ArbG We­sel, Be­schluss vom 29.09.2010, 4 BV 34/10

Ar­beits­ge­richt We­sel, 4 BV 34/10

 

Te­nor:

Un­ter Zurück­wei­sung des wei­ter­ge­hen­den An­trags wird die am 29.05.2010 statt­ge­fun­de­ne Be­triebs­rats­wahl für un­wirk­sam erklärt.

 

Gründe: 

I. 

Die Be­tei­lig­ten strei­ten darüber, ob die Wahl des An­trags­geg­ners nich­tig oder hilfs­wei­se je­den­falls un­wirk­sam ist.

Die An­trag­stel­le­rin ist ein Un­ter­neh­men der Post­zu­stell­bran­che und bie­tet Dienst­leis­tun­gen für den Post- und Ex­press­ver­sand an. Die An­trag­stel­le­rin ist or­ga­ni­sa­to­risch in der Wei­se auf­ge­stellt, als dass sie so­wohl De­pots als auch so­ge­nann­te Nie­der­las­sun­gen un­terhält. Da­bei ist ei­ne ge­wis­se An­zahl De­pots, die le­dig­lich als Aus­gangs- und Sam­mel­punkt für die zu­zu­stel­len­de Post die­nen, ei­ner Nie­der­las­sung zu­ge­ord­net. In der je­wei­li­gen Nie­der­las­sung wer­den die we­sent­li­chen per­so­nel­len und lo­gis­ti­schen An­ge­le­gen­hei­ten ge­re­gelt. In der Nie­der­las­sung N. mit den da­zu gehöri­gen De­pots sind et­wa 260 Ar­beit­neh­mer beschäftigt.

Der An­trags­geg­ner ist der aus der Be­triebs­rats­wahl vom 29.05.2010 in der Nie­der­las­sung N. her­vor­ge­gan­ge­ne Be­triebs­rat.

Die An­trag­stel­le­rin struk­tu­riert ih­re De­pots re­gelmäßig um. Im Jahr 2009 führ­te ei­ne sol­che Um­struk­tu­rie­rung da­zu, dass der im ehe­ma­li­gen De­pot L. Straße N. ge­bil­de­te Be­triebs­rat auf­grund der Sch­ließung die­ses De­pots An­fang Ju­ni 2009 sein Amt ver­lor. Die An­trags­stel­le­rin rich­te­te zu­vor und in der Fol­ge drei neue De­pots im Stadt­ge­biet L. ein (I. Str. 702, am 07.02.2009, F. Str. 77 am 02.06.2009 und V. Str. 27 am 09.06.2009).

Mit Schrei­ben vom 25.11.2009 wur­de das Mit­glied des ehe­ma­li­gen Be­triebs­ra­tes L. N., L.-Str., 7 von dem Vor­sit­zen­den des ein­zi­gen wei­te­ren bei der An­trag­stel­le­rin in I. ein­ge­rich­te­ten Be­triebs­ra­tes zur kon­sti­tu­ie­ren­den Sit­zung ei­nes Ge­samt­be­triebs­ra­tes ein­ge­la­den. Mit Schrei­ben

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vom 01.12.2009 wur­de die An­trags­stel­le­rin in­for­miert, dass sich am 30.11.2009 ein Ge­samt­be­triebs­rat kon­sti­tu­iert hat­te so­wie das u.a. ein Wahl­vor­stand für die Nie­der­las­sung N. ge­bil­det wor­den war.

Der so be­stell­te Wahl­vor­stand der Nie­der­las­sung N. be­gehr­te in dem Ver­fah­ren 4 BV­Ga 7/10 vor dem Ar­beits­ge­richt We­sel - Ge­richts­tag N. - die Her­aus­ga­be von Ar­beit­neh­mer­lis­ten zur Durchführung ei­ner Be­triebs­rats­wahl bei der An­trag­stel­le­rin. Der An­trag wur­de zurück­ge­wie­sen, weil nicht fest­ge­stellt wer­den konn­te, dass ein ord­nungs­gemäßer Be­schluss des dor­ti­gen Wahl­vor­stan­des zur Ein­lei­tung des Ver­fah­rens ge­fasst wor­den war. Ge­gen die Ent­schei­dung des Ar­beits­ge­richts wur­de Be­schwer­de zu dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf ein­ge­legt (4 TaBV­Ga 11/10). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Ver­fah­ren ein­ge­stellt.

Un­ter dem 16.04.2010 er­stell­te der Wahl­vor­stand der Nie­der­las­sung N. ein Wahl­aus­schrei­ben (Bl. 68 d. A.). Die Ar­beit­neh­mer der An­trag­stel­le­rin wur­den in der Wei­se von der Wahl am 29.05.2010 un­ter­rich­tet, dass Mit­ar­bei­ter der Ge­werk­schaft ver.di sich En­de April 2010 vor ein­zel­nen De­pots auf­stell­ten und die sich dort ein­fin­den­den Mit­ar­bei­ter auf­for­der­ten, sich in die Wähler­lis­te ein­tra­gen zu las­sen. Da­bei ha­ben ca. 90 bis 100 Ar­beit­neh­mer nach An­ga­be des Be­triebs­ra­tes ih­re Adres­se an­ge­ge­ben. Zu­gleich ver­folg­te der ehe­ma­li­ge Wahl­vor­stand der Nie­der­las­sung N. das Ver­fah­ren zu dem Ak­ten­zei­chen 4 BV­Ga 7/10 vor dem Ar­beits­ge­richt We­sel wei­ter. Am 07.05.2010 reich­te die Ge­werk­schaft ver.di ei­ne Wahl­vor­schlags­lis­te ein (Bl. 136 d. A.).
Die Wahl des Be­triebs­ra­tes fand schließlich am 29.05.2010 vor dem De­pot der An­trag­stel­le­rin in der F.-Straße in L. statt. Aus­weis­lich der Wahl­nie­der­schrift vom 29.05.2010 (Bl. 69 f. d. A.) wa­ren da­bei 22 Wahl­um­schläge ab­ge­ge­ben wor­den.

Mit dem am 10.06.2010 bei dem Ar­beits­ge­richt We­sel ein­ge­gan­ge­nen An­trag be­gehrt die An­trag­stel­le­rin, die Be­triebs­rats­wahl vom 29.05.2010 für nich­tig, hilfs­wei­se für un­wirk­sam zu erklären.

Die An­trag­stel­le­rin be­haup­tet, das Wahl­aus­schrei­ben vom 16.04.2010 sei per Post an ei­ni­ge, je­doch nicht an al­le Mit­ar­bei­ter der An­trag­stel­le­rin ver­sandt wor­den. Ins­be­son­de­re ha­be es sich um Ar­beit­neh­mer der De­pots L. N. und des De­pots S.-Str. ge­han­delt. Die An­trag­stel­le­rin ist der An­sicht, die Wahl des Be­triebs­ra­tes sei nich­tig, weil be­reits die Wahl des Wahl­vor­stan­des nich­tig sei. Die­se sei un­ter Miss­ach­tung von Form­vor­schrif­ten er­folgt. So be­strei­tet sie, dass mit dem Schrei­ben vom 25.11.2009 auch ei­ne Ta­ges­ord­nung über­mit­telt wor­den sei, dass es ei­nen ord­nungs­gemäßen Ein­la­dungs­be­schluss des Be­triebs­ra­tes I. gibt, dass der Ge­samt­be­triebs­rat ord­nungs­gemäß gewählt wor­den sei, dass ei­ne ord­nungs­gemäße Sit­zung ent­spre­chend der Ta­ges­ord­nung statt­ge­fun­den ha­be, dass ei­ne ord­nungs­gemäße Ent­sen­dung von Mit­glie­dern in den Ge­samt­be­triebs­rat aus I. vor­lie­ge so­wie das ord­nungs­gemäße Be­schlüsse ge­fasst wor­den sei­en. Zu­dem sei der ehe­ma­li­ge Be­triebs­rat des De­pots L. N. im Rah­men ei­nes Über­g­angs­man­da­tes für die Bil­dung des Wahl­vor­stan­des zuständig ge­we­sen. Die Nich­tig­keit der Wahl vom 29.05.2010 er­ge­be sich auch dar­aus, dass der ehe­ma­li­ge Wahl­vor­stand der Nie­der­las­sung N. in dem Ver­fah­ren 4 BV­Ga 7/10 be­haup­tet ha­be, ein Wahl­aus­schrei­ben sei von der An­trag­stel­le­rin ent­fernt wor­den. Die An­trag­stel­le­rin be­strei­tet zwar die­sen Vor­trag, doch geht sie da­von aus, dass sich hier­aus die Nich­tig­keit der Wahl vom 29.05.2010 er­ge­be, weil doch der An­trags­geg­ner da­von aus­ge­he, dass die­ser Sach­ver­halt so er­folgt sei, mit­hin das Wahl­aus­schrei­ben nach sei­nem Vor­trag nicht aus­ge­han­gen ha­be. Die Wahl vom 29.05.2010 sei auch des­halb nich­tig, weil es kei­nen ord­nungs­gemäßen Aus­hang ei­nes Wahl­aus­schrei­bens mit gleich­zei­ti­gem Aus­hang der Wähler­lis­te in den De­pots der Nie­der­las­sung der An­trag­stel­le­rin ge­ge­ben ha­be. Das Wahl­aus­schrei­ben vom 16.04.2010 be­inhal­te auch kei­ne An­ga­ben zu den not­wen­di­gen Stütz­un­ter­schrif­ten. Der Wahl­vor­stand ha­be kei­ne ord­nungs­gemäßen Wähler­lis­ten auf­ge­stellt, so dass es den Beschäftig­ten nicht möglich ge­we­sen sei, in­ner­halb der Frist des § 4 WO Ein­spruch ge­gen die­se zu er­he­ben.

Die An­trag­stel­le­rin be­an­tragt, 

1.fest­zu­stel­len, dass die am 29.05.2010 statt­ge­fun­de­ne Be­triebs­rats­wahl nich­tig ist, 

2.hilfs­wei­se, die am 29.05.2010 statt­ge­fun­de­ne Be­triebs­rats­wahl für un­wirk­sam zu 

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erklären.

Der An­trags­geg­ner be­an­tragt, 

die Anträge zurück­zu­wei­sen. 

Der An­trags­geg­ner be­haup­tet, al­le Ar­beit­neh­mer sei­en durch den Wahl­vor­stand bzw. durch die Mit­glie­der der Ge­werk­schaft ver.di vor den De­pots an­ge­spro­chen wor­den, die­sen das Wahl­aus­schrei­ben aus­gehändigt und um die Teil­nah­me des Ar­beit­neh­mers an der Wahl und auch um des­sen et­wai­ge Kan­di­da­tur ge­wor­ben wor­den. In­so­weit ha­be die An­trag­stel­le­rin den Mit­glie­dern des Wahl­vor­stan­des Haus­ver­bot er­teilt. Das Wahl­aus­schrei­ben vom 16.04.2010 sei auch ord­nungs­gemäß in der Nie­der­las­sung N. aus­ge­han­gen wor­den. Es sei aber so­fort wie­der ab­ge­ris­sen wor­den. Der An­trags­geg­ner be­haup­tet wei­ter, die An­trag­stel­le­rin ha­be die Wahl durch Einschüchte­rung der Ar­beit­neh­mer, Er­tei­lung ei­nes Haus­ver­bo­tes für den Wahl­vor­stand und die Ge­werk­schafts­mit­ar­bei­ter so­wie wei­te­rer Maßnah­men, wie ei­ner Ab­mahn­wel­le, be­hin­dert. Die ge­rin­ge Wahl­be­tei­li­gung re­sul­tie­re aus der Nicht­verlänge­rung von be­fris­te­ten Ar­beits­verträgen bei gleich­zei­ti­gen Neu­ein­stel­lun­gen, mit­hin dem Ab­schie­ben un­lieb­sa­mer Ar­beit­neh­mer. Aus die­sem Grund ha­be die An­trag­stel­le­rin auch kein An­fech­tungs­recht. Ein Aushängen der Wähler­lis­te hätte nach An­sicht des An­trags­geg­ners da­zu geführt, dass die dort ein­ge­tra­ge­nen Mit­ar­bei­ter Re­pres­sio­nen durch die An­trag­stel­le­rin aus­ge­setzt wor­den wären.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die ge­wech­sel­ten Schriftsätze der Be­tei­lig­ten nebst An­la­gen so­wie auf die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten Be­zug ge­nom­men.

II. 

Der An­trag auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Wahl vom 29.05.2010 ist zulässig aber un­be­gründet, der An­trag die Wahl vom 29.05.2010 für un­wirk­sam zu erklären ist zulässig und be­gründet.

1. Der An­trag auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit der Be­triebs­rats­wahl vom 29.05.2010 war zurück­zu­wei­sen.

a.Der An­trag war zulässig. Ins­be­son­de­re ist die Ein­hal­tung ei­ner Frist zur Er­he­bung des An­trags nicht ge­bo­ten (BAG vom 27.04.1976 - 1 AZR 485/75, AP Nr. 4 zu § 19 Be­trVG; ErfK-Ei­se­mann, 10. A., 2010, § 19 Be­trVG, Rn. 16).

b.Die Be­triebs­rats­wahl vom 29.05.2010 ist nicht nich­tig. 

aa.Die Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl ist le­dig­lich in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen an­zu­neh­men, in de­nen ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße ver­s­toßen wor­den ist, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr vor­liegt (st. Rspr. vgl. al­lein BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, AP Nr. 54 zu § 19 Be­trVG; BAG vom 15.11.2000 - 7 ABR 23/99, ju­ris; BAG vom 28.11.1977 - 1 ABR 36/76, AP Nr. 6 zu § 19 Be­trVG 1972). Es muss so­wohl ein of­fen­sicht­li­cher als auch ein be­son­ders gro­ber Ver­s­toß ge­gen Wahl­vor­schrif­ten vor­lie­gen (BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, AP Nr. 54 zu § 19 Be­trVG). Bild­lich ge­spro­chen muss die Wahl „den Stem­pel der Nich­tig­keit auf der Stirn tra­gen“ (BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 25/03, AP Nr. 55 zu § 19 Be­trVG 1972; BAG vom 17.01.1978 - 1 ABR 71/76, AP Nr. 1 zu § 1 Be­trVG 1972). Die Ein­ord­nung ei­nes Wahl­feh­lers als Nich­tig­keits­grund ist al­so re­strik­tiv vor­zu­neh­men, da aus Gründen der Rechts­si­cher­heit und der Funk­ti­onsfähig­keit ei­nes gewähl­ten Be­triebs­ra­tes klar er­sicht­lich sein soll, ob ein Be­triebs­rat be­steht oder nicht (vgl. BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, AP Nr. 54 zu § 19 Be­trVG; Ri­char­di, Be­trVG, 12. A., 2008, § 19, Rn. 72; GK-Kreutz, Be­trVG, 9. A., § 19, Rn. 132). Ab­zu­stel­len ist auf ei­nen mit den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen ver­trau­ten Drit­ten (GK-Kreutz, a.a.O., m.w.N.).

Dem­ge­genüber ist ei­ne Be­triebs­rats­wahl gem. § 19 Abs. 1 Be­trVG le­dig­lich an­fecht­bar, wenn ge­gen we­sent­li­che Vor­schrif­ten über das Wahl­recht oder das Wahl­ver­fah­ren ver­s­toßen wor­den und ei­ne Be­rich­ti­gung nicht er­folgt ist, es sei denn, dass sich durch den Ver­s­toß das

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Wahl­er­geb­nis nicht geändert hat oder die­ses nicht be­ein­flusst wer­den konn­te. Selbst of­fen­sicht­li­che Verstöße ge­gen zwin­gen­de ein­zel­ne Ord­nungs- und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten der WO genügen al­lein zur An­nah­me der Nich­tig­keit ei­ner Wahl nicht (BAG vom 13.09.1984 - 6 ABR 43/83, AP Nr. 3 zu § 1 Be­trVG 1972; GK-Kreutz, a.a.O., Rn. 135)

bb.Vor die­sem Hin­ter­grund wa­ren die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne nich­ti­ge Wahl nach An­sicht der Kam­mer vor­lie­gend nicht ge­ge­ben.

(1)Die Wahl vom 29.05.2010 ist nicht des­halb nich­tig, weil be­reits der Wahl­vor­stand in ge­set­zes­wid­ri­ger Wei­se be­stellt wor­den wäre.

Es kommt nach An­sicht der Kam­mer nicht dar­auf an, ob der Wahl­vor­stand durch den Ge­samt­be­triebs­rat in un­wirk­sa­mer Wei­se be­stellt wur­de bzw. ob der Ge­samt­be­triebs­rat über­haupt in zulässi­ger Wei­se ge­bil­det wur­de. Die feh­ler­haf­te Bil­dung ei­nes Wahl­vor­stan­des führt grds. nicht zur Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl (vgl. BAG vom 02.03.1955 - 1 ABR 19/54, AP Nr. 1 zu § 18 Be­trVG 1952; LAG Ber­lin vom 14.05.1954 - 3 LA Bb 196/54, BB 1955, 130; LAG Nürn­berg vom 29.07.1998 - 4 TaBV 12/97, ju­ris; LAG Ber­lin vom 08.04.2003 - 5 TaBV 1990/02, LA­GE § 19 Be­trVG 2001 Nr. 1; LAG Hamm vom 25.06.2004 - 10 TaBV 61/04, ju­ris; Fit­ting, Be­trVG, 24. Auf­la­ge, § 19, Rn. 5; Rieb­le/Tris­ka­tis, NZA 2006, 233, 238; of­fen ge­las­sen von BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, AP Nr. 54 zu § 19 Be­trVG).

(a) Nach An­sicht der Kam­mer ist für die Fra­ge der Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl auf­grund der feh­ler­haf­ten Ein­rich­tung des Wahl­vor­stan­des zu dif­fe­ren­zie­ren. Nicht je­der Feh­ler bei der Ein­rich­tung des Wahl­vor­stan­des hat au­to­ma­tisch die Nich­tig­keit der Be­stel­lung zur Fol­ge (vgl. ausführ­lich zur Dif­fe­ren­zie­rung im Ein­zel­fall: Nießen, Feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­wah­len, 2009, S. 85 ff.). Le­dig­lich die nich­ti­ge Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des führt kon­se­quen­ter­wei­se zur Nich­tig­keit der von die­sem „Wahl­vor­stand“ durch­geführ­ten Wahl (LAG Köln vom 10.03.2000 - 13 TaBV 9/00, LA­GE Be­trVG § 3 Nr. 6; LAG Düssel­dorf vom 07.09.2010 - 16 TaBV 57/10, n.v.; Nießen, a.a.O., S. 141 ff.; a. A. LAG Nürn­berg vom 29.07.1998 - 4 TaBV 12/97, ju­ris; LAG Ber­lin vom 08.04.2003 - 5 TaBV 1990/02, LA­GE § 19 Be­trVG 2001 Nr. 1).

(b) Aus­ge­hend von der ein­gangs dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes, wo­nach nur in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen, in de­nen ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße ver­s­toßen wor­den ist, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr vor­liegt, von der Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl aus­zu­ge­hen ist, ist die Nich­tig­keit dann nicht an­zu­neh­men, wenn der Wahl­vor­stand von ei­ner Stel­le ein­ge­rich­tet wur­de, die hier­zu ent­spre­chend den Nor­men des Be­trVG be­fugt ist, wo­bei die­ser Feh­ler aber an­sons­ten recht­lich be­acht­lich ist (vgl. LAG Hamm vom 01.03.1994 - 3 TaBV 20/94, ju­ris, le­dig­lich Leit­satz 1 veröffent­licht; LAG Ber­lin vom 08.04.2003 - 5 TaBV 1990/02, NZA-RR 2003, 587, 588; LAG Hamm vom 25.06.2004 - 10 TaBV 61/04 - ju­ris; Fit­ting, a.a.O., § 16, Rn. 87; Nießen, a.a.O., S. 88, Fn. 254 m.w.N.).

Da der Ge­samt­be­triebs­rat ei­ne für die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des zuständi­ge Stel­le ist, § 16 Abs. 3 Be­trVG, ist Wahl vom 29.05.2010 nicht nich­tig.

In­so­weit kommt es von vor­ne­her­ein nicht auf die An­sicht der An­trag­stel­le­rin an, der Ge­samt­be­triebs­rat sei we­gen ei­nes Über­g­angs­man­dats des ehe­ma­li­gen Be­triebs­ra­tes des De­pots L. N. für die Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des der Nie­der­las­sung N. nicht zuständig ge­we­sen. Oh­ne­hin war der Ge­samt­be­triebs­rat ei­ne für die Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des zuständi­ge Stel­le. Der Wahl­vor­stand wur­de durch den Ge­samt­be­triebs­rat am 30.11.2009 be­stellt. Nach dem ei­ge­nen Vor­trag der An­trag­stel­le­rin en­de­te das Über­g­angs­man­dat des ehe­ma­li­gen Be­triebs­ra­tes L. N. für das De­pot L. I. Str. 702 am 07.08.2009, für das De­pot L. F.Str. 77 am 03.12.2009 und für das De­pot L. V. Str. 27 am 10.12.2009. Der ehe­ma­li­ge Be­triebs­rat L. N. hat­te die Frist des § 16 Abs. 3 Be­trVG zur Er­rich­tung ei­nes Wahl­vor­stan­des da­mit nutz­los ver­strei­chen las­sen, so­dass der Ge­samt­be­triebs­rat am 30.11.2009 gem. § 16 Abs. 3 Be­trVG tätig wer­den durf­te, er al­so ei­ne für die Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des zuständi­ge Stel­le war.

Die An­sicht der Kam­mer kor­re­spon­diert mit der Ent­schei­dung des LAG Köln vom 10.03.2000 (13 TaBV 9/00, LA­GE Be­trVG § 3 Nr. 6). Das LAG Köln führt in dem ge­nann­ten Be­schluss aus, dass

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ein Wahl­vor­stand, der oh­ne ge­setz­li­che Grund­la­ge be­stellt wird, nich­tig und folg­lich auch die von die­sem Wahl­vor­stand durch­geführ­te Wahl nich­tig sei. Dem ist zu­zu­stim­men: Der Ent­schei­dung lag ei­ne Kon­stel­la­ti­on zu­grun­de, in dem ei­ne von dem Be­trVG nicht vor­ge­se­he­ne Stel­le ei­nen Wahl­vor­stand zur Wahl ei­nes Be­triebs­ra­tes ein­ge­rich­tet hat. Dies ist tatsächlich ein Feh­ler der auch den An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr in sich birgt.

(c)Auch ei­ne et­wai­ge feh­ler­haf­te Be­schluss­fas­sung des Ge­samt­be­triebs­ra­tes oder sons­ti­ge Formmängel bei der Ein­rich­tung des Wahl­vor­stan­des der Nie­der­las­sung N. führen nach An­sicht der Kam­mer nicht zur Nich­tig­keit der Wahl vom 29.05.2010.

Zwar sind Be­schlüsse des Be­triebs­ra­tes grds. nich­tig, die ent­we­der ei­nen ge­setz­wid­ri­gen In­halt ha­ben oder de­nen kei­ne ord­nungs­gemäße Be­schluss­fas­sung zu Grun­de liegt (BAG vom 23.08.1984 - 2 AZR 391/83, AP Nr. 17 zu § 103 Be­trVG 1972; Fit­ting, a.a.O., § 33, Rn. 52 ff.; ErfK-Ei­se­mann, a.a.O., § 33 Be­trVG, Rn. 4) und die un­ter Miss­ach­tung von Vor­schrif­ten und Grundsätzen zu Stan­de ge­kom­men sind, de­ren Be­ach­tung un­erläss­li­che Vor­aus­set­zung ei­ner Be­schluss­fas­sung ist (BAG vom 23.08.1984 - 2 AZR 391/83, AP Nr. 17 zu § 103 Be­trVG 1972; Fit­ting, a.a.O., Rn. 57; ErfK-Ei­se­mann, a.a.O.). Hier­in liegt für den Fall ei­nes Be­schluss­man­gels bei der Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des aber ein Wer­tungs­wi­der­spruch zur Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des durch ei­ne un­zuständi­ge aber vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­se­he­ne Stel­le vor, was nach h.M. nicht zur Nich­tig­keit der Wahl führt (zu­tref­fend Nießen, a.a.O., S. 92 f.). Rich­ti­ger­wei­se ist ein Be­schluss­man­gel bei der Be­stel­lung ei­nes Wahl­vor­stan­des durch ei­ne un­zuständi­ge aber vom Ge­setz­ge­ber vor­ge­se­he­ne Stel­le da­her feh­ler­haft, führt aber nicht ge­ne­rell zur Nich­tig­keit des Be­schlus­ses (stren­ger Nießen, a.a.O.). Die Nich­tig­keit ei­nes sol­chen Be­schlus­ses und in der Fol­ge die Nich­tig­keit der Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des ist ent­spre­chend der dar­ge­stell­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes nur in Aus­nah­mefällen an­zu­neh­men, in de­nen ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße ver­s­toßen wor­den ist, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr vor­liegt.

Dies er­gibt sich ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund des Sinns und Zwecks Be­trVG: Die feh­ler­haf­te Be­triebs­rats­wahl ist we­gen des In­ter­es­ses an der Rechts­si­cher­heit grundsätz­lich nicht nich­tig, son­dern un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 19 Abs. 1 Be­trVG le­dig­lich an­fecht­bar (GK-Kreutz, a.a.O., § 19, Rn. 15; DKK-Schnei­der, Be­trVG, 10. A., § 19, Rn. 1; Ri­char­di-Thüsing, a.a.O., § 19, Rn. 2). Das Be­trVG hat den Schutz der Ar­beit­neh­mer als Ziel (GK-Wie­se, a.a.O., Ein­lei­tung, Rn. 77) und will hier­zu die Ein­rich­tung ei­ner Ar­beit­neh­mer­ver­tre­tung ermögli­chen und er­leich­tern, wes­halb für die Wahl des hier­zu be­stimm­ten Or­gans zwar Form­vor­schrif­ten ein­zu­hal­ten sind, an die Ein­hal­tung die­ser Form­vor­schrif­ten aber auch kei­ne über­zo­ge­nen An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den dürfen (vgl. GK-Kreutz, a.a.O., § 19, Rn. 16). Die­se Wer­tung kommt et­wa auch in § 17 Abs. 2 Be­trVG zum Aus­druck. Die Norm ver­deut­licht, dass die Wahl­vor­stands­be­stel­lung un­ter er­leich­ter­ten Be­din­gun­gen möglich sein soll, in­dem an die Förm­lich­keit der Wahl auf ei­ner Be­triebs­ver­samm­lung kei­ne be­son­de­ren An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den.

Mit der dar­ge­stell­ten An­sicht der Kam­mer kor­re­spon­diert, dass ei­ne oh­ne Wahl­vor­stand durch­geführ­te Wahl in der Tat nich­tig ist (statt vie­ler GK-Kreutz, a.a.O., § 16, Rn. 5 m.w.N.). Hier­in liegt tatsächlich ein der­art gro­ber Ver­s­toß, der ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße verstößt, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr vor­liegt. Dies er­gibt sich dar­aus, dass das Or­gan, das zur Durchführung der Wahl be­stimmt ist, über­haupt nicht in­stal­liert wur­de. Die Exis­tenz die­ses Or­gans wird zur Durchführung ei­ner Wahl aber zwin­gend vor­ge­se­hen. Der vor­lie­gend zu be­ur­tei­len­de Fall liegt an­ders: Das zur Durchführung der Wahl vom Ge­setz be­stimm­te Or­gan exis­tier­te. Für ei­nen mit den be­trieb­li­chen Verhält­nis­sen ver­trau­ten Drit­ten muss­te sich die Wahl durch den hie­si­gen Wahl­vor­stand da­her als ord­nungs­gemäß dar­stel­len.

Die Ent­schei­dung des LAG Düssel­dorf vom 07.09.2010 (16 TaBV 57/10, n.v.) kor­re­spon­diert mit der dar­ge­stell­ten An­sicht der Kam­mer. In­so­weit hat das LAG Düssel­dorf ent­schie­den, dass es ei­nem von ei­ner Min­der­heit der Be­triebs­rats­mit­glie­der gewähl­ten Wahl­vor­stand an der grund­le­gen­den de­mo­kra­ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on fehlt. Hier­in lie­ge ein der­art schwer­wie­gen­der Man­gel, dass nicht nur der Wahl­vor­stand of­fen­kun­dig nich­tig sei, son­dern auch die von ihm durch­geführ­te Wahl. Der Fall stellt in­so­fern ei­ne Be­son­der­heit dar, als dass dort die

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Min­der­heits­frak­ti­on der Be­triebs­rats­mit­glie­der vor der Be­stel­lung des Wahl­vor­stan­des zunächst zwei an­de­re Be­triebs­rats­mit­glie­der der Mehr­heits­frak­ti­on oh­ne An­ga­be von Gründen von der Sit­zung aus­ge­schlos­sen und so­dann auch den Be­ra­tungs­ort ge­wech­selt hat­ten. Er­satz­mit­glie­der wa­ren nicht hin­zu­ge­zo­gen wor­den. Mit der nun­mehr er­ziel­ten Mehr­heit im Gre­mi­um be­stimm­te die ei­gent­li­che Min­der­heits­frak­ti­on ei­nen Wahl­vor­stand aus der ei­ge­nen Mit­te. Hier­in liegt ei­ne of­fen­kun­di­ge und vom Ge­setz - auch wenn man der An­sicht fol­gen woll­te, dass der Vor­sit­zen­de des Be­triebs­ra­tes Be­triebs­rats­mit­glie­der von der Sit­zung aus­sch­ließen kann (GK-Kreutz, a.a.O., § 29, Rn. 61; Ri­char­di-Thüsing, a.a.O., § 29, Rn. 44; a.A. DKK-Wed­de, a.a.O., § 29, Rn. 5; Fit­ting, a.a.O., § 29, Rn. 50; MünchArbR-Joost, 3. A., § 219, Rn. 36; ErfK-Koch, a.a.O., § 29 Be­trVG, Rn. 2) - nicht vor­ge­se­he­ne Hand­lungs­wei­se: Der Aus­schluss ein­zel­ner Mit­glie­der, um neue, nicht le­gi­ti­mier­te, Mehr­heits­verhält­nis­se zu er­hal­ten. Ein sol­cher Be­schluss ist of­fen­sicht­lich ge­setz­wid­rig und nich­tig, die hier­durch ermöglich­te Ein­set­zung ei­nes Wahl­vor­stan­des ist es kon­se­quen­ter­wei­se eben­falls.

Die von der An­trag­stel­le­rin im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren be­haup­te­ten Mängel sind nicht der­art gra­vie­ren­der Art: So trägt die An­trag­stel­le­rin vor, der Wahl­vor­stand sei un­ter Miss­ach­tung von Form­vor­schrif­ten be­stellt wor­den. Sie be­strei­tet, dass mit dem Schrei­ben vom 25.11.2009 auch ei­ne Ta­ges­ord­nung über­mit­telt wor­den ist, dass es ei­nen ord­nungs­gemäßen Ein­la­dungs­be­schluss des Be­triebs­ra­tes I. gibt, dass der Ge­samt­be­triebs­rat ord­nungs­gemäß gewählt wor­den ist, dass ei­ne ord­nungs­gemäße Sit­zung ent­spre­chend der Ta­ges­ord­nung statt­ge­fun­den hat, dass ei­ne ord­nungs­gemäße Ent­sen­dung von Mit­glie­dern in den Ge­samt­be­triebs­rat aus I. vor­liegt so­wie dass ord­nungs­gemäße Be­schlüsse ge­fasst wor­den sind. Hier­in lie­gen Form­feh­ler, je­doch kei­ne of­fen­kun­di­gen Ge­set­zes­beu­gun­gen und Ver­let­zun­gen von Rech­ten an­de­rer.

(2)Die An­trag­stel­le­rin kann sich zur Be­gründung der Nich­tig­keit der Wahl vom 29.05.2010 nicht dar­auf be­ru­fen, dass das Wahl­aus­schrei­ben vom 16.04.2010 nicht aus­gehängt wor­den ist. Hier­in liegt nach ganz h.M. ein Feh­ler der ei­ne An­fech­tung der Wahl be­gründet, weil ein Ver­s­toß ge­gen ei­ne we­sent­li­che Ver­fah­rens­vor­schrift, hier § 2 Abs. 4 S. 1 WO, vor­liegt (vgl. BAG vom 05.05.2004 - 7 ABR 44/03, AP Nr. 1 zu § 3 WahlO Be­trVG 1972; LAG Hamm vom 03.05.2007 - 10 TaBV 112/06, ju­ris). Die Nich­tig­keit der Wahl, die nur in gro­ben und kras­sen Aus­nah­mefällen an­zu­neh­men ist, be­gründet der Ver­s­toß nicht.

(3) Auch die Nicht­veröffent­li­chung der Vor­schlags­lis­te führt al­lein zur An­fecht­bar­keit nicht je­doch 42 zur Nich­tig­keit der Wahl (LAG Rhein­land-Pfalz vom 30.05.1996 - 7 (9) TaBV 52/95, NZA 1997, 674).

(4) Die Wahl ist auch nicht auf­grund der Tat­sa­che nich­tig, dass nicht al­le Ar­beit­neh­mer des Be­triebs N. an ihr teil­ge­nom­men ha­ben, weil sie et­wa nicht ord­nungs­gemäß zu ihr ein­ge­la­den wor­den sind. In­so­weit steht zur Über­zeu­gung der Kam­mer zwar fest, dass nicht sämt­li­che Ar­beit­neh­mer der An­trag­stel­le­rin in ih­rem Be­trieb in N. sei­tens des Wahl­vor­stan­des ord­nungs­gemäß von der Wahl un­ter­rich­tet wor­den sind. Die Ver­ken­nung der An­zahl der wahl­be­rech­tig­ten Ar­beit­neh­mer nach § 7 Be­trVG führt je­doch nicht zur Nich­tig­keit, son­dern al­len­falls zur An­fecht­bar­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl. Dies ent­spricht ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG vom 14.01.1972 - 1 ABR 6/71, AP Nr. 2 zu § 20 Be­trVG Ju­gend­ver­tre­ter; BAG vom 12.10.1976 - 1 ABR 14/76, AP Nr. 5 zu § 19 Be­trVG 1972; BAG vom 29.05.1991 - 7 ABR 67/90, AP Be­trVG § 9 Nr. 2; LAG Köln vom 17.04.1998 - 5 TaBV 20/98, LA­GE § 19 Be­trVG 1972 Nr. 16; LAG Hamm vom 25.06.2004 - 10 TaBV 61/04 - ju­ris; Fit­ting, a.a.O., § 19 Rn. 12; DKK-Schnei­der, a.a.O, § 19, Rn. 5), der sich die Kam­mer an­sch­ließt.

(5)So­weit die An­trag­stel­le­rin im Übri­gen Form­verstöße in dem Wahl­aus­schrei­ben vom 16.04.2010 vorträgt, so et­wa dass es kei­nen ord­nungs­gemäßen Aus­hang ei­nes Wahl­aus­schrei­bens mit gleich­zei­ti­gem Aus­hang der Wähler­lis­te in den De­pots der Nie­der­las­sung der An­trag­stel­le­rin ge­ge­ben ha­be (vgl. BAG vom 05.05.2004 - 7 ABR 44/03, AP Nr. 1 zu § 3 WahlO Be­trVG 1972; LAG Hamm vom 03.05.2007 - 10 TaBV 112/06, ju­ris), so­wie dass kei­ne ord­nungs­gemäßen Wähler­lis­ten auf­ge­stellt wor­den sei­en (vgl. LAG Köln vom 16.01.1991 - 2 TaBV 37/90, LA­GE § 19 Be­trVG 1972 Nr. 11; LAG Hamm vom 17.08.2007 - 10 TaBV 37/07, EzAÜG Be­trVG Nr. 100), han­delt es sich hier­bei um Feh­ler, die zur An­fecht­bar­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl führen können, je­doch nicht zu de­ren Nich­tig­keit. Hier­in lie­gen kei­ne Verstöße, den von der An­trag­stel­le­rin

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vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt ein­mal als un­strei­tig un­ter­stellt, die ge­gen all­ge­mei­ne Grundsätze je­der ord­nungs­gemäßen Wahl in so ho­hem Maße, dass auch der An­schein ei­ner dem Ge­setz ent­spre­chen­den Wahl nicht mehr vor­liegt.

(6) Letzt­lich ist die Wahl vom 29.05.2010 auch nicht nich­tig, weil die Ge­samt­heit der vor­ge­tra­ge­nen Verstöße zur Nich­tig­keit der Wahl geführt hätte. Ei­ne Ge­samtwürdi­gung ein­zel­ner Verstöße ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der sich die Kam­mer an­sch­ließt, nicht vor­zu­neh­men (vgl. BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, AP Nr. 54 zu § 19 Be­trVG; LAG Hamm vom 25.06.2004 - 10 TaBV 61/04, ju­ris; LAG Schles­wig-Hol­stein vom 12.04.2005 - 2 TaBV 8/05, ju­ris). Dies be­gründet sich dar­aus, dass nur in ganz be­son­de­ren Aus­nah­mefällen die vom Ge­setz selbst nicht vor­ge­se­he­ne Nich­tig­keit ei­ner Be­triebs­rats­wahl an­ge­nom­men wer­den kann. Dem wi­der­spricht aber die Nich­tig­keit durch ei­ne Ge­samt­schau meh­re­rer Wahl­verstöße, da hier nicht für je­den von vor­ne­her­ein evi­dent ist, ob die an­ge­grif­fe­ne Be­triebs­rats­wahl nich­tig ist (BAG vom 19.11.2003 - 7 ABR 24/03, AP Nr. 54 zu § 19 Be­trVG).

2. Die Wahl vom 29.05.2010 ist je­doch an­fecht­bar und da­mit un­wirk­sam. 

a.Die An­trag­stel­le­rin ist als Ar­beit­ge­ber gem. § 19 Abs. 2 S. 1 Be­trVG an­fech­tungs­be­rech­tigt. Die Wahl­an­fech­tung ist auch in­ner­halb der Frist des § 19 Abs. 2 S. 2 Be­trVG erklärt wor­den. Die Wahl fand am 29.05.2010 statt. Die Be­kannt­ma­chung des Wahl­er­geb­nis­ses hat frühes­tens an die­sem Tag statt­ge­fun­den. Der An­trag auf Erklärung der Un­wirk­sam­keit der Wahl ist bei dem Ar­beits­ge­richt We­sel am 10.06.2010 ein­ge­gan­gen.

b.Die Wahl vom 29.05.2010 ist un­ter Miss­ach­tung we­sent­li­cher Wahl­vor­schrif­ten von Stat­ten ge­gan­gen. Hier­durch konn­te auch das Wahl­er­geb­nis geändert oder be­ein­flusst wer­den (vgl. BAG vom 19.09.1985 - 6 ABR 4/85, AP Nr. 12 zu § 19 Be­trVG 1972; BAG vom 25.05.2005 - 7 ABR 39/04, AP Nr. 2 zu § 14 Be­trVG 1972; GK-Kreutz, a.a.O., Rn. 41 ff.)

aa.Tatsächlich ist we­der zum Zeit­punkt des Aus­hangs des Wahl­aus­schrei­bens vom 16.04.2010 noch zum Zeit­punkt der Wahl die von dem Be­triebs­rat be­haup­te­te Wähler­lis­te ord­nungs­gemäß aus­gehängt wor­den. Die Wähler­lis­te ist je­doch gem. § 2 Abs. 4 S. 1 WO be­kannt zu ma­chen.

bb.§ 2 Abs. 4 S. 1 WO ist ei­ne we­sent­li­che Vor­schrift über das Wahl­ver­fah­ren i.S.d. § 19 Abs. 1 Be­trVG (vgl. LAG Köln vom 16.01.1991 - 2 TaBV 37/90, LA­GE § 19 Be­trVG 1972 Nr. 11; LAG Hamm vom 17.08.2007 - 10 TaBV 37/07, EzAÜG Be­trVG Nr. 100; GK-Kreutz, a.a.O., § 2 WO, Rn. 15; Fit­ting, a.a.O., § 2 WO, Rn. 9; Ri­char­di-Thüsing, a.a.O., § 2 WO; Rn. 20; DKK-Schnei­der, a.a.O., § 2 WO, Rn. 20).

cc.Durch die­sen Ver­s­toß konn­te das Wahl­er­geb­nis auch be­ein­flusst wer­den (vgl. LAG Köln vom 16.01.1991 - 2 TaBV 37/90, LA­GE § 19 Be­trVG 1972 Nr. 11). Es ist nicht aus­zu­sch­ließen, dass bei ei­nem ent­spre­chen­den Aus­hang der Wähler­lis­te Ar­beit­neh­mer die­ser Wähler­lis­te wi­der­spro­chen hätten und die Wähler­lis­te kor­ri­giert wor­den wäre.

Nach der An­ga­be des Be­triebs­ra­tes ha­ben sich le­dig­lich 90 bis 100 Ar­beit­neh­mer auf der Wähler­lis­te ein­tra­gen las­sen. Nach den un­be­strit­te­nen An­ga­ben der An­trags­stel­le­rin beschäftigt die­se in der Nie­der­las­sung N. je­doch et­wa 260 Ar­beit­neh­mer. Die Wähler­lis­te war da­her er­kenn­bar falsch. Ein Wi­der­spruch ge­gen die Wähler­lis­te war da­her nicht aus­zu­sch­ließen und da­mit auch ein mögli­cher­wei­se an­de­res Er­geb­nis der Wahl vom 29.05.2010.

c. Die An­trag­stel­le­rin hat ihr Recht zur An­fech­tung der Be­triebs­rats­wahl vom 29.05.2010 nicht ver­wirkt. Selbst wenn der Vor­trag des Be­triebs­ra­tes zur an­geb­li­chen Wahl­be­hin­de­rung zu­tref­fend wäre, ins­be­son­de­re aber zunächst sub­stan­ti­iert und ein­las­sungsfähig vor­ge­tra­gen würde, würde der An­trag­stel­le­rin noch ein Recht zur An­fech­tung der Be­triebs­rats­wahl zu­ste­hen. Aus der ver­meint­li­chen Wahl­be­hin­de­rung folgt die ggf. be­ste­hen­de straf­recht­li­che Ver­ant­wort­lich­keit des Störers gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1 Be­trVG, sei­ner Ver­pflich­tung zum Scha­den­er­satz bzw. ein An­spruch des Wahl­vor­stan­des auf Un­ter­las­sung der Wahl­be­hin­de­rung durch den Be­nach­tei­lig­ten (vgl. GK-Kreutz, a.a.O., § 20, Rn. 41 ff., § 2 WO, Rn. 10), nicht je­doch der ge­ne­rel­le Ver­lust des Rech­tes, Wahl­feh­ler im Rah­men des § 19 Abs. 1 Be­trVG gel­tend zu ma­chen.

Rechts­mit­tel­be­leh­rung 

Ge­gen die­sen Be­schluss kann von bei­den Be­tei­lig­ten 

Be­schwer­de 

ein­ge­legt wer­den. 

Die Be­schwer­de muss 

in­ner­halb ei­ner N o t f r i s t* von ei­nem Mo­nat 

beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Düssel­dorf, Lud­wig-Er­hard-Al­lee 21, 40227 Düssel­dorf, Fax: 02117770 2199 ein­ge­gan­gen sein.

Die Not­frist be­ginnt mit der Zu­stel­lung der Ent­schei­dung, spätes­tens mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach Verkündung des Be­schlus­ses.

Die Be­schwer­de­schrift muss von ei­nem Be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als Be­vollmäch­tig­te sind nur zu­ge­las­sen:

1.Rechts­anwälte,

2.Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,

3.Ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der in Nr. 2 be­zeich­ne­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung der Mit­glie­der die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on oder ei­nes an­de­ren Ver­ban­des oder Zu­sam­men­schlus­ses mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Ei­ne Par­tei, die als Be­vollmäch­tig­ter zu­ge­las­sen ist, kann sich selbst ver­tre­ten. 

* Ei­ne Not­frist ist un­abänder­lich und kann nicht verlängert wer­den. 

Dr. S.