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Schlagworte: Betriebsratswahl
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 16 TaBV 57/10
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 07.09.2010
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Wesel, Beschluss vom 02.06.2010, 3 BV 21/10
   

16 TaBV 57/10

3 BV 21/10
Arbeitsgericht Wesel

 

Verkündet am 07. September 2010

Esser
Regierungsbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

 

LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF

BESCHLUSS

In dem Beschlussverfahren

unter Beteiligung

1. b. Gebäudereinigungs- und Dienstleistungs GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, Herrn N. C1., L. Straße 58, L.,

- Beteiligte zu 1. und Beschwerdegegnerin -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. T1. u. a.,
N.-Str. 3, L.,

2. Wahlvorstand der b. Gebäudereinigungs- und Dienstleistungs-GmbH, vertr. d. d. Wahlvorstandsvorsitzende T. S1.,
L. Straße 58, L.,

- Beteiligter zu 2. und Beschwerdeführer -

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte T2. u.a.,
P. Str. 20, H.,

hat die 16. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Anhörung vom 07.09.2010
durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. Gotthardt als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Fülbier und den ehrenamtlichen Richter Graßmann

b e s c h l o s s e n :

1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wesel vom 02.06.2010 – 3 BV 21/10 – wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G R Ü N D E

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I.

Die Beteiligten streiten im vorliegenden Hauptsacheverfahren weiter darüber, ob die durch den zu 2) beteiligten Wahlvorstand eingeleitete Betriebsratswahl 2010 abzubrechen, nicht fortzuführen und diesem zu untersagen ist, diese neu einzuleiten. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums zu dem Az. 16 TaBVGa 10/10 hat die erkennende Kammer durch Beschluss vom 13.07.2010 dem Beteiligten zu 2) aufgegeben, die eingeleitete Betriebsratswahl abzubrechen, diese nicht fortzuführen und auch nicht neu einzuleiten.

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, das Gebäudereinigungsarbeiten und sonstige Dienstleistungen für gewerbliche Kunden ausführt. Sie beschäftigte ca. 827 Arbeitnehmer, die auf ca. 350 betriebsfremde Objekte verteilt waren. Bei der Antragstellerin war im Jahre 2008 ein dreizehnköpfiger Betriebsrat gewählt worden. Das Betriebsratsmitglied N. war der Lohnbuchhalter des Arbeitgebers; das Betriebsratsmitglied T3. der Schwiegervater des Geschäftsführers der Beteiligten zu 1. In der Zeit vom 01.03.2010 bis zum 31.05.2010 sollten die regulären Betriebsratswahlen stattfinden. Die Betriebsratsvorsitzende S1. lud mit Schreiben vom Freitag, dem 26.03.2010 zu einer Betriebsratssitzung am Dienstag, den 30.03.2010 um 9.00 Uhr in das DGB-Haus Duisburg und dort in den Franz-Wieber-Saal ein. Diese Einladung wurde den Betriebsratsmitgliedern am Samstag, den 27.03.2010 zugestellt. Eine Einladung von Ersatzmitgliedern erfolgte nicht. In der Tagesordnung waren unter anderem folgende Themen aufgeführt:

„2. Feststellung der Anwesenheit und Feststellung der Beschlussfähigkeit

3. Annahme der Tagesordnung

4. Genehmigung der Niederschrift vom 29.01.2010

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5. Aufnahme von der Betriebsratssitzung am 29.01.2010 (Handy) - Ausschluss von der Sitzung am 30.03.2010 von Herrn K. N. und Herrn G. T3.

...

9. Wahl mit anschließendem Beschluss eines Wahlvorstandes für die kommende Betriebsratsneuwahl

...“

Am 30.03.2010 erschienen sämtliche Betriebsratsmitglieder zu der Betriebsratssitzung. Gegenwärtig war auch Frau C2., Gewerkschaftssekretärin der IG Bau-Agrar-Umwelt. Als über den Tagesordnungspunkt 5 beraten werden sollte, verlangte die Betriebsratsvorsitzende S1., dass die Betriebsratsmitglieder N. und T3. den Sitzungssaal verlassen. Beide kamen dem nicht nach. Es folgte ein Streitgespräch. Schließlich verließen die Betriebsratsmitglieder G1., L1., F., O. und C3. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S1. den Franz-Wieber-Saal, um in einem anderen Saal über den Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T3. zu beraten. Zuvor forderte die Betriebsratsvorsitzende S1. die Betriebsratsmitglieder A., T4., S2., L2. und G2. auf, ihnen zu folgen. Diese lehnten dies ab. Nach Angaben des Wahlvorstands wurde sodann in dem anderen Sitzungssaal beschlossen, dass die Betriebsratsmitglieder N. und T3. von der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 ausgeschlossen wurden. In dem von dem Wahlvorstand im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegten handschriftlichen Protokoll über die Betriebsratssitzung vom 30.03.2010, das von der Schriftführerin Frau L1. und der Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet wurde, hieß es zu 3.:

„Ausschluss von der Sitzung am 30.03.2010 von Herrn K. N. und Herrn G. T3. BR Mitglieder mit Beschlussfassung. 6 für Ja und 5 Enthaltungen (abgestimmt)“

Die Betriebsratsmitglieder G1., L1., F., O. und C3. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S1. kehrten sodann in den Franz-Wieber-Saal zurück und teil-

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ten den übrigen Betriebsratsmitgliedern mit, dass die Betriebsratsmitglieder N. und T3. mit 6 Ja-Stimmen und 5 Enthaltungen von der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 ausgeschlossen worden seien. Die Betriebsratsvorsitzende forderte die Betriebsratsmitglieder N. und T3. daraufhin auf, den Franz-Wieber-Saal zu verlassen, damit die Betriebsratssitzung fortgeführt werden könne. Dies wurde von den betroffenen Betriebsratsmitgliedern abgelehnt. Die Betriebsratsmitglieder G1., L1., F., O. und C3. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S1. verließen darauf erneut den Franz-Wieber-Saal, um die Sitzung in einem anderen Saal fortzusetzen. Zuvor forderten sie die Betriebsratsmitglieder A., T4., S2., L2. und G2. auf, ihnen zu folgen. Dem kamen diese nicht nach. Die Betriebsratssitzung wurde dann von den Betriebsratsmitgliedern G1., L1., F., O. und C3. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S1. in dem anderen Sitzungssaal fortgeführt. Auch über diesen Teil der Betriebsratssitzung verhielt sich das handschriftliche Protokoll der Betriebsratsvorsitzenden S1., auf das insoweit Bezug genommen wird. Über die Wahl eines Wahlvorstands verhielt sich das Protokoll nicht.

Über die Betriebsratssitzung vom 30.03.2010 existiert ein weiteres Protokoll, das von Herrn N. und Frau A. unterzeichnet wurde. In diesem hieß es u.a.:

„Frau S1. eröffnete die Sitzung.
Zu Punkt 2 bezweifelten 7 Mitglieder die Beschlussfähigkeit wg. Krankheit S1., G1. und L1..
Frau S1. gab hierüber keine Auskunft und entzog Herrn T3. das Wort. Es wurde wieder laut und Frau C2. holte Frau T5. (RA. Gew.) in den Saal, die uns dann darüber aufklärte, dass Frau S1. voll geschäftsfähig (i.S. des Gesetzes) ist, trotz Krankheit.
Wir zweifelten allerdings die volle Handlungsfähigkeit an.

Punkt 3
Die Annahme der Tagesordnung wurde von den 7 Mitgliedern nicht angenommen.
Frau S1. ignorierte dies

Punkt 4
Genehmigung der Niederschrift vom 29.01.2010 wurde nicht behandelt.

Punkt 5

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Herr T3. und Herr N. sollten den Saal verlassen.
Beide verweigerten dies und verließen nicht den Saal. Nach heftiger Diskussion verließen die 6 BR Mitglieder ohne Abstimmung den Saal, mit dem Hinweis, dass sie jetzt allein abstimmen und beschließen werden, dass N. und T3. für die heutige Sitzung ausgeschlossen werden.

Herr T3. teilte Frau S1. mit, dass wenn sie den Saal ohne Abstimmung verlassen würden, wir die Abwahl S1., G1., L1. und die Neuwahl eines BR Vorsitzenden, Stellvertreter und Schriftführer vornehmen würden. Die heutige Einladung bezieht sich auf Duisburg, DGB Haus, Franz Wieber Saal. Ort und Zeitpunkt .... usw.

Frau S1. und die 5 anderen verließen dennoch den Saal.

Auch Frau C2. verließ den Saal.

Die 6 Mitglieder forderten jedoch Frau S2., G2., A., T4. und L2. auf mitzugehen, dies wurde verneint, sie blieben auch sitzen. Dies wurde von S1. als Stimmenenthaltung gewertet.

...

Jetzt betrat Frau C2. wieder den Saal und äußerte sich wieder darüber, dass wir 7 zum Chef stehen und nicht für den BR sind. Herr T3. sei befangen und parteiisch, und Herr N. würde auch im übrigen die Löhne eigenverantwortlich und falsch auszahlen.??????
Für welche MA wollte sie allerdings nicht sagen, da diese sich ja vertrauensvoll an die Gew. gewendet haben. Sie würden dann ja evtl. willkürlich gekündigt werden

09.56 kommen Frau S1. und die anderen 5 wieder in den Saal. Wir teilten ihnen das Ergebnis unserer Ab- und Neuwahl mit. Diese wurde von S1. nicht anerkannt.

Frau S1. teilte uns jetzt das Ergebnis ihrer Wahl mit:

Das Abstimmungsergebnis fiel also lt. S1. mit 6 Jastimmen und 5 Stimmenthaltung aus.
Ergebnis: N. und T3. sind somit von der heutigen Sitzung ausgeschlossen.
Wir legten sofortigen Einspruch ein und gaben für das Protokoll an, dass wir diesen Beschluss nicht anerkennen.
Frau C2. und Frau S1. behaupteten immer wieder, ohne stichhaltige Beweise, und das sehr lautstark, dass N. und T3. die Tonaufnahmen gemacht hätten.
Dem widersprachen alle 7 BR Mitglieder vehement.

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C2. und S1. forderten nun Hr. T3. und N. auf, sofort den Saal zu verlassen, um ihre Sitzung weiterzuführen.
T3. und N. verließen den Saal nicht, worauf Fr. S1. auf mehrmaliges Anraten von Frau C., ohne die Sitzung zu beenden, jedoch die restl. Mitglieder der freien Liste aufforderte mitzugehen, in einen anderen Saal wechselte, um dort die Sitzung weiterzuführen.

Keiner von den anderen ging mit, somit verließen die 6 nun den Saal. Frau C2. forderte uns nun auf, den Saal zu verlassen. Dies taten wir sodann.“

Mit Schreiben vom 30.03.2010 verlangte der Wahlvorstand von der Antragstellerin die erforderlichen Auskünfte für die Erstellung einer Wählerliste. Dies wurde von dem Arbeitgeber mit der Begründung verweigert, dass der Wahlvorstand nicht ordnungsgemäß gebildet worden sei. Mit Datum vom 01.04.2010 erließ der Beteiligte zu 2 ein Wahlausschreiben, mit dem die Betriebsratswahl für den gesamten Betrieb und damit für die Arbeitnehmer aller Objekte eingeleitet wurde.

Die Antragstellerin und der Betriebsrat stritten zudem seit geraumer Zeit darüber, ob der Betrieb des Arbeitgebers in einzelne Betriebe mit der Folge aufgespalten worden ist, dass für das Unternehmen des Arbeitgebers kein einheitlicher Betriebsrat mehr zu wählen ist. Die Meinungsbildung zu dieser Frage war in dem Betriebsrat nicht einheitlich. Die Vorsitzende des Betriebsrates und die Betriebsratsmitglieder G1., L1., F., O. und C3. vertraten die Auffassung, dass weiterhin ein einheitlicher Betrieb gegeben ist. Die Betriebsratsmitglieder N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. meinten, dass es zu der von dem Arbeitgeber behaupteten Betriebsaufspaltung gekommen sei.

Die Antragstellerin hat behauptet, dass nach der Feststellung der Beschlussfähigkeit des Betriebsrates durch die Vorsitzende S1. die Betriebsratsmitglieder N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. die Annahme der Tagesordnung abgelehnt

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hätten. Dies sei durch die Vorsitzende S1. ignoriert worden. Sie habe den Tagesordnungspunkt 4 sodann übersprungen und sei unmittelbar zu dem Tageordnungspunkt 5 übergegangen. Gegen den von den Betriebsratsmitgliedern G1., L1., F., O. und C3. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S1. beschlossenen Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T3. sei durch die Betriebsratsmitglieder N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. Einspruch eingelegt worden und erklärt worden, dass dieser Beschluss nicht anerkannt werde. Als die Betriebsratsmitglieder G1., L1., F., O. und C3. einschließlich der Betriebsratsvorsitzenden S1. den Franz-Wieber-Saal zum zweiten Mal verließen, sei zuvor nicht mitgeteilt worden, in welchem Saal nun die Sitzung fortgesetzt werden sollte und dass dort über die Bestellung eines Wahlvorstandes abgestimmt werde. Die Antragstellerin hat mit Nichtwissen bestritten, dass bei dieser Abstimmung Ersatzmitglieder teilgenommen haben.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, dass die Bildung des Wahlvorstandes nichtig sei, weil es den abstimmenden 6 Betriebsratsmitgliedern schon an der erforderlichen Beschlussfähigkeit gefehlt habe. Die Betriebsratsmitglieder N., A., T4., T3., S2., L2. und G2. hätten sich auch nicht der Stimme enthalten, da sie bereits keine Kenntnis darüber gehabt hätten, was in dem anderen Sitzungssaal, dessen Ort ihnen nicht einmal bekannt gegeben worden sei, verhandelt werden sollte. Auch hätten sie gegen einen Wahlvorstand in der jetzigen Besetzung gestimmt, wenn die Betriebsratssitzung am 30.03.2010 unter Beteiligung der Betriebsratsmitglieder N. und T3. in dem Franz-Wieber-Saal fortgesetzt worden wäre.

Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, dass nach der von ihr behaupteten Umstrukturierung am 28.10.2009 kein einheitlicher Betrieb mehr bestanden habe, sondern zehn selbständige Betriebe.

Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt,

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dem Beteiligten zu 2 aufzugeben, das eingeleitete Verfahren zur Durchführung der Wahl eines Betriebsrates abzubrechen und nicht fortzuführen und auch nicht neu einzuleiten.

Der Wahlvorstand hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Dieser hat behauptet, dass in der Betriebsratssitzung vom 30.03.2010, nachdem die sechs Betriebsratsmitglieder den Franz-Wieber-Saal zum zweiten Mal verlassen hatten, der Wahlvorstand – der hiesige Beteiligte zu 2) – gewählt worden sei. Er bestehe aus der Betriebsratsvorsitzenden S1. und den Betriebsratsmitgliedern G1., L1., F. und C3.. Er hat weiter behauptet, dass das Betriebsratsmitglied T3. die Sitzung vom 30.03.2010 von Beginn an gestört habe, in dem er unter Hinweis auf die Krankschreibung der Betriebsratsvorsitzenden S1. bezweifelt habe, dass diese aufgrund ihres Tablettenkonsums überhaupt in der Lage sei, die Tragweite ihres Handelns zu verstehen. Dem hätten sich die anderen, dem Arbeitgeber nahestehenden Betriebsratsmitglieder und so insbesondere das Betriebsratsmitglied N. angeschlossen, indem sie die Betriebsratsvorsitzende S1. immer wieder unterbrochen hätten. Die Äußerungen des Betriebsratsmitgliedes T3. hätten sich schließlich dahingehend gesteigert, dass er die Betriebsratsmitglieder S1., G1., L1., F. und C3. als „plemmplemm“, „unten blöd“, „dumm“ und „tablettenabhängig“ bezeichnet habe.

Der Wahlvorstand hat die Ansicht vertreten, dass die Betriebsratsvorsitzende zur Vermeidung weiterer Störungen der Sitzung nur in der Weise habe reagieren können, dass ein anderer Saal aufgesucht wurde, um die Sitzung ohne die Betriebsratsmitglieder N. und T3. fortzusetzen. Da die Betriebsratsmitglieder A., T4., T3., S2., L2. und G2. dem nicht gefolgt sind, habe ihr Verhalten als Stimmenthaltung gewertet werden müssen. Der Wahlvorstand hat zudem die Ansicht vertreten, dass nach wie vor ein einheitlicher Betrieb bestehe.

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Das Arbeitsgericht Wesel hat durch Beschluss vom 02.06.2010 dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Wahl abzubrechen sei, weil sie wegen eines fehlerhaft gebildeten Wahlvorstandes mit Sicherheit anfechtbar sei. Nicht nur die Nichtigkeit, sondern auch die sichere Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl rechtfertigten deren Abbruch. Von einer sicheren Anfechtbarkeit sei auszugehen, weil der am 30.03.2010 gefasste Beschluss über die Bestellung des Wahlvorstands unwirksam sei. Die Einladung zur Betriebsratswahl sei nicht rechtzeitig erfolgt. Auch sei die Tagesordnung nicht konkludent angenommen worden. Zudem sei der Beschluss über die Bestellung des Wahlvorstands nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen. Eine Mehrheit von sechs Stimmen habe nicht ausgereicht, weil der Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T3. unwirksam gewesen sei. Aber selbst wenn dies anders sei, könne das Verhalten der im Franz-Wieber-Saal verbliebenen Betriebsratsmitglieder nicht als Enthaltung gewertet werden. Bei anderer Zusammensetzung des Wahlvorstands hätte auch das Wahlergebnis beeinflusst werden können.

Der Beschluss des Arbeitsgerichts Wesel vom 02.06.2010 ist dem beteiligten Wahlvorstand am 10.06.2010 zugestellt worden. Dieser hat am 17.06.2010 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet.

Mit der Beschwerde vertritt der Wahlvorstand die Ansicht, die Weiterführung der Betriebsratswahl dürfe nur dann untersagt werden, wenn die Wahl nichtig ist, nicht bereits bei bloßer Anfechtbarkeit. Das Kriterium der sicheren Anfechtbarkeit schaffe nicht die erforderliche Rechtssicherheit. Eine Nichtigkeit der durchzuführenden Betriebsratswahl sei jedoch nicht ersichtlich. Aber selbst wenn man die Betriebsratswahl bereits bei „sicherer Anfechtbarkeit“ abbrechen wolle, ändere dies nichts. Diese liege nicht vor. Die Ladung zur Sitzung sei rechtzeitig erfolgt. Auch der Beschluss über die Bestellung des Wahlvorstands sei mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil der Ausschluss der Betriebsratsmitglieder N. und T3. wirksam war. Im Verbleiben im ersten Sitzungssaal

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habe eine Stimmenthaltung gelegen und der Tagesordnungspunkt „Beschluss eines Wahlvorstands“ sei hinreichend genau bestimmt gewesen. Schließlich habe der Betriebsrat die Wahl des Wahlvorstandes nicht verzögert. Es habe hierzu verschiedene Anläufe, jedoch ohne entsprechendes Ergebnis gegeben. In Auseinandersetzung mit den Beschlussgründen der erkennenden Kammer im einstweiligen Verfügungsverfahren hat der Beteiligte zu 2) insbesondere die Ansicht vertreten, auch bei einem nichtig bestellten Wahlvorstand sei die Betriebsratswahl nicht nichtig. Die von dem Landesarbeitsgericht angenommenen formalen Anforderungen für einen Ausschluss von Betriebsratsmitgliedern hätten keine gesetzliche Grundlage. Aufgrund der Störung durch Herrn N. und Herrn T3. erst in der Sitzung sei es nicht möglich gewesen, Ersatzmitglieder zu laden.

Der Wahlvorstand beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den gegnerischen Antrag abzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie vertritt die Ansicht, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass bereits bei sicherer Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl der Abbruch derselben durch einstweilige Verfügung verlangt werden könne. Die Anläufe, einen Wahlvorstand zu bilden, seien von der Betriebsratsvorsitzenden und den übrigen Wahlvorstandsmitgliedern torpediert worden. Die sichere Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl habe das Arbeitsgericht zu Recht bejaht. Die Bildung des Wahlvorstands sei darüber hinaus nichtig.
Sie behauptet, Frau C3. scheide aufgrund Eigenkündigung zum 31.07.2010 bei ihr aus.

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In dem Verfahren Arbeitsgericht Wesel – 5 BV 9/10 –, anhängig bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf zum Aktenzeichen 7 TaBV 51/10, haben drei Arbeitnehmer mit am 30.03.2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Antrag die Bestellung eines Wahlvorstands bei der beteiligten Arbeitgeberin für bestimmte Objekte beantragt. Ein weiterer Antrag auf Bestellung eines Wahlvorstands für alle Reinigungsobjekte der Arbeitgeberin ist in dem Verfahren Arbeitsgericht Wesel – 3 BV 16/10 –, anhängig bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf zum Aktenzeichen 11 TaBV 53/10 gestellt worden. Dieser Antrag ist am 12.04.2010 bei dem Arbeitsgericht Wesel eingegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Wahlvorstands, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin zu Recht stattgegeben, weil dieser zulässig und begründet ist.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Beteiligte zu 2 ) ist beteiligtenfähig i.S.v. § 10 Satz 1 2. Halbs. ArbGG. Dem steht eine etwaige Nichtigkeit des Wahlvorstands im konkreten Verfahren nicht entgegen. Der Wahlvorstand geriert sich tatsächlich als solcher und nimmt seine Existenz für sich in Anspruch. Verneinte man aufgrund einer etwaigen Nichtigkeit seiner Bestellung im auf den Abbruch und die Untersagung der Durchführung der Betriebsratswahl gerichteten Verfahren seine Beteiligtenfähigkeit, könnte der antragstellende Arbeitgeber die Durchführung der Betriebsratswahl nicht verhindern. Die Nichtigkeit des Wahlvorstands ist vorliegend eine Frage im Rahmen der Begründetheit des Antrags. Der Unterlas-

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sungsanspruch richtet sich gegen den sich tatsächlich als solchen gerierenden Wahlvorstand.

b) Die Beteiligtenfähigkeit des Wahlvorstands wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass Frau C3. ggfs. aus dem Gremium ausgeschieden ist. Durch das Ausscheiden eines einzelnen Mitglieds wird der Wahlvorstand als Organ nicht berührt. Rechtsfolge ist lediglich, dass der Wahlvorstand unverzüglich zu ergänzen ist (BAG vom 14.12.1965 – 1 ABR 6/65, AP Nr. 5 zu § 16 BetrVG). So hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 14.12.1965 ausdrücklich ausgeführt, dass trotz des Ausscheidens zweier Mitglieder der gewählte Wahlvorstand im Übrigen bestehen bleibt und dieser lediglich ergänzt werden müsse. Eine Ergänzung kann auch noch betrieben werden, wenn die Amtszeit des Betriebsrats – wie vorliegend – abgelaufen ist, und zwar ggfs. durch die Betriebsversammlung oder auf Antrag durch das Arbeitsgericht (vgl. hierzu Fitting et al. 25. Aufl. 2010 § 16 Rn. 38; GK-BetrVG/Kreutz 9. Aufl. 2010 § 16 Rn. 42 mwN). Selbst wenn dies unterbliebe und der Wahlvorstand weiter für sich in Anspruch nimmt, als solcher tätig zu werden, müsste dem Arbeitgeber, wie zu II 1 a) ausgeführt, hiergegen Rechtsschutz gewährt werden.

2. Der Antrag ist begründet. Er hat sich zunächst nicht erledigt. Dem Wahlvorstand ist im Wege der sog. Totaluntersagung nach wie vor aufzugeben, die Betriebsratswahl abzubrechen und auch nicht neu einzuleiten, weil die Bestellung des Wahlvorstands nichtig ist. Dies führt dazu, dass auch eine von diesem durchgeführte Betriebsratswahl nichtig wäre. Daraus folgt der Anspruch auf Totaluntersagung der Durchführung der Betriebsratswahl durch den zu 2) beteiligten Wahlvorstand.

a) Der Antrag hat sich nicht durch Ablauf der ordentlichen Wahlperiode erledigt. Es besteht derzeit kein Betriebsrat, so dass nach wie vor ein Bedürfnis für dessen Bestellung besteht. Es ist bislang auch nicht rechtskräftig ein anderer Wahlvorstand bestellt. Die Verfahren Arbeitsgericht Wesel – 5 BV 9/10, anhängig bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf zum Aktenzeichen 7 TaBV

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51/10, und Arbeitsgericht Wesel – 3 BV 16/10, anhängig bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf zum Aktenzeichen 11 TaBV 53/10, sind bislang nicht rechtskräftig entschieden, so dass es keinen anderweitigen Wahlvorstand gibt. Da mangels Rechtskraft kein anderer Wahlvorstand bestellt ist, kann offen bleiben, wie nach dem Prioritätsprinzip (vgl. hierzu Fitting et al. a.a.O. § 16 Rn. 76) zu verfahren ist, wenn der streitige Beschluss des Betriebsrats zur Bestellung des Wahlvorstands und die Einleitung des Verfahrens zur gerichtlichen Bestellung des Wahlvorstands vom selben Tag datieren.

b) Dem Wahlvorstand ist im Wege der sog. Totaluntersagung nach wie vor aufzugeben, die Betriebsratswahl abzubrechen und auch nicht neu einzuleiten, weil die Bestellung des Wahlvorstands nichtig ist. Dies führt dazu, dass auch eine von diesem durchgeführte Betriebsratswahl nichtig wäre. Daraus folgt der Anspruch auf Totaluntersagung der Durchführung der Betriebsratswahl durch den zu 2) beteiligten Wahlvorstand.

aa) Der von der Antragstellerin gestellte Antrag beinhaltet schon nach seinem Wortlaut eine sog. Totaluntersagung der Betriebsratswahl. Er ist nicht nur auf deren Abbruch, sondern auch auf die Verhinderung der erneuten Einleitung gerichtet. Dies hat die Antragsstellerin im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Nachfrage des Gerichts bestätigt.

bb) Im Allgemeinen kann durch eine einstweilige Verfügung in eine laufende Betriebsratswahl nur eingegriffen werden, wenn die Wahl mit Sicherheit als nichtig anzusehen wäre (z. B. LAG München 03.08.1988 – 6 TaBV 41/88, LA¬GE § 19 BetrVG 1972 Nr. 7; LAG Köln vom 29.03.2001 – 5 TaBV 22/01, MDR 2001, 1176; Hess. LAG vom 17.02.2005 – 9 TaBVGa 28/05, EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 61; LAG Düsseldorf vom 17.05.2010 – 11 TaBVGA 7/10). Vertreten wird allerdings auch, dass zum Abbruch der Wahl Wahlfehler geeignet sind, die zwar lediglich zur Anfechtung einer Betriebsratswahl nach § 19 Abs. 1 BetrVG berechtigen, jedoch so schwerwiegend sind, dass sie mit Sicherheit einer zu erwartenden Wahlanfechtung zum Erfolg verhelfen, und die

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auch nicht im Rahmen des Anfechtungsverfahrens korrigiert werden können (z. B. LAG Berlin vom 07.02.2006 – 4 TaBV 214/06, NZA 2006, 509; LAG Düsseldorf vom 23.03.2010 – 8 TaBVGa 4/10; LAG Düsseldorf vom 17.05.2010 a.a.O.).
Es bleibt offen, ob eine sichere Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl auch in Fällen der Totaluntersagung einer Betriebsratswahl ausreicht. So wird vertreten, dass jedenfalls für den sog. Totalabbruch einer Wahl erforderlich ist, dass auch eine neu eingeleitete Wahl mit Sicherheit nichtig wäre. Eine solche Verbotsverfügung setze voraus, dass der Betriebsrat so überhaupt nicht errichtet werden darf (LAG Köln vom 27.12.1989 – 10 TaBV 70/89, LAGE § 19 BetrVG 1972 Nr. 10; GK-BetrVG/Kraft a.a.O. § 18 Rn. 81 m.w.N.).

cc) Die Bestellung des beteiligten Wahlvorstands ist nichtig.

(1) Die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist nur in ganz besonderen Ausnahmefällen anzunehmen, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt. Es muss ein sowohl offensichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen (vgl. nur BAG vom 15.11.2000 – 7 ABR 23/99, juris; BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 24/03, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 54; Fitting et al. BetrVG 25. Aufl. 2010 § 19 Rn. 4; GK-BetrVG/Kreutz a.a.O. § 19 Rn. 133). Die Häufung von Verstößen gegen Wahlvorschriften ist dabei nicht ausreichend (BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 24/03 a.a.O.). Auch wenn die Bestellung des Wahlvorstands nur der Vorbereitung der Betriebsratswahl dient, kann auch diese bei schwerwiegenden und offensichtlichen Mängeln nichtig sein (vgl. z.B. BAG vom 07.05.1986 – 2 AZR 349/85, DB 1986, 1883; BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 25/03, AP BetrVG 1972 § 19 Nr. 55 Rn. 20). Hierzu wird man verlangen müssen, dass auch nur von dem Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl des Wahlvorstands nicht mehr gesprochen werden kann (vgl. Jacobs, Die Wahlvorstände für die Wahlen des Betriebsrats, des Sprecherausschusses und des Aufsichtsrats, 1994, S. 182) und dies jedem mit den betrieblichen Verhält-

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nissen vertrauten Dritten sofort ohne weiteres erkennbar ist. Erforderlich ist ein krasser Verstoß gegen Wahlvorschriften. Die Wahl des Wahlvorstands muss den Stempel der „Nichtigkeit auf der Stirn tragen“ (vgl. für die Betriebsratswahl BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 24 und 25/03 a.a.O.). Dies ist vorliegend der Fall, auch wenn man die Nichtigkeit des Wahlvorstands auf Ausnahmefälle beschränkt (so GK-BetrVG/Kreutz a.a.O. § 16 Rn. 5; s.a. Jacobs, a.a.O.S. 181 f.).

(2) Ein solcher Ausnahmefall liegt vor. Die Bestellung des Wahlvorstands ist erkennbar allenfalls von einer Minderheit im Betriebsrat erfolgt. Es fehlt dem Wahlvorstand daher an der grundlegenden demokratischen Legitimation. Dies ist ein schwerwiegender Mangel. Ein nur von einer Minderheit gewählter Wahlvorstand ist offenkundig nichtig. Niemand im Betrieb kann darauf vertrauen, dass ein solchermaßen gewählter Wahlvorstand rechtswirksam bestellt ist.

Beschlüsse des Betriebsrats ergehen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mit der Mehrheit der anwesenden Mitglieder. Vorliegend waren bei der Betriebsratssitzung am 30.03.2010 13 Mitglieder des Betriebsrats anwesend. Der Wahlvorstand ist nach den Angaben des Beteiligten zu 2) jedoch nur von sechs Mitgliedern gewählt worden. Dies ist offensichtlich keine Mehrheit der anwesenden Mitglieder. Die Anzahl der anwesenden Mitglieder ist nicht dadurch auf 11 abgesunken, dass die Betriebsratsmitglieder N. und T3. von der Sitzung ausgeschlossen worden wären. Der Ausschluss dieser beiden Mitglieder war bereits zu dem Tagesordnungspunkt 5 vorgesehen. In eigenen Angelegenheiten sind diese Mitglieder jedoch von der Beschlussfassung ausgeschlossen. Es ist rechtzeitig ein (vorliegend zwei) Ersatzmitglied zu laden (vgl. nur BAG vom 03.08.1999 – 1 ABR 30/98, AP BetrVG 1972 § 25 Nr. 7; GK-BetrVG/Raab a.a.O. Rn. 23 ff. m.w.N.). Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Hierauf hat die erkennende Kammer im Termin im einstweiligen Verfügungsverfahren hingewiesen. Letztlich stellt der zu 2) beteiligte Wahlvorstand dies in seiner Auseinandersetzung mit den Beschlussgründen im einstweiligen Verfügungsverfahren auch nicht in Abrede. Mithin konnten die Betriebsratsmitglieder N. und T3. nicht in der Weise von der Sitzung ausgeschlossen werden, dass sechs Mitglieder den Sit-

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zungsraum verließen und den Ausschluss in einem anderen Raum beschlossen. Dies gilt selbst dann, wenn der Ausschluss wegen einer Störung innerhalb der Betriebsratssitzung erfolgte und nicht wegen getätigter Handyaufnahmen während der Sitzung, weil die Ersatzmitglieder ohnehin zu laden waren. Es liegt aufgrund des in der Tagesordnung vorgesehenen Ausschlusses der beiden Mitglieder gerade ein Fall vor, in dem Ersatzmitglieder zu laden waren. Unterbleibt dies aus welchen Gründen auch immer, können die betroffenen Betriebsratsmitglieder zur Überzeugung der Kammer nicht ohne Hinzuziehung von Ersatzmitgliedern von einer Minderheit im Betriebsrat ausgeschlossen werden.

Unabhängig davon geht die Kammer zudem davon aus, dass der Ausschluss der beiden Betriebsratsmitglieder N. und T. rechtsstaatlichen Mindestanforderungen nicht genügte. Es kann mithin offen bleiben, ob ein Mitglied des Betriebsrats überhaupt von dem Vorsitzenden des Betriebsrates oder durch Beschluss des Betriebsrates von einer Sitzung ausgeschlossen werden kann (ablehnend DKKW/Wedde BetrVG 12. Aufl. 2010 § 29 Rn. 25; Fitting et al. a.a.O. § 29 Rn. 50; MüArbR/Joost 3. Aufl. 2009 § 219 Rdnr. 36; ErfK/Koch10. Auf. 2010 § 29 BetrVG Rn. 2; bejahend GK-BetrVG/Raab a.a.O. § 29 Rn. 61; Richardi/Thüsing BetrVG 10. Aufl. 2010 § 29 Rn. 44).

Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit ausgeführt, dass die Zulassung des Ausschlussrechts die Anerkennung einer Strafgewalt bedeuten würde, ohne dass es dafür eine gesetzliche Grundlage gäbe. Selbst wenn man ein Ausschlussrecht durch Beschluss des Gremiums entgegen § 23 Abs. 1 BetrVG bejahen wollte, müssten insoweit offensichtlich rechtsstaatliche Mindestanforderungen gelten. Ein Ausschlussrecht durch den Betriebsrat gegenüber dem einzelnen Mitglied greift in das gesetzlich besonders geschützte Betriebsratsamt ein. Es beinhaltet zudem die Gefahr, ohne tragfähigen Grund – innerhalb des Gremiums – unliebsame Mitglieder auszuschließen und so die demokratisch zustande gekommenen Mehrheitsverhältnisse zu verändern. Zur Überzeugung der Kammer wird man ein Ausschlussrecht deshalb allenfalls anerkennen können, wenn dem betroffenen Betriebsratsmitglied konkret vorgehalten wird, was

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ihm vorgeworfen wird und die dafür erforderlichen Beweismittel präsentiert, d.h. mitgeteilt, werden. Ihm ist zudem Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl. für den Ausschluss in eigenen Angelegenheiten BAG vom 03.08.1999 a.a.O. Rn. 28; GK-BetrVG/Raab a.a.O. § 33 Rn: 25). Dies folgt entgegen der Ansicht des Wahlvorstands im Hinblick auf den erheblichen Eingriff aus dem Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs. Ohnehin wird sich der Betriebsrat selbst eine tragfähige Grundlage verschaffen müssen, um über einen Ausschluss zu befinden. Die Wirksamkeit des Ausschlusses setzt zudem voraus, dass der Grund für den Ausschluss im Protokoll über die Betriebsratssitzung (§ 34 Abs. 1 Satz 1 BetrVG) festgehalten wird. Festzuhalten ist gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BetrVG der Wortlaut des Beschlusses, d.h. der Wortlaut des Antrags über den abgestimmt wird (GK-BetrVG/Raab a.a.O. Rn. 14). Inhalt des Antrags, ein Betriebsratsmitglied auszuschließen ist erkennbar aber auch der Grund des Ausschlusses. Anders als im Übrigen (Fitting et al. a.a.O. § 34 Rn. 26) hat die unterlassene Niederschrift des tragenden Grundes die Unwirksamkeit des Ausschlusses zur Folge. Nur so wird hinreichende Rechtssicherheit hergestellt, Eingriffen in das Betriebsratsamt ohne tragfähigen Grund vorgebeugt und eine nachträgliche Rechtskontrolle ermöglicht. Entgegen der Ansicht des Wahlvorstands bietet § 34 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eine hinreichende Grundlage für die hier vertretene Rechtsauffassung. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Betriebsratsvorsitzende sein Amt ordnungsgemäß auszuführen hat.

Es ist schon nicht ersichtlich, ob denn die angeblichen Störungen in der Sitzung den Ausschluss veranlassen sollten, wie es der beteiligte Wahlvorstand im Verfahren vorträgt, oder aber die angeblichen Tonaufnahmen von Betriebsratssitzungen durch die Herren N. und T3. Die Tagesordnung der Sitzung vom 30.03.2010 enthielt zu Ziffer 5 den Zusatz (Handy). Dies spricht für die angeblichen Tonaufnahmen als Ausschlussgrund. Auch in dem Protokoll der Arbeitgeberseite wird darauf hingewiesen, dass beiden Herren dies immer wieder vorgehalten worden sei. Anhaltspunkte dafür, dass dies nachweisbar ist, sind allerdings nicht ersichtlich. Auf bloße Vermutungen kann ein Ausschluss nicht

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gestützt werden. In dem Protokoll, das von Frau S1. unterzeichnet ist und sich über den gefassten Beschluss verhält, ist überhaupt kein Grund für einen Ausschluss der beiden Herren angegeben. Im Verfahren wirft der Wahlvorstand Herrn N. vor, dass er die Betriebsratsvorsitzende immer wieder unterbrochen habe. Ob dies bereits einen tragfähigen Grund für einen Ausschluss von der Sitzung darstellt, ist im Hinblick auf die Eingriffstiefe zweifelhaft, kann aber letztlich offen bleiben. Ob die angeblichen polemischen Äußerungen des Herrn T3. einen Ausschluss rechtfertigten, kann ebenfalls offenbleiben. Mangels hinreichender Grundlage im Protokoll der Sitzung über den Grund für den gefassten Ausschlussbeschluss konnte dieser in erkennbarer Weise nicht rechtswirksam erfolgen.

Da der Ausschluss der beiden Betriebsratsmitglieder unwirksam war, änderte auch die Abstimmung durch sechs Betriebsratsmitglieder in einem anderen Raum nichts daran, dass nicht die erforderliche Mehrheit der anwesenden Betriebsratsmitglieder erreicht wurde. Auch der Wahlvorstand geht davon aus, dass die Mitglieder, die den Raum nicht wechselten, sich enthielten.

dd) Die nichtige Bestellung des Wahlvorstands führt dazu, dass jede von diesem durchgeführte Wahl nichtig ist. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings bislang offen gelassen, ob die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands zur Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt (BAG vom 19.11.2003 – 7 ABR 25/03 a.a.O. Rn. 20). Teilweise wird dies verneint (LAG Nürnberg vom 29.07.1998 – 4 TaBV 12/97, juris Rn.37; Fitting et al. § 19 Rn. 5). Die besseren Gründe sprechen aber dafür, im Falle der Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands auch von der Nichtigkeit der Betriebsratswahl auszugehen (so LAG Köln vom 10.03.2000 – 13 TaBV 9/00, LAGE BetrVG § 3 Nr. 6 Rn. 48; Nießen, Fehlerhafte Betriebsratswahlen, 2006, S. 141 ff.; GK-BetrVG/Kreutz a.a.O. § 16 Rn. 5). Der Rechtsfehler bei der Bildung des Wahlvorstandes würde sich bei der Bildung des Betriebsrates perpetuieren. Letztlich würde ein rechtlich nicht existen-

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tes (vgl. Nießen a.a.O. S. 142), weil nichtiges Gremium eine Betriebsratswahl durchführen. Dies ist auch im Hinblick darauf, dass eine betriebsratslose Zeit grundsätzlich zu vermeiden ist, nicht hinzunehmen. Die Amtshandlungen eines aus einem nichtigen Bestellungsakt hervorgegangenen Wahlvorstands sind unwirksam und haben die Nichtigkeit der Wahl zur Folge (Jacobs a.a.O. S. 180; Nießen a.a.O. S. 142 f.).

III.

Die Kammer hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zugelassen. Es ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt, ob die Nichtigkeit der Bestellung des Wahlvorstands zur Nichtigkeit der angefochtenen Betriebsratswahl und damit zu einem Untersagungsanspruch führt.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von dem Beteiligten zu 2.

R E C H T S B E S C H W E R D E

eingelegt werden.

Für weitere Beteiligte ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Rechtsbeschwerde muss

innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361-2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,
2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Gotthardt

Dr. Fülbier

Graßmann

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