Zur Reform des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des Mindestarbeitsbedingungengesetzes

von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

20.08.2008. Nachdem bis zu der von der Bundesregierung zum 31.03.2008 gesetzten Frist lediglich acht (Mini-)„Branchen“ ihr Interesse an einer Aufnahme in das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) bekundet hatten (wir berichteten hierüber in Arbeitsrecht aktuell: 08/47), wurde es einige Monate lang still um die von der Regierung gehegten Pläne zur Einführung eines gesetzlichen Mindestlohns. Am 16.07.2008 war es endlich so weit: Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) präsentierte zwei Gesetzesentwürfe, von denen der eine die Reform des AEntG und der andere die des Mindestarbeitsbedingungengesetzes (MiArbG) vom 11.01.1952 betrifft.

Weder die geplanten Änderungen des AEntG noch die des MiArbG können als weitreichend bezeichnet werden. Auch das Thema Mindestlohn ist damit noch lange nicht vom Tisch.

Das AEntG hat im Wesentlichen die Wirkung, dass die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über Mindestlöhne und einige andere Mindestarbeitsbedingungen auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinen in Deutschland bzw. beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung finden, falls die Branche, für die der allgemeinverbindliche Tarifvertrag gilt, ausdrücklich im AEntG genannt ist (§ 1 Abs.1 Satz 1 AEntG).

Diese Grundkonzeption des AEntG soll beibehalten werden.

Das AEntG in der Fassung des Entwurfs ist daher im Wesentlichen mit dem derzeit bereits geltenden Gesetz identisch, sieht man von einer Reihe nützlicher redaktioneller Klarstellungen ab. So soll zum Beispiel der vollständige Titel des Gesetzes von „Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen“ sachlich zutreffend in „Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz - AEntG)“ erweitert werden.

Auch die bislang bereits im AEntG genannten drei Branchen - Baugewerbe, Gebäudereinigung und Briefdienstleistungen - sollen nicht um weitere Wirtschaftszweige bzw. Gewerbe erweitert werden. Darüber soll vielmehr im weiteren Verlauf der politischen Diskussion entschieden werden. Hierzu heißt es in der Pressemitteilung der Bundesregierung vom 16.07.2008 lapidar, die Branchenerweiterung des AEntG sei nicht Gegenstand des Kabinettsbeschlusses.

Eine nennenswerte inhaltliche Änderung soll das AEntG nur in einem Punkt erfahren, nämlich in Bezug auf die sog. Anwendungs- oder Erstreckungsverordnung. § 1 Abs.3a AEntG in der derzeit geltenden Fassung ermächtigt das BMAS dazu, die Rechtsnormen eines Mindestlohntarifvertrags im Bereich der im AEntG genannten, derzeit drei Branchen (s.o.) durch Rechtsverordnung auf die gesamte Branche zu erstrecken, wenn ein Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung gemäß § 5 Tarifvertragsgesetz (TVG) gestellt ist (mit welchen Erfolgsaussichten auch immer).

Anders als bei der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags gemäß § 5 TVG ist es bei § 1 Abs.3a AEntG nicht erforderlich, dass der per Verordnung auf die gesamte Branche erstreckte Tarifvertrag das für eine Allgemeinverbindlicherklärung nötige Quorum erfüllt (danach müssen die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50 % der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen).

Dafür ist die Rechtsfolge einer Erstreckungsverordnung nach derzeitigem Recht begrenzt: Sie kann nur bestimmen, dass die Rechtsnormen des in Bezug genommenen Tarifvertrags auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ("Außenseiter") Anwendung finden. Die Erstreckungsverordnung führt daher nach derzeitiger Rechtslage - anders als die Allgemeinverbindlicherklärung - nur zu einer Bindung der Außenseiter an den erstreckbar erklärten Tarifvertrag.

Demgegenüber sieht der Gesetzesentwurf in seinem § 7 die Befugnis des BMAS vor, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass die Rechtsnormen eines Tarifvertrages auf alle unter seinen Geltungsbereich fallenden und nicht an ihn gebundenen Arbeitsvertragsparteien Anwendung finden, falls für diesen Tarifvertrag ein Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung gestellt worden ist. Die Gesetzesänderung erweitert damit die Rechtsfolge einer Erstreckungsverordnung, indem sie - wie eine Allgemeinverbindlicherklärung - auch solche Arbeitsverhältnisse dem Tarifvertrag unterwirft, die bereits anderweitig tarifvertraglich reguliert sind. Auf einer solchen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage wäre es nicht zu dem Streit um die Wirksamkeit der Postmindestlohnverordnung vom 28.12.2007 (Arbeitsrecht aktuell 08/31) gekommen.

Da das AEntG in seiner reformierten Fassung den Spielraum für staatliche Mindestlöhne somit nicht erweitert, fragt sich, ob ein solcher Effekt möglicherweise mit einem entsprechend dem Regierungsentwurf geänderten MiArbG verbunden ist. Die Antwort lautet nein.

Das MiArbG in seiner jetzigen, aus dem Jahr 1952 stammenden Fassung gestattet dem BMAS zusammen mit einem bei ihm gebildeten Fachausschuss, Mindestarbeitsbedingungen festzusetzen.

Geregelt werden können dabei sowohl Mindestlöhne als auch sonstige Arbeitsbedingungen in einem Wirtschaftszweig oder einer Beschäftigungsart (§ 4 Abs.4 MiArbG). Voraussetzung für diese staatliche Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen ist gemäß § 1 Abs.2 MiArbG,

• dass Gewerkschaften oder Vereinigungen von Arbeitgebern für den Wirtschaftszweig oder die Beschäftigungsart nicht bestehen oder nur eine Minderheit der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber umfassen,
• dass die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen zur Befriedigung der notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse der Arbeitnehmer erforderlich erscheint und
• dass eine Regelung von Entgelten oder sonstigen Arbeitsbedingungen durch Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags nicht erfolgt ist.

Demgegenüber sieht der Reformentwurf im Wesentlichen vor, dass anstelle der bislang regelbaren Mindestarbeitsbedingungen nur noch Mindestlöhne festgesetzt werden können, dies allerdings unter scheinbar erleichterten Bedingungen, indem nämlich nicht sämtliche drei o.g. Voraussetzungen vorliegen müssen, sondern nur noch eine: Mindestarbeitsentgelte sollen künftig bereits dann in einem Wirtschaftszweig festgesetzt werden können, wenn in ihm die an Tarifverträge gebundenen Arbeitgeber bundesweit weniger als 50 % der unter den Geltungsbereich der Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer beschäftigen.

Allerdings wird diese sachliche Erleichterung der staatlichen Mindestlohnfestsetzung durch eine Verkomplizierung des Verfahrens wieder zurückgenommen: Während bislang der jeweilige Fachausschuss zusammen mit dem BMAS die Mindestarbeitsbedingungen festsetzen kann, soll dies künftig nur noch im Zusammenwirken von Hauptausschuss, Fachausschuss, BMAS und Bundesregierung möglich sein, und zwar wie folgt:

• Zunächst stellt gemäß § 3 des Entwurfs der beim BMAS gebildete Hauptausschuss unter umfassender Berücksichtigung der sozialen und ökonomischen Auswirkungen durch Beschluss fest, ob in einem Wirtschaftszweig soziale Verwerfungen vorliegen und Mindestarbeitsentgelte festgesetzt, geändert oder aufgehoben werden sollen. Der Beschluss ist schriftlich zu begründen. Er bedarf der Zustimmung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales.
• Sodann setzt der Fachausschuss, der für den jeweiligen Wirtschaftszweig bzw. die jeweilige Beschäftigungsart zuständig und beim BMAS zu bilden ist, die Mindestarbeitsbedingungen nach derzeitiger und fortgeltender Gesetzesfassung durch Beschluss fest (§ 4 Abs.2 MiArbG).
• Im nächsten Schritt hat nach dem Reformentwurf das BMAS nicht mehr wie bisher selbst über den Beschluss des Fachausschusses zu entscheiden, sondern lediglich den Beschluss des Fachausschusses zu prüfen und im Falle einer positiven Bewertung der Bundesregierung den Vorschlag zu machen, ihn im Wege der Rechtsverordnung in geltendes Recht umzusetzen. Das BMAS soll dabei nach dem Gesetzentwurf an den Beschluss des Fachausschusses gebunden, d.h. zu einer Änderung nicht befugt zu sein.
• Billigt das BMAS den Beschluss des Fachausschusses, kann die Bundesregierung auf entsprechenden Vorschlag des BMAS hin die vom Fachausschuss festgesetzten Mindestarbeitsentgelte als Rechtsverordnung erlassen (oder auch nicht). Die Rechtsverordnung kann befristet werden. Sie bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates.

Angesichts der Tatsache, dass von der seit Anfang 1952 ununterbrochen bestehenden gesetzlichen Ermächtigung zur staatlichen Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen nie auch nur in einem Fall Gebrauch gemacht wurde, da ein breiter politischer Konsens über das Funktionieren der Tarifautonomie bestand (und besteht?), ist zweifelhaft, ob die ohnehin nicht bahnbrechend erweiterten gesetzlichen Möglichkeiten eines „modernisierten“ MiArbG auf den politischen Willen bei dieser oder bei künftigen Bundesregierungen treffen, sie auch beherzt in die Tat umzusetzen.

Eine solche Ingebrauchnahme des geänderten MiArbG erscheint umso weniger wahrscheinlich, als sie stets mit der Gefahr der Verfassungswidrigkeit verbunden wäre. Der Fachausschuss hat nach dem Reformentwurf die Möglichkeit, bei der Festlegung von Mindestlöhnen nach Art der Tätigkeit, der Qualifikation der Arbeitnehmer und nach Regionen zu differenzieren. Dabei soll er im Rahmen einer ihm aufgegebenen „Gesamtabwägung“ prüfen, ob seine Entscheidung geeignet ist, „angemessene“ Arbeitsbedingungen zu schaffen, „faire und funktionierende“ Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten und sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zu erhalten.

Mit einem so weitgehenden bzw. detaillierten Regulierungsauftrag müssen die Fachausschüsse der Tarifautonomie notwendig ins Gehege kommen, d.h. Fachausschussempfehlungen werden stets mit mehr oder weniger gravierenden Eingriffen in die Tarifautonomie verbunden sein: Soweit Tarifverträge existieren und niedrigere Löhne vorsehen, sollen sie ja von den auf der Grundlage des MiArbG erlassenen, vielfältig ausdifferenzierten Lohnuntergrenzen verdrängt werden. Ob der Staat dies verfassungsrechtlich darf, wird in jedem Einzelfall politisch und rechtlich umstritten sein.

Fazit: Während der von Rheinland-Pfalz in den Bundesrat eingebrachte Entwurf eines Gesetzes über die Festsetzung des Mindestlohns (Mindestlohngesetz - MindLohnG) vom 04.09.2007 noch in Anlehnung an die in Großbritannien bestehenden Regelungen einen deutschlandweit und für alle Branchen geltenden Mindestlohn vorsah (wir berichteten darüber in Arbeitsrecht aktuell 07/62), ist die Bundesregierung derzeit entschlossen, nicht einen, sondern viele „Branchen-Mindestlöhne“ einzuführen.

Dagegen bestehen aber verfassungsrechtliche Bedenken: Ein deutschlandweit und für alle Branchen geltender Mindestlohn wäre mit der Tarifautonomie ohne weiteres vereinbar, dutzende oder gar hunderte, feinsinnig nach Branchen, der Art der Arbeit, den Qualifikationsstufen usw. ausdifferenzierte „Branchen-Mindestlöhne“ dagegen kaum.

Außerdem trägt ein zentrales Argument der Mindestlohnbefürworter, nämlich der Verweis auf andere Industrieländer, die derzeit vorgeschlagene Reform des MiArbG ebenfalls nicht. Dort mag es hier und da einen landesweit einheitlichen Mindestlohn geben, nicht aber viele Mindestlöhne. Die derzeit vorgeschlagenen Reformvorhaben holen daher keineswegs das nach, was es „in anderen Ländern“ schon lange gibt, sondern stellen sich als deutscher Sonderweg dar.

Nähere Informationen zu diesem Vorgang finden Sie hier:

• Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Pressemitteilung vom 16.07.2008: Mindestlohn-Gesetze beschlossen
• Regierungsentwurf vom 16.07.2008 - Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz – AEntG)
• Regierungsentwurf vom 16.07.2008 - Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen
• Handbuch Arbeitsrecht: Mindestlohn