Tariftreue- und Mindestlohnvorschriften der Berliner Vergabegesetznovelle vom 19.03.2008

von Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

18.04.2008. In seiner bisherigen Fassung schrieb das Berliner Vergabegesetz (VgG Bln) vom 09.07.1999 (GVBl 1999, S 369) vor, dass die Vergabe von Bauleistungen und von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Gebäuden und Immobilien mit der Auflage erfolgen solle, dass das beauftragte Unternehmen bei der Auftragsausführung seine Arbeitnehmer nach den in Berlin geltenden Entgelttarifen zu entlohnen und dies auch von seinen Nachunternehmern zu verlangen hätte (§ 1 Abs.1 VgG Bln).

In welchen Punkten wurde das Berliner Vergabegesetz geändert?

Aufgrund des Ersten Gesetzes zur Änderung des VgG Bln, vom 19.03.2008 (GVBl S.80) gilt diese Tariftreuepflicht ab dem 30.03.2008 in erweiterter Form, indem nunmehr sämtliche öffentlichen Aufträge - und nicht mehr nur wie bisher die Beauftragung von Bauleistungen und gebäude- bzw. immobilienbezogenen Dienstleistungen - mit der Auflage zur Zahlung der einschlägigen Tariflöhne vergeben werden müssen (§ 1 Abs.2 VgG Bln n.F.).

Zur Begründung der Gesetzesnovelle heißt es in der Gesetzesvorlage des Berliner Senats vom 05.02.2008 (Abgeordnetenhaus Berlin Drucks. 16/1155), es sei über den Bereich des Baugewerbes hinaus ein zunehmender Einsatz von Billiglohnkräften bei der Ausführung öffentlicher Aufträge zu beobachten. Mit der bevorstehenden Ausweitung der Freizügigkeit von Arbeitskräften innerhalb der EU komme es zu starken Wettbewerbsverzerrungen zwischen heimischen Unternehmen und solchen, die an die in Berlin geltenden Tariflöhne nicht gebunden seien.

Darüber hinaus sieht die Gesetzesnovelle vor, dass Aufträge künftig nur mit der Auflage zur Zahlung eines Mindestlohnes von 7,50 EUR brutto pro Stunde vergeben werden dürfen, falls für einzelne Branchen in Berlin keine Entgelttarife bestehen oder zwar bestehen, aber ein Entgelt von weniger als 7,50 EUR vorsehen (§ 1 Abs.3 VgG Bln n.F.).

Soweit ersichtlich, lautet die für diese Änderung gegebene Gesetzesbegründung, es solle den Beschäftigten bei Vollzeittätigkeit ein „existenzsicherndes Einkommen“ verschafft werden.

Diese Zielsetzungen mögen standort- und sozialpolitisch sinnvoll sein, begegnen aber in ihrer Umsetzung rechtlichen Bedenken.

Bestehen verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber der Novellierung des Vergabegesetzes?

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 11.07.2006 (1 BvL 4/00) die im VgG Bln bislang enthaltene eingeschränkte Fassung der Tariftreueregelung für verfassungsgemäß erklärt, da die in der vergaberechtlichen Tariftreuepflicht liegende eingriffsgleiche Beeinträchtigung der Berufsfreiheit der Auftragsbewerber (Art.12 Grundgesetz - GG)) durch die mit ihr verbundenen wirtschafts- und sozialpolitischen Zwecksetzungen gerechtfertigt sei.

Trotzdem bleibt die Frage, inwieweit der Wettbewerb unter den potentiellen Anbietern verzerrt oder gar unterbunden wird. Unterhalb der Tariflöhne bzw. der hilfsweise eingreifenden 7,50 EUR-Grenze kann ein Preiswettbewerb nicht stattfinden. Damit sind kleinere Unternehmen, die sich die Zahlung der jeweils gültigen Tariflöhne oder auch nur eines Stundenlohns von 7,50 EUR nicht leisten können, von öffentlichen Aufträgen ausgeschlossen.

Zwar sollte die Zahlung eines Lohns von 7,50 EUR zumindest dann möglich sein, wenn das Land Berlin die Vergütung für den öffentlichen Auftrag zahlt, doch müsste sich das Unternehmen dann aus praktischen und rechtlichen Gründen dazu entscheiden, seine Stundenlöhne allgemein auf das vom VgG Bln geforderte Niveau anzuheben.

Könnten einzelne Arbeitnehmer eines Betriebs von dem Mindestlohn von 7,50 EUR ausgenommen werden?

Eine Differenzierung der Bezahlung von Arbeitnehmern ein und desselben Betriebs je nachdem, ob sie für einen Auftrag des Landes oder für einen Privatkunden tätig werden, dürfte nämlich aufgrund daraus folgender Konflikte in der Belegschaft kaum durchführbar sein und würde wahrscheinlich auch gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen.

Dieser dürfte einer verschieden hohen Vergütung von Arbeitnehmern allein in Abhängigkeit vom jeweiligen Auftraggeber entgegenstehen, da dies kein ausreichender Sachgrund für eine unterschiedliche Vergütung wäre.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) müssen Sachgründe für Schlechterstellungen bei der Bezahlung zumindest an der Leistung, Qualifikation und Tätigkeit des Arbeitnehmers anknüpfen (BAG, Urteil vom 15.05.2001, 1 AZR 672/00), d.h. eine unterschiedliche Vergütung z. B. je nach Wohnsitz des Arbeitnehmers wäre ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung dürfte eine Lohndifferenzierung je nach Auftraggeber wohl ebenfalls als sachfremd einzuordnen und damit unzulässig sein.

Ist die Reform des Berliner Vergabegesetzes europarechlich zulässig?

Schließlich dürften sich Kritiker der Berliner Vergaberechtsnovelle durch eine aktuelle Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) bestätigt sehen, in der dieser eine ähnliche Regelung des niedersächsischen Landesrechts, nämlich die Tariftreueregelungen des Landesvergabegesetzes Niedersachsen (Landesvergabegesetz Nds.), für unvereinbar mit der Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) und mit Art.49 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) angesehen hat (EuGH, Urteil vom 03.04.2008, C-346/06, Dirk Rüffert ./. Land Niedersachsen).

Das Landesvergabegesetz Nds. schreibt die Verpflichtung der Auftragnehmer der öffentlichen Hand - einschließlich der Subunternehmer - auf die Zahlung am Ort der Leistungserbringung geltenden Tariflöhne im Baubereich vor. Da Art.3 der Entsenderichtlinie eine rechtliche Verpflichtung ausländischer Dienstleistungsanbieter auf die im Inland am Arbeitsort geltenden arbeitsrechtlichen Mindeststandards, insbesondere auf Mindestlöhne, nur im Rahmen von Gesetzesbestimmungen oder von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen vorsieht und eine weitergehende Absicherung von entsandten Arbeitnehmern nur aus sozialpolitischen, nicht aber aus standortpolitischen Gründen erlaubt, entsprechen Tariftreueregelungen wie die im Landesvergabegesetz Nds. enthaltenen nicht den Vorgaben der Entsenderichtlinie und der Dienstleistungsfreiheit (Art.49 EGV).

Denn die niedersächsischen Tariftreueregelungen verlangen vom Auftragnehmer weder die Beachtung eines allgemeinen (Mindestlohn-) Gesetzes noch eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags, sondern vielmehr die Zahlung des örtlich und fachlich jeweils einschlägigen Tariflohns, und sie verfolgen keine oder jedenfalls keine primäre soziale Sicherungsfunktion zugunsten der Gastarbeitnehmer, sondern wollen in erster Linie heimische Unternehmen vor ausländischer Billiglohnkonkurrenz schützen.

Da das Berliner Vergabegesetz weder in seiner bisherigen noch (erst recht) in seiner novellierten Fassung die aus dem Urteil des EuGH vom 03.04.2008 abzuleitenden europarechtlichen Vorgaben erfüllt und da die Frist für die Umsetzung der Entsenderichtlinie abgelaufen ist, ist es wohl nur eine Frage der Zeit, bis auch die Berliner Regelungen gerichtlich überprüft und - ggf. nach einer Vorlage zum EuGH - verworfen werden.

Der Senat von Berlin hat daraufhin in seiner Sitzung vom 15.04.2008 beschlossen, dass das Vergabegesetz hinsichtlich der „Tariftreue- und Mindestentlohnungserklärungen“ nicht angewendet werden darf. Eine Gesetzesnovellierung soll jedoch für künftige Auftragsvergaben sicherstellen, „dass die Auftragnehmer ihren Arbeitskräften zumindest den nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz festgelegten Mindestlohn zahlen“.

Nähere Informationen zu diesem Vorgang finden Sie hier:

• Folgerungen aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs zur Tariftreue, Pressemitteilung des Landes Berlin, 15.04.2008
• Berliner Vergabegesetz (VgG Bln) vom 09.07.1999 (GVBl 1999, S 369)
• Erstes Gesetz zur Änderung des Berliner Vergabegesetzes, vom 19.03.2008 (GVBl S.80)
• Gesetzesvorlage des Berliner Senats vom 05.02.2008 (Abgeordnetenhaus Berlin Drucks. 16/1155
• Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 03.04.2008, C-346/06, Dirk Rüffert ./. Land Niedersachsen