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Schlagworte: Arbeitszeitkonto, Arbeitszeit, Minusstunden
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 5 Sa 2328/10
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 03.03.2011
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Árbeitsgericht Neuruppin, Urteil vom 14.09.2010, 2 Ca 1259/09

Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.03.2012, 5 AZR 676/11
   

Landesarbeitsgericht

Berlin-Brandenburg

 

Verkündet

am 03.03.2011

Geschäftszeichen (bitte immer angeben)

5 Sa 2328/10

2 Ca 1259/09
Arbeitsgericht Neuruppin

F.
Verwaltungsangestellte
als Urkundsbeamter/in
der Geschäftsstelle


Im Namen des Volkes

 

Urteil

In Sachen

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 5. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2011
durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht M. als Vorsitzende
sowie die ehrenamtlichen Richter H. und K.

für Recht erkannt:

I.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin vom 14.09.2010 – 2 Ca 1259/09 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.


II.
Die Revision wird nicht zugelassen.

 

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T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um die Berechtigung der Beklagten, ein Zeitguthaben der Klägerin aus Überzeitarbeit auf ihrem Arbeitszeitkonto zu streichen.

Die Klägerin arbeitet als Briefzustellerin in deren Betrieb „Niederlassung BRIEF Berlin Nord“, für die ein Betriebsrat gebildet ist, mit einer arbeitsvertraglichen Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden. Kraft einzelvertraglicher Bezugnahme gelten im Arbeitsverhältnis der Parteien die jeweils gültigen Tarifverträge der Beklagten.

Nach § 4 der Betriebsvereinbarung Nr. 11 „Arbeitszeit in der Zustellung“ vom 21.02.2003 (Bl. 4 bis 13 d. A., künftig: BV Nr. 11) sind im Betrieb der Beklagten für die Zusteller die Arbeitzeitmodelle A und B vorgesehen. Die Klägerin arbeitet im Arbeitszeitmodell B, für den Abschnitt III dieser Betriebsvereinbarung Regelungen enthält, die in § 12 „Arbeitszeitregelungen“ bestimmen:

„1. Für Beschäftigte, die innerhalb des Modells B arbeiten, gilt die
dienstplanmäßige Arbeitszeit als erbracht.“

und die in § 15 „Informationspflicht“ bestimmen:

„1. Der Arbeitgeber stellt sicher, dass sich die Beschäftigten jederzeit über
ÜZA-Stunden, in Freizeit ausgeglichene Stunden und in Höhe ihrer noch
auszugleichenden Freizeitansprüche informieren können.

2. Dem Betriebsrat ist die Einsicht in die entsprechenden Konten jederzeit zu
ermöglichen.“

Im Betrieb gilt ferner die BV Nr. 1 „Betriebsvereinbarung Überzeitarbeit“ vom 12.01.1998 mit ergänzender Regelungsabrede vom 22.10.1998 (Bl. 15 bis 23 d. A.), in deren § 2 Ziffer 2 u.a. bestimmt ist:

„Überzeitarbeit im Sinne dieser Betriebsvereinbarung beinhaltet die Überstunden bei Arbeitern und Angestellten und die Mehrarbeit bei Beamten. Als Überzeitarbeit gelten alle Arbeitszeiten, die über die individuelle tägliche dienstplanmäßige Arbeitszeit hinausgehen. ...“

In § 22 Abs. 1 MTV-DP AG ist bestimmt:

„Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Ruhepausen 38,5
Stunden im wöchentlichen Durchschnitt. Für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer
gilt die im Arbeitsvertrag vereinbarte Wochenarbeitszeit als durchschnittliche
regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Eine abweichende Einteilung der

 

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regelmäßigen Arbeitszeit ist innerhalb von 12 Monaten auszugleichen.

...“

§ 14 Abs. 4 ETV-DP AG bestimmt für den Ausgleich von „Überzeitarbeit“:

Überstunden werden durch Freizeit ausgeglichen. Für jede Überstunde wird
ein Überstundenzuschlag gemäß Absatz 5 UAbs.2 gewährt. Er wird ebenfalls
in Freizeit ausgeglichen. Der Freizeitausgleich für Überstunden und
Überstundenzuschläge muss innerhalb von 12 Monaten nach dem Entstehen
erfolgen. Ist dies bis zum Ende des zwölften Kalendermonats nach dem
Monat, in dem die Überstunden entstanden sind, nicht möglich, werden mit
der Entgeltabrechnung für den darauffolgenden Kalendermonat das jeweilige
Stundenentgelt der für den Arbeitnehmer maßgebenden Entgeltgruppe und
der Überstundenzuschlag gezahlt.

Beim Freizeitausgleich sind die betrieblichen Erfordernisse und die Interessen des einzelnen Arbeitnehmers gleichgewichtig zu berücksichtigen.“

Nach dem bis zum 31.03.2008 geltenden Tarifvertrag Nr. 111 war in der Anlage 2 a zum MTV-DP AG als Allgemeiner Zeitzuschlag eine Erholungszeit von 3,50 Minuten pro Arbeitsstunde festgelegt, wovon grundsätzlich mindestens 3,14 Minuten zu Kurzpausen zusammenzufassen und im Dienstplan auszuweisen waren. Dieser Regelung entsprach der bis zum 30.06.2008 geltende mitbestimmte Dienstplan im Betrieb der Beklagten. Darin hieß es u.a.:

„Die in der bemessenen Arbeitszeit enthaltenen Erholungszeiten werden zu
Kurzpausen zusammengefasst und den gesetzlich vorgeschriebenen
Ruhepausen im Dienstplan gegen gerechnet.“

Aufgrund der Änderung der Anlage 2a MTV-DP AG in dem ab 01.04.2008 geltenden Tarifvertrag Nr. 142a ist als Allgemeiner Zeitzuschlag nur noch eine Erholungszeit von 2,25 Minuten pro Arbeitsstunde vorgesehen, wovon grundsätzlich mindestens 2,03 Minuten zu Kurzpausen zusammengefasst im Dienstplan auszuweisen sind.

Eine Umsetzung dieser neuen tarifvertraglichen Regelungen in den Dienstplänen des Betriebes der Beklagten erfolgte erst mit Wirkung ab 01.07.2008.

Im Dezember 2008 stellte die Klägerin fest, dass für ihr bis dahin vorhandenes Zeitguthaben von 7,20 Stunden am 06.11.2008 für „Zeitumbuchungen“ in der Rubrik „Zeitumbuchungsart“ ein Vermerk „Verfall ÜZA“ eingetragen worden war.

 

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Mit undatiertem Schreiben (Bl. 24 d. A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 22.12.2008 diese Kürzung des Zeitguthabens durch eine entsprechende Zeitgutschrift zu berichtigen. Nachdem eine Reaktion der Beklagten nicht erfolgte, erhob sie mit am 21.09.2009 beim Arbeitsgericht Neuruppin eingegangenem Schriftsatz Klage, die sie im Wesentlichen damit begründet hat, dass sie die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung jederzeit erbracht habe und der Beklagten eine Anrechnung aufgrund des maßgeblichen Tarifvertrages verwehrt sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin eine
Zeitgutschrift in Höhe von 7,20 Stunden vorzunehmen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, aufgrund der ab 01.04.2008 geltenden neuen tarifvertraglichen Regelungen habe eine Kürzung der Pausen erfolgen müssen, die gleichzeitig eine Erhöhung der Arbeitszeit um 1,25 Minuten pro Arbeitsstunde bedeutet hätte. Für die Zeit vom 01.04.2008 bis einschließlich 30.06.2008 sei ein Abzug von 7,20 Stunden vorzunehmen gewesen. Da das neue Tarifrecht ab 01.04.2008 zwingend anzuwenden gewesen sei, sei die Klägerin in Höhe des Guthabens auf ihrem Arbeitszeitkonto ungerechtfertigt bereichert. Die tarifvertraglich erhöhte Arbeitszeit begründe für sie einen Ausgleichsanspruch für den streitigen Zeitraum.

Mit Urteil vom 14.09.2010 -2 Ca 1259/09 -, auf dessen Tatbestand (Bl. 117 bis 119 d. A.) wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht Neuruppin der Klage stattgegeben.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Anspruch der Klägerin folge aus dem arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruch i. V. m. § 611 BGB und § 14 ETV-DP AG. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, das Arbeitszeitkonto der Klägerin zu deren Lasten einseitig zu korrigieren. Da die Beklagte die Dienstpläne nicht vorgelegt habe, sei der Vortrag der Klägerin, dass sich aus diesen keine Änderung bezüglich ihrer Tätigkeit ergeben habe, als richtig zu unterstellen. Demzufolge sei die Beklagte nicht berechtigt, im Nachhinein eine Änderung des Arbeitszeitkontos vorzunehmen. Der Anspruch der Klägerin ergebe sich ferner daraus, dass die Beklagte den Betriebsrat nicht wirksam bei der Aufstellung der Dienstpläne beteiligt habe. Die einseitig getroffene Maßnahme der Beklagten sei auch gegenüber dem Arbeitnehmer rechtsunwirksam. Im Ergebnis müsse die Beklagte den in Abzug gebrachten

 

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Wert dem Arbeitszeitkonto der Klägerin wieder gutschreiben. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 119 bis 122 d. A.) Bezug genommen.

Gegen dieses, der Beklagten am 06.10.2010 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 04.11.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung, die sie nach Fristverlängerung bis zum 06.01.2011 mit an diesem Tage eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte weist darauf hin, dass der Dienstplan für die maßgebende Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 nicht geändert worden sei. Auch sei der Anteil bezahlter und unbezahlter Pausenanteile nur deklaratorisch, weil die Betriebsparteien insofern nur die tarifvertragliche Regelung umsetzen wollten. Der bezahlte Anteil an der ihrer Länge nach unveränderten Pause habe sich verringert, der unbezahlte Anteil entsprechend erhöht. Wenn die Klägerin die Pausen (inclusive Kurzpausen) in unveränderter Länge genommen habe, bedeute dies, dass sie weniger als die vertraglich geschuldete Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden erbracht habe. Diese Arbeitszeitschuld sei entweder gemäß § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG innerhalb von 12 Monaten nachzuarbeiten oder mit anderen – bereits erbrachten Arbeitszeiten – verrechenbar. Mit dem fortgeltenden Dienstplan werde die Klägerin wegen der Reduzierung der bezahlten Pausenzeit in eine um diesen Pausenanteil geringere wöchentliche Arbeitszeit eingeteilt. Wenn die Klägerin behaupten wolle, sie habe ihre Pausen in Abweichung vom Dienstplan genommen, sei allein sie dafür darlegungs- und beweispflichtig. Ein Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte habe nicht vorgelegen. Sie habe jedenfalls das Recht zur Aufrechnung nach § 387 BGB, insoweit hätten sich gleichartige Ansprüche der Parteien gegenübergestanden. Die Kürzung des Zeitguthabens verstoße damit auch nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wobei die Klägerin von ihrem Fall abweichende Fälle bereits nicht dargelegt habe. Auch eine Kürzung der Arbeitszeitkonten „jeweils nur in ihrem Bestand“ beinhalte keinen solchen Verstoß, da sie lediglich von ihrem Aufrechnungsrecht Gebrauch gemacht habe. Es sei auch nicht erkennbar, dass sie berechtigt gewesen wäre, bei der Klägerin oder anderen Arbeitnehmern Kürzungen vorzunehmen, die zu einem Minussaldo in den Arbeitszeitkonten geführt hätten. Dem hätte zumindest das Gebot der Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) entgegengestanden. Soweit ihr ursprünglicher Anspruch aus Bereicherungsrecht begründet sei, stehe § 814 BGB dem nicht entgegen, da es sich nicht um eine Leistungskondiktion gehandelt habe. Es habe keine rechtsgrundlose Bezahlung gegeben, die Bereicherung habe vielmehr in der für die arbeitsvertraglich geschuldete Bezahlung nicht erbrachten Arbeitszeit gelegen.

 

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Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Neuruppin – 2 Ca 1259/09 – vom 14.
September 2010 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, die Beklagte selbst gehe nicht von einer von der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit abweichenden Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit aus, da sie selbst bestätige, dass sich lediglich der bezahlte Anteil an der ihrer Länge nach unveränderten Pause verringert habe. Wenn die Länge der Pausen gleich geblieben sei, habe sie die arbeitsvertraglich geschuldete Wochenarbeitszeit erbracht. Es habe lediglich ein geringerer Anteil der ihm zustehenden Pause von der Beklagten bezahlt werden müssen. Jeder der Beschäftigten habe Kenntnis von der veränderten tariflichen Situation gehabt. Deshalb spreche ein Beweis ersten Anscheins eher dafür, dass sie nur die ihr zustehenden Pausen genommen und nicht in darüber hinausgehendem Umfang Pausen gemacht habe. Wolle die Beklagte ihren Anspruch darauf stützen, dass sie Pausen in einem ihr nicht zustehenden Umfang genommen habe, sei diese hierfür darlegungs- und beweisbelastet. Tatsächlich gehe es der Beklagten um eine fiktive Nachberechnung anhand der tarifvertraglichen Vorgaben. Die Tatsache, dass die Beklagte Kürzungen im Arbeitszeitkonto bei verschiedenen Arbeitnehmern in unterschiedlicher Höhe vorgenommen habe, schließe den von ihr behaupteten Anspruch auf Kürzung der Arbeitszeitkonten ebenfalls aus, wie das LAG Berlin-Brandenburg in zwei gleich gelagerten Fällen – 9 Sa 1239/10 und 9 Sa 1240/10 - festgestellt habe. Dessen – auszugsweise wörtlich zitierten – Ausführungen schließe sie sich an. Soweit die Beklagte ihren Anspruch auf Bereicherungsrecht stütze, stehe diesem jedenfalls § 814 BGB entgegen, da sie Kenntnis von der geänderten tariflichen Situation gehabt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Beklagten und Berufungsklägerin vom 06.01.2011 (Bl. 136 bis 148 d. A.) und vom 01.03.2011 (Bl. 178 bis 184 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Klägerin und Berufungsbeklagten vom 18.02.2011 (Bl. 163 bis 168 d. A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.03.2011 (Bl. 176/ 177 d. A.) Bezug genommen.

 

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e


Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 a) ArbGG statthafte sowie gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2 und 5, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete und somit zulässige Berufung der Beklagten blieb in der Sache erfolglos.

Das Arbeitsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz führte nicht zu einer anderen Bewertung.

I.

Aus der Verpflichtung der Beklagten zur korrekten Führung der Arbeitszeitkonten der Arbeitnehmer, die bei den im Beschäftigungsmodell B tätigen Zustellern, für die nach § 12 BV Nr. 11 die dienstplanmäßige Arbeitszeit als erbracht gilt, lediglich deren Überzeitarbeit erfassen, wie auch aus den in § 15 der BV Nr. 11 niedergelegten Informationsrechten hervorgeht, folgt ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Gutschrift von 7,20 Stunden. Die Beklagte war nicht berechtigt, das auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin am 06.11.2008 in dieser Höhe bestehende Überstundenguthaben zu streichen.

1.

Eine solche Berechtigung der Beklagten ist nicht aus § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG abzuleiten. Weder lagen in der Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Tarifnorm vor, noch erlaubt die darin vorgesehene Rechtsfolge eine Streichung von Überstundenguthaben der im Arbeitszeitmodell B tätigen Zusteller.

1.1

Das rückwirkende Inkrafttreten des Tarifvertrages Nr. 142b ab 01.04.2008 führte nicht dazu, dass die Einteilung der regelmäßigen Arbeitszeit in dem für die Zeit vom 01.04.2008 bis 30.06.2008 mitbestimmten und damit maßgeblichen Dienstplan der Beklagten im Sinne dieser Vorschrift von der tariflichen Regelarbeitszeit von 38,5 Stunden im wöchentlichen Durchschnitt abwich.

 

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Die Kürzung der tarifvertraglich als Allgemeiner Zuschlag bezeichneten Erholungszeit in Anlage 2 a zum MTV-DP AG von bisher 3,50 Minuten auf 2,25 Minuten pro Arbeitsstunde, von der bisher mindestens 3,14 Minuten je Stunde und nunmehr nur noch mindestens 2,03 Minuten je Stunde zu Kurzpausen zusammenzufassen und im Dienstplan auszuweisen war bzw. ist, ließ sowohl die tarifliche wöchentliche Regelarbeitszeit von durchschnittlich 38,5 Stunden als auch die Gesamtlänge der gesetzlichen Pausen, die sich aus den nach wie vor gleich lautenden Vorschriften des AZG ergibt, unangetastet. Auch wenn in dem in der streitigen Zeit maßgeblichen Dienstplan daher für jeden Tag die sich aus den bisherigen tariflichen Regelungen ergebenden Zeiten der bezahlten Kurzpausen in Minuten angegeben waren, wie die Beklagte zuletzt unwidersprochen vorgetragen hat, beinhaltete allein dies deshalb keine von der tariflichen Regelarbeitszeit abweichende Einteilung.

Soweit die in dem Dienstplan vorgesehene Gegenrechnung des zu Kurzpausen zusammengefassten Teiles der Erholungszeit mit den gesetzlich vorgeschriebenen Ruhepausen aufgrund der nunmehr geltenden tariflichen Vorschriften wegen der Kürzung der Erholzeit bei rechtzeitiger Umsetzung in dem Dienstplan zu einer dieser Kürzung entsprechenden längeren Anwesenheitszeit der Zusteller hätte führen müssen, konnte die demgegenüber im Dienstplan noch aufgeführte, nachträglich unzureichende Anwesenheitszeit der Zusteller ebenfalls nicht als von der tariflichen Regelarbeitszeit abweichende Einteilung der Arbeitszeit betrachtet werden. Diese nachträglich unzureichende Anwesenheitszeit war lediglich Resultat der Anrechnung der Kurzpausen auf die gesetzlichen Pausen. Aufgrund der neuen tarifvertraglichen Regelung hatte sich auch bei dieser Betrachtung nicht die Arbeitszeit als solche, sondern allein der als Arbeitszeit bezahlte Teil der Pause verringert. Arbeits- und Gesamtpausenzeit entsprachen der tariflichen Regelung, auch wenn der Anspruch auf Bezahlung eines Teils der Pausen als Arbeitszeit nachträglich entfallen war. Dies führte zwar zu einer Überzahlung der Zusteller, die nach dem Arbeitszeitmodell B arbeiteten, weil bei diesen, selbst wenn sie sich nach Bekanntwerden der neuen tarifvertraglichen Regelungen an die neuen Erholungszeiten gehalten hätten, nach § 12 der BV Nr. 11 nur die im Dienstplan geregelte Arbeitszeit als erbracht gilt, mit der Folge, dass der Beklagten ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB zustand. Eine Abweichung von der tariflichen Regelarbeitszeit im Sinne von § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG lag indes mit diesem Dienstplan nicht vor.

1.2

Selbst wenn man jedoch die durch die tarifvertragliche Neuregelung nachträglich unzureichend gewordene Anwesenheitszeit nach dem Dienstplan als von der

 

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tarifvertraglichen Regelarbeitszeit abweichende Einteilung ansah, erlaubte § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG auf der Rechtsfolgenseite der Beklagten nicht die Streichung des Überzeitguthabens der Klägerin.

Der in der tarifvertraglichen Vorschrift verlangte Ausgleich innerhalb von 12 Monaten ist erkennbar in die Zukunft gerichtet. Die Beklagte hätte deshalb die nachträglich fehlenden Arbeitsstunden unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates in die in Dienstpläne der nächstfolgenden 12 Monate einarbeiten müssen, um den tarifvertraglich gebotenen Ausgleich vorzunehmen. Die stattdessen erfolgte Verrechnung mit dem ÜZA-Konto der Klägerin, also mit zuvor bereits angesparten Freizeitausgleichsansprüchen, ist tarifvertraglich nicht vorgesehen. Zudem handelt es sich bei den Arbeitszeitkonten der Zusteller, die nach dem Arbeitszeitmodell B arbeiten, nicht um „klassische“ Arbeitszeitkonten, bei denen die aufgrund von Überstunden gutgeschriebene Arbeitszeit mit Minusstunden saldiert wird, sondern ausschließlich um ein Überzeitarbeitskonto, das lediglich die Überzeitarbeit und ihren Ausgleich durch Freizeitnahme entsprechend § 14 Abs. 4 ETV-DP AG verzeichnet, wie aus § 15 BV Nr. 11 hervorgeht. Diese Betriebsvereinbarung sieht daher für diese Zusteller ebenfalls keine Verrechnung mit Minusstunden vor.

2.

Die im Umfang von 7,20 Arbeitsstunden entstandenen Freizeitausgleichsansprüche der Klägerin gelten auch nicht infolge Aufrechnung als erloschen (§ 389 BGB).

Es handelt sich bei den Ansprüchen der Klägerin auf Freizeitausgleich und dem Bereicherungsanspruch der Beklagten aus Überzahlung nicht um Forderungen gleichartiger Leistungen im Sinne von § 387 BGB.

Selbst wenn man den Gegenanspruch der Beklagten als Anspruch auf Nachleistung nicht erbrachter Arbeitszeit betrachtete, wäre dieser nach Maßgabe von § 22 Abs.1 Satz 3 MTV-DP AG ausschließlich durch Ausgleich innerhalb der kommenden 12 Monate, nicht aber im Wege der Aufrechnung mit Freizeitausgleichsansprüchen für bereits geleistete Überstunden realisierbar gewesen. Einer Aufrechnung standen zudem die Regelungen der BV Nr. 11 entgegen, in denen für die Teilnehmer des Arbeitszeitmodells B eine Saldierung mit Minusstunden gerade nicht vorgesehen ist. Die für den Arbeitnehmer günstigeren Regelungen im Tarifvertrag und in der Betriebsvereinbarung waren gegenüber dem Aufrechnungsrecht der Beklagten vorrangig.

 

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3.

Die Beklagte hatte auch keinen Anspruch gegen die Klägerin aus § 812 BGB auf Verrechnung mit den Stunden aus Überzeitarbeit.

Soweit sie der Klägerin die Pause im bisherigen tarifvertraglichen Umfang der zu Kurzpausen zusammengefassten Erholungszeiten bezahlt hatte, war zwar nachträglich eine Überzahlung eingetreten. Daraus resultierte indes allenfalls ein Zahlungsanspruch der Beklagten, nicht jedoch ein auf Saldierung mit den Stunden auf dem Überzeitkonto gerichteter Herausgabeanspruch der Beklagten.

Betrachtete man den im Überzeitkonto des Klägers enthaltenen Freizeitausgleichsanspruch für 7,20 Stunden im Hinblick auf die durch die tarifvertragliche Neuregelung nachträglich verlängerte, die Regelung im damaligen Dienstplan überschreitende Dauer der Anwesenheitszeit der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1, 2. Alternative BGB als von der Klägerin in sonstiger Weise auf Kosten der Beklagten erlangt, weil Überstunden der Klägerin in dieser Höhe deshalb nicht entstanden sein konnten, standen dem Herausgabeanspruch der Beklagten ebenfalls bereits die tarifvertragliche Regelung in § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG und die für die im Arbeitszeitmodell B arbeitenden Zusteller geltenden Regelungen der BV Nr. 11, die eine Verrechnung von Überzeit mit Minusstunden nicht erlaubten, als vorrangige, für den Arbeitnehmer günstigere Rechte entgegen. Auf die bei einer Nichtleistungskondiktion nicht anwendbare Regelung von § 814 BGB bzw. die Kenntnis der Beklagten von den Neuregelungen des Tarifvertrages kam es daher nicht mehr an.

4.

Mit der Streichung des Überzeitguthabens auf dem Arbeitszeitkonto der Klägerin verstieß die Beklagte zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

4.1

Dieser verbietet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (vgl. zuletzt Urteil des BAG vom 27.07.2010 – 1 AZR 874/08 -, NZA 2010, S. 1369 ff.). Eine Gruppenbildung liegt vor, wenn die Besserstellung nach bestimmten Kriterien vorgenommen wird, die bei allen Begünstigten vorliegen (vgl. Urteil des BAG vom 21.10.2009 – 10 AZR 664/08 -, EzA § 242 BGB 2002 Gleichbehandlung

 

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Nr. 21). Unterschiedlich ist die Gruppenbildung, wenn für verschiedene Arbeitnehmergruppen unterschiedliche Rechtsfolgen vorgesehen werden (vgl. Urteil des BAG vom 18.05.2010 – 3 AZR 97/08 -, EzA § 5 BetrAVG Nr. 35). Sachfremd ist die Ungleichbehandlung, wenn kein vernünftiger Rechtsgrund dafür vorliegt. Die Gruppenbildung ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Unterscheidung einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Regel auf alle Arbeitnehmer anzuwenden und diese entsprechend zu begünstigen (vgl. zuletzt Urteile des BAG vom 16.06.2010 – 4 AZR 928/08 -, NZA-RR 2011, S. 45 ff. und vom 27.07.2008 – 1 AZR 874/08 -, aaO). Das LAG Hamm hat einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz darin gesehen, dass ein Arbeitgeber bei der Umsetzung einer rückwirkenden Arbeitszeiterhöhung einen Stundenabzug nur bei den Arbeitnehmern vornahm, die ein entsprechendes Zeitguthaben vorweisen konnten (Urteil vom 16.12.2009 – 18 Sa 985/09).

4.2

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Klägerin dadurch ungleich behandelt und benachteiligt, dass sie bei anderen Arbeitnehmern, die gar kein oder ein niedrigeres Gleitzeitguthaben auf ihren Arbeitszeitkonten aufwiesen, keine bzw. eine dem Umfang nach geringere Verrechnung mit ÜZA-Stunden vorgenommen hat, obwohl sich auch bei diesen Arbeitnehmern durch die tarifvertragliche Neuregelung der bezahlte Anteil der Pausen in gleicher Weise nachträglich verringert hatte.

Die Klägerin hat dies durch die wörtliche Zitierung zweier Urteile des LAG Berlin-Brandenburg in zwei gleich gelagerten Fällen – 9 Sa 1239/10 und 9 Sa 1240/10 -, dessen Ausführungen sie sich voll umfänglich angeschlossen hat, in ausreichender Weise vorgetragen. Aus dem von der Klägerin eingerückten Teil der Urteilsgründe geht hervor, dass es auch Mitarbeiter der Beklagten gab, die keine oder andere Arbeitszeitguthaben aufzuweisen hatten, und dass die Beklagte deren ÜZA-Konten jeweils nur in ihrem Bestand, wenn auch nur bis zur Grenze des tatsächlich entstandenen Arbeitszeit-Minus kürzte. Darüber hinaus hatte die Kammer am gleichen Tage einen weiteren gleich gelagerten Fall bei der Beklagten im Berufungsverfahren 5 Sa 2329/10 zu entscheiden, bei dem das Arbeitszeitguthaben des betroffenen Arbeitnehmers ebenfalls nur hinsichtlich der dort tatsächlich vorhandenen 7,22 ÜZA-Stunden gekürzt worden war. Dies bestätigte den Vortrag der Klägerin. Die durch wörtliche Zitierung erfolgte Bezugnahme der Klägerin auf die Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg in Parallelrechtsstreitigkeiten und die durch

 

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den weiteren Parallelrechtsstreit der zur Entscheidung berufenen Kammer vorgetragenen und damit gerichtsbekannten Tatsachen führten dazu, dass auch im vorliegenden Fall bei der Streichung des ÜZA-Guthabens der Klägerin eine Ungleichbehandlung im Sinne der zitierten Rechtsprechung feststellbar war.

Soweit die Beklagte hierzu vorgetragen hat, sie habe mit den Kürzungen der Arbeitszeitkonten lediglich von ihrem Aufrechnungsrecht Gebrauch gemacht, stand dem jedenfalls im Falle der Zusteller, die im Arbeitszeitmodell B arbeiteten, die BV Nr. 11 als höherrangiges Recht entgegen. Die Beklagte war auch in der Lage, ohne Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer die infolge der tarifvertraglichen Neuregelung entstandene Sachlage entweder dadurch auszugleichen, dass sie bei allen betroffenen Arbeitnehmern die dadurch eingetretene Überzahlung gleichmäßig mit dem Arbeitsentgelt verrechnete, oder dass sie, wenn man die Regelung in dem Dienstplan des streitigen Zeitraumes als eine von der tarifvertraglichen Regelarbeitszeit abweichende Einteilung der Arbeitszeit betrachtete, in Anwendung von § 22 Abs. 1 Satz 3 MTV-DP AG für einen gleichmäßigen Ausgleich bei allen betroffenen Arbeitnehmern dadurch sorgte, dass sie unter Beachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates die fehlenden Stunden in die Dienstpläne der nächsten 12 Monate einarbeitete. Das Gebot der Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB hinderte die Beklagte daher nicht an einem gleichmäßigen Ausgleich unter Beachtung der tarifvertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen. Die von der Beklagten durch die Kürzung vorhandener Zeitguthaben vorgenommene Ungleichbehandlung war jedenfalls nicht erforderlich, um das von der Beklagten verfolgte Ziel zu erreichen, keinen der Betroffenen in ein Arbeitszeitschuldsaldo zu treiben.

4.3

Die Klägerin konnte wegen der mit der Streichung der Stunden auf ihrem Arbeitszeitkonto verursachten Benachteiligung von der Beklagten verlangen, sie ebenso zu behandeln wie diejenigen Arbeitnehmer, bei denen die Beklagte eine derartige Streichung mangels Vorhandenseins eines Zeitguthabens nicht vorgenommen hatte. Die Beklagte hatte dem Arbeitszeitkonto der Klägerin die gestrichenen ÜZA-Stunden deshalb wieder gutzuschreiben.

5.

Es kam daher letztlich nicht mehr darauf an, ob die Beklagte nach § 615 Satz 3 i. V. m. Satz 1 BGB ohnehin zur Weiterzahlung des Arbeitsentgelts der Klägerin ohne Nachleistung verpflichtet war, weil sich mit der betrieblichen Umsetzung der rückwirkenden Änderung des

 

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Tarifvertrages ihr Betriebsrisiko verwirklichte. Einer Schriftsatznachlassfrist für die Beklagte im Hinblick auf den im Verhandlungstermin erteilten rechtlichen Hinweis bedurfte es demzufolge nicht.

6.

Aus diesen Gründen war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Beklagte wird auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG hingewiesen.

 

M.

H.

K.

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