor, dass die Rechtsnormen eines vom BMAS für erstreckbar erklärten Tarifvertrages auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden und nicht "an ihn" gebundenen Arbeitsverhältnisse Anwendung finden. Auch Unternehmen, die an einen anderen als den für erstreckbar erklärten Tarifvertrag gebunden sind, müssen daher den für erstreckbar erklärten Tarif bzw. die in ihm festgelegten Mindestarbeitsbedingungen beachten.
Die AEntG-Reform erweitert damit die Rechtsfolge einer Erstreckungsverordnung bzw. gleicht ihre Wirkungen denen einer Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 TVG an, indem sie auch solche Arbeitsverhältnisse dem Tarifvertrag unterwirft, die bereits anderweitig tarifvertraglich reguliert sind.
Wie erwähnt wurde mit der AEntG-Reform die Pflegebranche (Altenpflege und häusliche Krankenpflege) als neunte Branche in das AEntG aufgenommen, allerdings nicht in die Branchenliste des § 4 AEntG aufgenommen. Für die Pflegebranche gelten nämlich verfahrensrechtliche Sonderregelungen. Sie sind in einem eigens dazu eingefügten Abschnitt 4 des AEntG enthalten.
Im Wesentlichen geht es darum, für die Pflegebranche Mindestlöhne ohne vorherige Erstreckungserklärung gemäß § 7 AEntG festsetzen zu können. Das BMAS kann hierfür eine Kommission errichten, deren Mitglieder von in der Pflegebranche tätigen beteiligten Kreisen vorgeschlagen werden. Die Kommission kann Mindestbedingungen und Mindestlöhne vorschlagen, über die das Bundesministerium für Arbeit und Soziales anschließend durch Rechtsverordnung entscheidet.
Für die Prüfung der Einhaltung der aus dem AEntG folgenden Arbeitgeberpflichten sind die Behörden der Zollverwaltung zuständig (§ 16 Abs.1 AEntG).
Um ihnen eine effektive Kontrolle der Einhaltung des AEntG zu ermöglichen, verpflichtet § 19 Abs.1 Satz 1 AEntG den Arbeitgeber dazu, Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen mindestens zwei Jahre aufzubewahren.
Ausländische Arbeitgeber treffen darüber hinausgehende Mitwirkungspflichten. Müssen sie, wie dies vor allem im Bauwesen der Fall ist, einen allgemeinverbindlichen oder für erstreckbar erklärten Tarifvertrag anwenden, so sind sie gemäß § 18 Abs.1 AEntG verpflichtet, vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache bei der Zollverwaltung vorzulegen, die die für die Prüfung wesentlichen Angaben enthält. Dazu gehören insbesondere Familienname, Vornamen und Geburtsdatum der Arbeitnehmer, Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung, Ort der Beschäftigung (bei Bauleistungen die Baustelle) und ein in Deutschland gelegener Ort, an dem die nach § 19 AEntG erforderlichen Unterlagen bereitgehalten werden. Gemäß § 19 Abs.2 Satz 2 AEntG sind auf Verlangen der Prüfbehörde die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten, bei Bauleistungen auf der Baustelle.
Eine besondere Meldepflicht besteht für Arbeitgeber, die Arbeitskräfte von ausländischen Zeitarbeitsfirmen entleihen. Sie müssen gemäß § 18 Abs.3 AEntG vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung der Zollverwaltung eine schriftliche Anmeldung in deutscher Sprache mit den o.g. Angaben zu den einzelnen Arbeitskräften zuleiten.
Arbeitgeber, die gegen diese Mitwirkungspflichten verstoßen, riskieren die Verhängung von Bußgeldern (§ 23 AEntG).
Lohnansprüche können leicht zum Opfer von "freiwilligen" Vereinbarungen werden, mit denen der Arbeitnehmer auf sie verzichtet. Das soll bei den Mindestarbeitsbedingungen, die sich aus dem AEntG ergeben, möglichst nicht passieren. Daher bestimmt § 9 Satz 1 AEntG, dass ein Verzicht des Arbeitnehmers auf sein Mindestentgelt nach § 8 AEntG nur durch gerichtlichen Vergleich zulässig ist. Die Verwirkung eines solchen Anspruchs ist generell ausgeschlossen (§ 9 Satz 2 AEntG).
Darüber hinaus können AEntG-Ansprüche gemäß § 9 Satz 3 AEntG nur dann aufgrund von Ausschlussfristen für ihre Geltendmachung verfallen, wenn die Ausschlussfrist unmittelbar in dem Tarifvertrag festgeschrieben ist, aus dem sich der Anspruch des Arbeitnehmers ergibt. Außerdem muss die Ausschlussfrist mindestens sechs Monate betragen.
Dass ein ausländisches (Bau-)Unternehmen gesetzlich dazu verpflichtet ist, seinen in Deutschland tätigen Arbeitnehmern die in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen festgeschriebenen Löhne zu zahlen, heißt noch lange nicht, dass dies auch geschieht.
Solange es hier keine effektive behördliche Kontrolle gibt, sind Verstöße an der Tagesordnung, da alle Beteiligten ein finanzielles Interesse an der Missachtung des Gesetzes haben: Der ausländische Arbeitgeber spart Lohnkosten, sein deutscher Auftraggeber freut sich über einen günstigen Preis für die von ihm in Auftrag gegebene Dienst- oder Werkleistung und der geschützte Arbeitnehmer bangt um seinen Arbeitsplatz und wird daher nicht auf seine gesetzlichen bzw. tariflichen Rechte pochen.
Um dieses "Kartell" aufzubrechen und den Auftraggebern die Freude an "allzu günstigen" Angeboten ausländischer Dienstleister zu nehmen, ordnet § 14 AEntG eine bürgenähnliche Mithaftung des Auftraggebers für die Erfüllung der durch § 8 AEntG vorgeschriebenen tariflichen Mindeststandards vor.
Danach haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder einem Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an einen Arbeitnehmer oder zur Zahlung von Beiträgen an eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat.
Das Mindestentgelt, für das der Auftraggeber haftet, umfasst (nur) den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist (Nettoentgelt).
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Letzte Überarbeitung: 15. November 2011
