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BAG, Ur­teil vom 23.04.2009, 6 AZR 189/08

   
Schlagworte: Beweisverwertungsverbot
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 6 AZR 189/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 23.04.2009
   
Leitsätze:

1. Das zivilrechtliche allgemeine Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners eines Telefongesprächs ist verletzt, wenn der andere einen Dritten durch aktives Handeln zielgerichtet veranlasst, das Telefongespräch heimlich mitzuhören. Aus der rechtswidrigen Erlangung des Beweismittels folgt ein Beweisverwertungsverbot: Der Dritte darf nicht als Zeuge zum Inhalt der Äußerungen des Gesprächspartners vernommen werden, der von dem Mithören keine Kenntnis hat.

2. Konnte ein Dritter zufällig, ohne dass der Beweispflichtige etwas dazu beigetragen hat, den Inhalt des Telefongesprächs mithören, liegt keine rechtswidrige Verletzung des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Gesprächspartners vor. In diesem Fall besteht deshalb auch kein Beweisverwertungsverbot.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Regensburg, 12. Juli 2007, Az: 8 Ca 815/06 L, Urteil Landesarbeitsgericht München 3. Kammer, 24. Januar 2008, Az: 3 Sa 800/07, Urteil
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

6 AZR 189/08
3 Sa 800/07
Lan­des­ar­beits­ge­richt

München

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

23. April 2009

UR­TEIL

Gaßmann, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Sechs­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23. April 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Fi­scher­mei­er, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck,
 


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die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Spel­ge so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Ka­pitza und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Lo­renz für Recht er­kannt:


1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts München vom 24. Ja­nu­ar 2008 - 3 Sa 800/07 - auf­ge­ho­ben, so­weit es die Be­ru­fung der Kläge­rin hin­sicht­lich ih­rer Kündi­gungs­schutz­anträge zurück­ge­wie­sen hat.

2. Der Rechts­streit wird in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung, auch über die Kos­ten des Re­vi­si­ons­ver­fah­rens, an das Be­ru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

3. Im Übri­gen wird die Re­vi­si­on zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Wirk­sam­keit zwei­er or­dent­li­cher Ar­beit­ge­berkündi­gun­gen, die vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung und die Wirk­sam­keit ei­ner Be­fris­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses.


Die Kläge­rin war bei dem be­klag­ten Zeit­ar­beits­un­ter­neh­men seit dem 23. Fe­bru­ar 2006 auf der Grund­la­ge ei­nes zunächst bis zum 3. März 2006 be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trags als Hel­fe­rin beschäftigt. In dem Ver­trag ist die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ver­ein­bart. Durch schrift­li­che Ver­ein­ba­rung vom 3. März 2006 wur­de der Ver­trag bis zum 31. Au­gust 2006 verlängert.

Am 3. Ju­li 2006 er­litt die Kläge­rin ei­nen We­ge­un­fall, auf­grund des­sen sie ar­beits­unfähig wur­de. Am 6. Ju­li 2006 kam es zu ei­nem Te­le­fon­gespräch zwi­schen der Kläge­rin und der zuständi­gen Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten, des­sen In­halt zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist. Die Be­klag­te kündig­te das Ar­beits­verhält­nis mit Schrei­ben vom 5. Ju­li 2006, der Kläge­rin zu­ge­gan­gen am 7. Ju­li 2006, zum 20. Ju­li 2006. Mit wei­te­rem Schrei­ben vom 1. Au­gust 2006,
 


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das der Kläge­rin am 2. Au­gust 2006 zu­ging, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis noch­mals vor­sorg­lich zum 16. Au­gust 2006.


Die Kläge­rin hat mit ih­rer am 26. Ju­li 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­nen, am 7. Au­gust 2006 und am 18. Sep­tem­ber 2006 er­wei­ter­ten Kla­ge gel­tend ge­macht, die Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li 2006 und vom 1. Au­gust 2006 so­wie die Be­fris­tung bis zum 31. Au­gust 2006 sei­en un­wirk­sam. Die Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten ha­be sie in dem Te­le­fon­gespräch vom 6. Ju­li 2006 auf­ge­for­dert, trotz Ar­beits­unfähig­keit zu ar­bei­ten; die of­fi­zi­el­le Krank­schrei­bung des Arz­tes in­ter­es­sie­re nicht, weil es dem Arzt egal sei, wenn sie trotz­dem ar­bei­te. Nach­dem sie es ab­ge­lehnt ha­be, zur Ar­beit zu er­schei­nen, ha­be die Per­so­nal­dis­po­nen­tin ge­sagt, sie müsse mit ei­ner Kündi­gung rech­nen. Die Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006 sei des­halb aus ver­werf­li­chen Mo­ti­ven er­folgt und da­her sit­ten­wid­rig. Dies gel­te we­gen des en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hangs auch für die zwei­te Kündi­gung vom 1. Au­gust 2006. Die Be­fris­tung zum 31. Au­gust 2006 sei un­wirk­sam, weil das Ar­beits­verhält­nis verlängert wor­den wäre, wenn nicht ih­re Krank­heit da­zwi­schen ge­kom­men wäre. Den In­halt des Te­le­fon­gesprächs, und zwar auch hin­sicht­lich der Aus­sa­gen der Per­so­nal­dis­po­nen­tin, ha­be ei­ne Be­kann­te un­ge­wollt mit an­gehört. Sie, die Kläge­rin, ha­be das ihr nicht ver­trau­te Mo­bil­te­le­fon ih­res Ehe­gat­ten be­nutzt, das von die­sem auf ma­xi­ma­le Lautstärke ein­ge­stellt ge­we­sen sei. Sie ha­be das Mo­bil­te­le­fon nicht vom Ohr weg­ge­hal­ten. We­gen des Gesprächs­ver­laufs sei sie so auf­ge­bracht ge­we­sen, dass sie nicht wahr­ge­nom­men ha­be, dass ih­re Be­kann­te auch die Aus­sa­gen der Per­so­nal­dis­po­nen­tin ha­be mithören können. Ihr sei nicht be­wusst ge­we­sen, dass das Mo­bil­te­le­fon über­durch­schnitt­lich laut ein­ge­stellt ge­we­sen sei. Erst nach dem Gespräch ha­be sie von ih­rer Be­kann­ten er­fah­ren, dass die­se mit­gehört ha­be. Da sie ih­re Be­kann­te nicht wis­sent­lich und wil­lent­lich ha­be mithören las­sen, sei die­se als Zeu­gin für die Rich­tig­keit des von ihr dar­ge­stell­ten Gesprächs­in­halts zu ver­neh­men.


Die Kläge­rin hat, so­weit in der Re­vi­si­on noch von Be­deu­tung, be­an­tragt:

1. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en durch die or­dent­li­che
 


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Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006, zu­ge­gan­gen am 7. Ju­li 2006, zum 20. Ju­li 2006 nicht auf­gelöst wor­den ist.

2. Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, die Kläge­rin für den Fall des Ob­sie­gens mit dem Fest­stel­lungs­an­trag zu Ziff. 1 zu den im Ar­beits­ver­trag vom 23. Fe­bru­ar 2006 ge­re­gel­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als weib­li­che Hel­fe­rin bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung über den Fest­stel­lungs­an­trag wei­ter­zu­beschäfti­gen.

3. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en auch nicht durch die hilfs­wei­se mit Schrei­ben vom 1. Au­gust 2006 erklärte und am 2. Au­gust 2006 zu­ge­gan­ge­ne Kündi­gung be­en­det wor­den ist.

4. Es wird fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en nicht durch Be­fris­tung mit Ab­lauf des 31. Au­gust 2006 ge­en­det hat, son­dern un­be­fris­tet über den 31. Au­gust 2006 hin­aus fort-be­steht.

Die Be­klag­te hat zur Be­gründung ih­res Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trags vor­ge­tra­gen, in dem Te­le­fon­gespräch vom 6. Ju­li 2006 sei es um die Über­nah­me der Kläge­rin durch ei­nen Auf­trag­ge­ber der Be­klag­ten ge­gan­gen. Die Per­so­nal­dis­po­nen­tin ha­be der Kläge­rin mit­ge­teilt, der krank­heits­be­ding­te Aus­fall sei in­so­weit nicht un­be­dingt förder­lich. Die Über­nah­me sei gefähr­det, wenn die Kläge­rin länger krank sei. Es sei vor­teil­haft, wenn die Kläge­rin früher ein­satz­be­reit sei, so­fern sie vollständig ar­beitsfähig sei. Die Ent­schei­dung müsse al­ler­dings die Kläge­rin selbst tref­fen. Die Per­so­nal­dis­po­nen­tin ha­be von der Kläge­rin nicht ver­langt, ih­re Ar­beits­leis­tung un­ge­ach­tet der Ar­beits­unfähig­keit zu er­brin­gen. Die streit­ge­genständ­li­che Kündi­gung sei be­trieb­lich ver­an­lasst ge­we­sen, weil sich die Kläge­rin ge­wei­gert ha­be, bei der Ent­lei­he­rin ei­ne an­de­re Schicht zu über­neh­men. Die Ent­leih­fir­ma sei dar­auf­hin nicht mehr be­reit ge­we­sen, mit der Kläge­rin wei­ter zu­sam­men­zu­ar­bei­ten, und ha­be den so­for­ti­gen Aus­tausch ge­for­dert. Hier­durch sei die Grund­la­ge für ei­ne wei­te­re ver­trau­ens­vol­le Zu­sam­men­ar­beit ent­fal­len, wes­halb das Ar­beits­verhält­nis in­ner­halb der Pro­be­zeit or­dent­lich gekündigt wor­den sei.


Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge - so­weit sie noch in der Re­vi­si­on anhängig ist - nach Ver­neh­mung der Per­so­nal­dis­po­nen­tin so­wie ei­ner wei­te­ren
 


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Mit­ar­bei­te­rin der Be­klag­ten zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li 2006 ab­ge­wie­sen. Die von der Kläge­rin be­nann­te Zeu­gin hat das Ar­beits­ge­richt nicht ver­nom­men, weil in­so­weit ein Be­weis­er­he­bungs­ver­bot be­ste­he. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ihr Kla­ge­be­geh­ren wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist zum Teil be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te oh­ne wei­te­re Sach­ver­halts­aufklärung die Be­ru­fung der Kläge­rin bezüglich der Kündi­gungs­schutz­anträge nicht oh­ne Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin zurück­wei­sen. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist in­so­weit auf­zu­he­ben und der Rechts­streit im Um­fang der Auf­he­bung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Die Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge so­wie der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung sind da­ge­gen nicht be­gründet. In­so­weit hat die Re­vi­si­on kei­nen Er­folg.

I. Nach dem Vor­trag der Kläge­rin wären die Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li und 1. Au­gust 2006 un­wirk­sam.

1. Die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li und 1. Au­gust 2006 bedürfen al­ler­dings nicht der so­zia­len Recht­fer­ti­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG. Die Kläge­rin stand seit dem 23. Fe­bru­ar 2006 in den Diens­ten der Be­klag­ten. Zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gun­gen am 7. Ju­li und am 2. Au­gust 2006 war sie noch kei­ne sechs Mo­na­te bei der Be­klag­ten beschäftigt (§ 1 Abs. 1 KSchG). Auch § 15 Abs. 3 Tz­B­fG steht den Kündi­gun­gen nicht ent­ge­gen, weil die Möglich­keit ei­ner or­dent­li­chen Kündi­gung ver­trag­lich ver­ein­bart ist.

2. Die Kündi­gun­gen vom 5. Ju­li und 1. Au­gust 2006 ver­stießen ge­gen das Maßre­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB und wären da­her gem. § 134 BGB

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nich­tig, wenn sich der Vor­trag der Kläge­rin zum In­halt des Te­le­fo­nats vom 6. Ju­li 2006 als zu­tref­fend er­wei­sen würde.

a) Nach § 612a BGB darf der Ar­beit­ge­ber ei­nen Ar­beit­neh­mer nicht des­halb bei ei­ner Maßnah­me be­nach­tei­li­gen, weil der Ar­beit­neh­mer in zulässi­ger Wei­se sei­ne Rech­te ausübt. Als „Maßnah­men“ iSd. § 612a BGB kom­men auch Kündi­gun­gen in Be­tracht. Zwi­schen der Be­nach­tei­li­gung und der Rechts­ausübung muss ein un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang be­ste­hen. Die zulässi­ge Rechts­ausübung muss der tra­gen­de Be­weg­grund, dh. das we­sent­li­che Mo­tiv für die be­nach­tei­li­gen­de Maßnah­me sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechts­ausübung nur den äußeren An­lass für die Maßnah­me bie­tet (Se­nat 22. Sep­tem­ber 2005 - 6 AZR 607/04 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Nr. 58). Ist der Kündi­gungs­ent­schluss des Ar­beit­ge­bers nicht nur we­sent­lich, son­dern aus­sch­ließlich durch die zulässi­ge Rechts­ver­fol­gung des Ar­beit­neh­mers be­stimmt ge­we­sen, deckt sich das Mo­tiv des Ar­beit­ge­bers mit dem ob­jek­ti­ven An­lass zur Kündi­gung. Es ist dann un­er­heb­lich, ob die Kündi­gung auf ei­nen an­de­ren Kündi­gungs­sach­ver­halt hätte gestützt wer­den können, weil sich ein mögli­cher­wei­se vor­lie­gen­der an­de­rer Grund auf den Kündi­gungs­ent­schluss nicht kau­sal aus­ge­wirkt hat und des­halb als be­stim­men­des Mo­tiv für die Kündi­gung aus­schei­det. Ei­ne dem Maßre­ge­lungs­ver­bot wi­der­spre­chen­de Kündi­gung kann des­halb auch dann vor­lie­gen, wenn an sich ein Sach­ver­halt ge­ge­ben ist, der ei­ne Kündi­gung des Ar­beit­ge­bers ge­recht­fer­tigt hätte (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2).


b) Den kla­gen­den Ar­beit­neh­mer trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last dafür, dass er we­gen sei­ner Rechts­ausübung von dem ver­klag­ten Ar­beit­ge­ber durch den Aus­spruch der Kündi­gung be­nach­tei­ligt wor­den ist (BAG 22. Mai 2003 - 2 AZR 426/02 - AP KSchG 1969 § 1 War­te­zeit Nr. 18 = EzA BGB 2002 § 242 Kündi­gung Nr. 2). Hier­zu hat der Ar­beit­neh­mer un­ter Be­weis­an­tritt ei­nen Sach­ver­halt vor­zu­tra­gen, der ei­nen un­mit­tel­ba­ren Zu­sam­men­hang zwi­schen der Kündi­gung durch den Ar­beit­ge­ber und ei­ner vor­an­ge­hen­den zulässi­gen Ausübung von Rech­ten in­di­ziert. Der Ar­beit­ge­ber hat sich so­dann nach § 138

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Abs. 2 ZPO im Ein­zel­nen zu die­sem Vor­trag zu erklären. Sind da­nach ent­schei­dungs­er­heb­li­che Be­haup­tun­gen des Ar­beit­neh­mers strei­tig, sind grundsätz­lich die vom Ar­beit­neh­mer an­ge­bo­te­nen Be­wei­se zu er­he­ben.

c) Ein we­gen Krank­heit ar­beits­unfähi­ger Ar­beit­neh­mer ist von der Pflicht zur Ar­beits­leis­tung be­freit. Er ist be­rech­tigt, der Ar­beit fern­zu­blei­ben. Droht der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer, das Ar­beits­verhält­nis zu kündi­gen, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht trotz Ar­beits­unfähig­keit zur Ar­beit er­scheint, und kündigt der Ar­beit­ge­ber un­mit­tel­bar nach der Wei­ge­rung des Ar­beit­neh­mers, die Ar­beit auf­zu­neh­men, das Ar­beits­verhält­nis, liegt da­her ein Sach­ver­halt vor, der ei­ne Maßre­ge­lung iSd. § 612a BGB in­di­ziert (vgl. HWK/Thüsing 3. Aufl. § 612a BGB Rn. 13; APS/Linck 3. Aufl. § 612a BGB Rn. 14; LAG Sach­sen-An­halt 27. Ju­li 1999 - 8 Sa 1066/98 - LA­GE BGB § 612a Nr. 6).

d) Un­ter Zu­grun­de­le­gung des von der Kläge­rin be­haup­te­ten In­halts des Te­le­fo­nats vom 6. Ju­li 2006 wären die streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen gem. § 612a BGB iVm. § 134 BGB nich­tig. Der un­mit­tel­ba­re zeit­li­che Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Te­le­fon­gespräch vom 6. Ju­li 2006 und dem Zu­gang der Kündi­gung am 7. Ju­li 2006 recht­fer­tigt den Schluss, dass die Kündi­gung auf der Wei­ge­rung der Kläge­rin be­ruht, trotz Ar­beits­unfähig­keit zur Ar­beit zu er­schei­nen. Zwar da­tiert die Kündi­gung be­reits vom 5. Ju­li 2006. Dies schließt je­doch nicht aus, dass das Kündi­gungs­schrei­ben erst am 6. Ju­li 2006 als Re­ak­ti­on auf das Te­le­fon­gespräch vom sel­ben Ta­ge ver­sandt wor­den ist. Auch hat die Be­klag­te bis­lang nicht be­haup­tet, die Kündi­gung sei vor dem Te­le­fon­gespräch der Kläge­rin mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin ver­sandt wor­den. Soll­te die Be­weis­er­he­bung und -würdi­gung durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt er­ge­ben, dass das Te­le­fon­gespräch tatsächlich den von der Kläge­rin be­haup­te­ten In­halt hat­te, könn­te dem Da­tum der Kündi­gung kaum ei­ne ent­schei­den­de Be­deu­tung zu­kom­men. Die Dro­hung mit ei­ner Kündi­gung für ei­nen be­stimm­ten Fall wäre schwer erklärlich, wenn die Be­klag­te den Kündi­gungs­ent­schluss oh­ne­hin be­reits ge­fasst ge­habt hätte.


II. Die zulässi­ge Rüge der Kläge­rin, das Lan­des­ar­beits­ge­richt ha­be es versäumt, die von der Kläge­rin zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li


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2006 be­nann­te Zeu­gin zu ver­neh­men, ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte oh­ne wei­te­re Aufklärung des Sach­ver­halts nicht von ei­ner Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin ab­se­hen dürfen. Ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot läge nur vor, wenn die Kläge­rin die von ihr be­nann­te Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet hätte mithören las­sen.

1. Der Be­weis­an­tritt der Kläge­rin war ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten hin­rei­chend kon­kret.

a) Not­wen­di­ger In­halt ei­nes Be­weis­an­trags ist die spe­zi­fi­zier­te Be­zeich­nung der Tat­sa­chen, wel­che be­wie­sen wer­den sol­len (BGH 15. Ja­nu­ar 2004 - I ZR 196/01 - NJW-RR 2004, 1362). Ei­ne Par­tei genügt der Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht, wenn sie Tat­sa­chen vorträgt, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als in ih­rer Per­son ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen, wo­bei un­er­heb­lich ist, wie wahr­schein­lich die Dar­stel­lung ist und ob sie auf ei­ge­nem Wis­sen oder ei­ner Schluss­fol­ge­rung aus In­di­zi­en be­steht. Genügt das Par­tei­vor­brin­gen die­sen An­for­de­run­gen an die Sub­stan­ti­ie­rung, kann der Vor­trag wei­te­rer Ein­zel­tat­sa­chen nicht ver­langt wer­den. Es ist viel­mehr Sa­che des Tatrich­ters, bei der Be­weis­auf­nah­me die Zeu­gen oder die zu ver­neh­men­de Par­tei nach al­len Ein­zel­hei­ten zu fra­gen, die ihm für die Be­ur­tei­lung der Zu­verlässig­keit der Be­kun­dun­gen er­for­der­lich er­schei­nen. Der Pflicht zur Sub­stan­ti­ie­rung ist mit­hin nur dann nicht genügt, wenn das Ge­richt auf­grund der Dar­stel­lung nicht be­ur­tei­len kann, ob die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der an ei­ne Be­haup­tung ge­knüpften Rechts­fol­gen erfüllt sind (BGH 11. Ju­li 2007 - IV ZR 112/05 -).

b) Die Kläge­rin hat ei­nen Sach­ver­halt vor­ge­tra­gen, der ge­eig­net ist, die Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gun­gen zu be­gründen. Sie hat den In­halt ih­res Te­le­fon­gesprächs mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten im Ein­zel­nen dar­ge­stellt und aus­geführt, sie ha­be das Mo­bil­te­le­fon nicht vom Ohr weg­ge­hal­ten. Gleich­wohl ha­be die von ihr be­nann­te Zeu­gin das Gespräch mithören können, weil der Laut­spre­cher des Mo­bil­te­le­fons auf vol­le Lautstärke ein­ge­stellt ge­we­sen sei. Wei­te­rer Tat­sa­chen­vor­trag war nicht er­for­der­lich. Die von der Be­klag­ten ver­miss­ten wei­te­ren An­ga­ben zu den räum­li­chen Verhält-
 


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nis­sen sind für die Fra­ge der Wirk­sam­keit der Kündi­gun­gen oh­ne Be­deu­tung. Sie be­tref­fen viel­mehr die Glaub­haf­tig­keit der Dar­stel­lung des Ge­sche­hens­ab­laufs und die Glaubwürdig­keit der Zeu­gin und da­mit die Würdi­gung des zu er­he­ben­den Be­wei­ses (§ 286 ZPO).


2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten konn­te die Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin auch nicht des­we­gen un­ter­blei­ben, weil be­reits zwei von der Be­klag­ten be­nann­te Zeu­gen zum In­halt des Te­le­fon­gespräches vom 6. Ju­li 2006 ver­nom­men wor­den wa­ren. Die Ab­leh­nung ei­ner Be­weis­auf­nah­me mit der Be­gründung, das Ge­gen­teil sei be­reits er­wie­sen, ist ei­ne un­zulässi­ge vor­weg­ge­nom­me­ne Würdi­gung des nicht er­ho­be­nen Be­wei­ses (BAG 5. No­vem­ber 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 d aa der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2; BGH 19. März 2002 - XI ZR 183/01 - zu II 3 c der Gründe, WM 2002, 1004; Zöller/Gre­ger ZPO 27. Aufl. vor § 284 Rn. 12).


3. Durch das ab­sicht­li­che heim­li­che Mithören­las­sen von Te­le­fon­gesprächen wird das aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG her­ge­lei­te­te all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht des Gesprächs­part­ners ver­letzt, der von dem Mithören kei­ne Kennt­nis hat (vgl. BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31; 10. De­zem­ber 1998 - 8 AZR 366/97 - zu II 1 der Gründe; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38; das BVerfG be­fasst sich da­ge­gen in sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Ok­to­ber 2002 nur mit der Fra­ge, ob ei­ne Grund­rechts­ver­let­zung durch die Ge­rich­te vor­liegt - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II Ein­lei­tungs­satz der Gründe, BVerfGE 106, 28; aus dem Schrift­tum Er­man/Eh­mann BGB 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 126; Stau­din­ger/Ha­ger BGB 1999 § 823 Rn. C 162; Münch­KommBGB/Ri­x­e­cker 5. Aufl. An­hang zu § 12 Rn. 84). Da­bei ver­let­zen der heim­lich Mithören­de und der­je­ni­ge, der die­sen zum Mithören ver­an­lasst, nicht selbst Grund­rech­te des Te­le­fo­nie­ren­den, denn die Grund­rech­te bin­den gem. Art. 1 Abs. 3 GG al­lein die staat­li­che Ge­walt. Ei­ne un­mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung der Grund­rech­te im Pri­vat­rechts­ver­kehr be­steht grundsätz­lich nicht (st. Rspr. seit BVerfG 15. Ja­nu­ar 1958 - 1 BvR 400/51 -, zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 7, 198). Ver­letzt wird in den
 


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Fällen des heim­li­chen Mithörens von Te­le­fon­gesprächen das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht. Die­ses ist als „sons­ti­ges Recht“ iSd. § 823 Abs. 1 BGB seit lan­gem an­er­kannt (st. Rspr. seit BGH 25. Mai 1954 - I ZR 211/53 - BGHZ 13, 334). Es ist mit dem in Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG ver­an­ker­ten Grund­recht nicht iden­tisch (BVerfG 22. Au­gust 2006 - 1 BvR 1168/04 - NJW 2006, 3409, 3410; La­renz/Ca­na­ris Schuld­recht II/2 13. Aufl. § 80 I 3). Zi­vil­recht­li­cher und ver­fas­sungs­recht­li­cher Persönlich­keits­schutz sind zu un­ter­schei­den (So­er­gel/Bea­ter BGB 13. Aufl. Anh. IV § 823 Rn. 6). Das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht reicht wei­ter als das ver­fas­sungs­recht­li­che (vgl. Er­man/Eh­mann BGB 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 9). Die Ver­fas­sung be­schränkt sich dar­auf, dem Ge­setz­ge­ber ei­nen Rah­men vor­zu­ge­ben. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des pri­vat­recht­li­chen Persönlich­keits­rechts ist nur ei­ne der ver­fas­sungs­recht­lich zulässi­gen Möglich­kei­ten (Ja­rass NJW 1989, 857, 858).


4. Das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht gewähr­leis­tet ge­genüber je­der­mann den Schutz der Men­schenwürde und das Recht auf freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit (BGH 1. De­zem­ber 1999 - I ZR 49/97 - BGHZ 143, 214). Es han­delt sich um ei­nen sog. of­fe­nen Tat­be­stand, bei dem der Ein­griff nicht die Rechts­wid­rig­keit in­di­ziert, son­dern in je­dem Ein­zel­fall durch ei­ne Güter­abwägung er­mit­telt wer­den muss, ob der Ein­griff durch ein kon­kur­rie­ren­des an­de­res In­ter­es­se ge­recht­fer­tigt ist oder nicht (BGH 19. April 2005 - X ZR 15/04 - NJW 2005, 2766). Da­bei ist die Aus­strah­lungs­wir­kung der Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG in­ter­pre­ta­ti­ons­lei­tend zu berück­sich­ti­gen, da­mit de­ren wert­set­zen­der Ge­halt auch auf der Rechts­an­wen­dungs­ebe­ne ge­wahrt bleibt (vgl. BVerfG 25. Ok­to­ber 2005 - 1 BvR 1696/98 - BVerfGE 114, 339; 5. April 2000 - 1 BvR 2479/97, 1 BvR 158/98 - NJW 2000, 2194).


5. Der durch das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht gewähr­leis­te­te Schutz vor heim­li­chem Mithören von Te­le­fon­gesprächen soll si­cher­stel­len, dass die Gesprächs­part­ner selbst be­stim­men können, ob der Gesprächs­in­halt ein­zig dem an­de­ren Gesprächs­part­ner, ei­nem be­stimm­ten er­wei­ter­ten Per­so­nen­kreis oder der Öffent­lich­keit zugäng­lich sein soll. Da­her wird

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das Persönlich­keits­recht nicht ver­letzt, wenn der Gesprächs­part­ner ein­wil­ligt oder po­si­tiv weiß, dass sein Gespräch mit­gehört wird (BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31, 37). Der Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort hängt nicht da­von ab, dass Gesprächs­in­halt persönli­che Din­ge oder gar be­son­ders persönlich­keits­sen­si­ble Da­ten sind, denn das Recht am ge­spro­che­nen Wort ist nicht iden­tisch mit dem Schutz der Pri­vat­sphäre, der eben­falls im all­ge­mei­nen Persönlich­keits­recht wur­zelt (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 1 b der Gründe, BVerfGE 106, 28; eben­so BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits-recht Nr. 38; an­ders noch BGH 21. Ok­to­ber 1963 - An­wSt (R) 2/63 - NJW 1964, 165; 17. Fe­bru­ar 1982 - VIII ZR 29/81 - AP ZPO § 284 Nr. 2). Ei­ne Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort setzt auch nicht vor­aus, dass das Mithören mit Wis­sen ei­nes der Gesprächs­teil­neh­mer er­folgt (BVerfG 19. De­zem­ber 1991 - 1 BvR 382/85 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 24 = EzA BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 10; BGH 13. Ok­to­ber 1987 - VI ZR 83/87 - DB 1988, 1011, 1012; näher da­zu Fink Die Ver­wert­bar­keit rechts­wid­rig er­lang­ter Be­weis-mit­tel im Zi­vil­pro­zess S. 68 f.). Der Schutz des ge­spro­che­nen Wor­tes wird des Wei­te­ren nicht durch die bloße Kennt­nis vom Vor­han­den­sein ei­ner Mithörein­rich­tung be­sei­tigt. Der Gesprächs­teil­neh­mer muss nicht da­mit rech­nen, dass von die­ser Möglich­keit auch Ge­brauch ge­macht wird (BVerfG 19. De­zem­ber 1991 - 1 BvR 382/85 - aaO; BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31).


6. Der Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort als Aus­prägung des zi­vil­recht­li­chen all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts kommt auch ju­ris­ti­schen Per­so­nen des Pri­vat­rechts zu­gu­te. Das folgt aus ei­ner grund­rechts­ge­lei­te­ten Aus­le­gung die­ses Rechts. Ju­ris­ti­sche Per­so­nen be­die­nen sich eben­so wie natürli­che Per­so­nen der Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­tel und be­fin­den sich des­halb in ei­ner ver­gleich­ba­ren grund­recht­s­ty­pi­schen Gefähr­dungs­la­ge. Der An­wen­dung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort auf ju­ris­ti­sche Per­so­nen steht nicht ent­ge­gen, dass das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht sei­nem Ur­sprung nach ein die freie Ent­fal­tung der Persönlich­keit gewähr­leis­ten­des In­di­vi­du­al­recht ist, das sei­ne Grund­la­ge in­so­weit auch in dem Schutz der Men­schenwürde (Art. 1
 


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Abs. 1 GG) fin­det. Denn es geht nur um das Recht am ge­spro­che­nen Wort als ei­ner Aus­prägung des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts. Der Schutz die­ses Rechts hängt nicht von ei­nem be­son­de­ren per­so­na­len Kom­mu­ni­ka­ti­ons­in­halt ab. Es soll ge­si­chert sein, dass sich die Be­tei­lig­ten in der Kom­mu­ni­ka­ti­on ei­gen­be­stimmt und si­tua­ti­ons­an­ge­mes­sen ver­hal­ten können. In­so­fern ist auch ei­ne ju­ris­ti­sche Per­son, die durch natürli­che Per­so­nen kom­mu­ni­ziert, ei­ner grund­recht­s­ty­pi­schen Gefähr­dungs­la­ge aus­ge­setzt. Sei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Grund­la­ge fin­det die­ser grund­recht­li­che Schutz nicht in dem Men­schen-würde­ge­halt des Art. 1 Abs. 1 GG, son­dern al­lein in Art. 2 Abs. 1 GG (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 2 der Gründe, BVerfGE 106, 28).

7. Das zi­vil­recht­li­che Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten wäre ver­letzt, wenn die Kläge­rin die von ihr be­nann­te Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ver­an­lasst hätte, das Te­le­fon­gespräch mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten mit­zuhören. Un­ter Berück­sich­ti­gung der Aus­strah­lungs­wir­kung von Art. 2 Abs. 1 GG schützt das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht auch da­vor, dass ein Gesprächs­part­ner oh­ne Kennt­nis des an­de­ren ei­ne drit­te Per­son ziel­ge­rich­tet als Zuhörer in das Gespräch mit ein­be­zieht oder die un­mit­tel­ba­re Kom­mu­ni­ka­ti­ons­teil­ha­be durch den Drit­ten ge­stat­tet. Dies ent­spricht ge­si­cher­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung, ins­be­son­de­re für den Fall, dass ein Gesprächs­part­ner den Laut­spre­cher des Te­le­fons ein­schal­tet, um ein Mithören zu ermögli­chen (vgl. BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - BVerfGE 106, 28; BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38). Nichts an­de­res kann gel­ten, wenn die Mithörmöglich­keit bei­spiels­wei­se durch ab­sicht­li­ches Weg­hal­ten des Te­le­fonhörers oder ei­nes Mo­bil­te­le­fons vom Ohr her­bei­geführt wird. Das in die­sem Fall ge­ge­be­ne er­heb­li­che Hand­lungs­un­recht über­wiegt das Be­weis­in­ter­es­se des­je­ni­gen, der das Mithören ziel­ge­rich­tet ermöglicht hat.

8. So­fern die Kläge­rin die von ihr be­nann­te Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ver­an­lasst hätte, das Te­le­fo­nat mit­zuhören, würde aus der rechts-
 


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wid­ri­gen Er­lan­gung des Be­weis­mit­tels auch ein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot fol­gen. Der von ihr an­ge­tre­te­ne Zeu­gen­be­weis dürf­te nicht er­ho­ben, die Zeu­gin dürf­te nicht zum In­halt der Äußerun­gen der Per­so­nal­dis­po­nen­tin ver­nom­men wer­den. Die ge­richt­li­che Ver­wer­tung die­ses Be­weis­mit­tels hätte ei­ne Ver­let­zung des in­so­weit un­mit­tel­bar durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten zur Fol­ge, denn im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren tritt der Rich­ter den Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten in Ausübung staat­li­cher Ho­heits­ge­walt ge­genüber. Er ist gem. Art. 1 Abs. 3 GG bei der Ur­teils­fin­dung an die im Ein­zel­fall maßgeb­li­chen Grund­rech­te ge­bun­den und zu ei­ner rechts­staat­li­chen Ver­fah­rens­ge­stal­tung ver­pflich­tet (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 3 b der Gründe, BVerfGE 106, 28). Im Rah­men der Abwägung zwi­schen dem ge­gen die Be­weis­er­he­bung strei­ten­den Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort auf der ei­nen und dem für die Ver­wer­tung spre­chen­den Be­weis­er­he­bungs­in­ter­es­se auf der an­de­ren Sei­te über­wiegt in den Fällen des ziel­ge­rich­te­ten Mithören­las­sens ei­nes Te­le­fon­gesprächs nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts re­gelmäßig der Schutz des Rechts am ge­spro­che­nen Wort. Dem In­ter­es­se an der Be­weis­er­he­bung müsse über das stets be­ste­hen­de „schlich­te“ Be­weis­in­ter­es­se hin­aus be­son­de­re Be­deu­tung für die Rechts­ver­wirk­li­chung ei­ner Par­tei zu­kom­men (BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a bb der Gründe, aaO mit Bei­spie­len; eben­so BAG 29. Ok­to­ber 1997 - 5 AZR 508/96 - BA­GE 87, 31; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - zu II 2 c der Gründe, AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38; im We­sent­li­chen zu­stim­mend Löwisch SAE 1998, 289, 291; Dörrwäch­ter Anm. zu EzA BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 12 S. 17 ff.; Lin­nen­kohl AuR 1998, 132; St­ein/Jo­nas/Lei­pold ZPO 22. Aufl. § 284 Rn. 104; ab­leh­nend Bal­tha­sar Jahr­buch jun­ger Zi­vil­rechts­wis­sen­schaft­ler 2005, 229, 233 ff.; Er­man/Eh­mann 12. Aufl. Anh. § 12 Rn. 234 ff.; Fo­ers­te JZ 1998, 793, 794; ders. JZ 2003, 1111, 1113; Hel­le JR 2000, 353; Münch­KommZ­PO/Prütting 3. Aufl. § 284 Rn. 74).

9. So­fern die Kläge­rin - wie sie be­haup­tet - nicht be­merkt hätte, dass die von ihr be­nann­te Zeu­gin das Te­le­fon­gespräch mit­gehört hat, bestünde da­ge­gen kein Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot.


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a) In den bis­her ent­schie­de­nen Fällen des Mithören­las­sens ei­nes Te­le­fon­gesprächs er­folg­te die Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort stets ziel­ge­rich­tet durch ak­ti­ves Tun ei­nes Gesprächs­part­ners. Zum zufälli­gen Mithören durch Drit­te bei Gesprächen un­ter An­we­sen­den hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Ok­to­ber 2002 (- 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 1 a der Gründe, BVerfGE 106, 28) - al­ler­dings nicht tra­gend - aus­geführt, ein Gesprächs­part­ner ha­be sich das Zuhören Drit­ter selbst zu­zu­schrei­ben, wenn er sich so ver­hal­te, dass sei­ne Wor­te von un­be­stimmt vie­len Men­schen oh­ne be­son­de­re Bemühun­gen gehört wer­den können. Er sei nicht ge­gen de­ren Kom­mu­ni­ka­ti­ons­teil­ha­be geschützt, wenn er von ihm un­erwünsch­te Hörer in sei­ner Nähe über­se­hen oder die Lautstärke sei­ner Äußerun­gen falsch ein­geschätzt ha­be. Ent­schei­dend sei, ob der Spre­cher auf­grund der Rah­men­be­din­gun­gen be­gründe­ter­maßen er­war­ten dürfe, nicht von Drit­ten gehört zu wer­den. Nach ver­brei­te­ter Auf­fas­sung im Schrift­tum be­steht ein Schutz vor heim­li­chem Abhören nur, wenn der Zeu­ge ge­zielt auf das Op­fer an­ge­setzt wur­de, nicht da­ge­gen, wenn er das Gespräch zufällig mit­gehört hat (vgl. Stau­din­ger/Ha­ger BGB 1999 § 823 Rn. C 164; St­ein/Jo­nas/Lei­pold ZPO 22. Aufl. § 284 Rn. 108; Löwisch SAE 1998, 289). Ei­ne Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort lie­ge nicht vor, wenn ein Drit­ter auf­grund dünner Wände, of­fe­ner Türen, er­heb­li­cher Lautstärke oder ähn­lich ge­la­ger­ter Gründe das Gespräch oh­ne Wei­te­res ver­ste­hen könne (Fink Die Ver­wert­bar­keit rechts­wid­rig er­lang­ter Be­weis­mit­tel im Zi­vil­pro­zess S. 61).


b) Soll­te die Kläge­rin während des Te­le­fon­gesprächs mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten nicht be­merkt ha­ben, dass die von ihr be­nann­te Zeu­gin den ge­sam­ten In­halt des Te­le­fon­gesprächs mithören konn­te, läge be­reits kei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten vor. Da­mit bestünde auch kein Ver­bot, die Zeu­gin zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li 2006 zu ver­neh­men.


aa) Wenn die von der Kläge­rin be­nann­te Zeu­gin das zwi­schen der Kläge­rin und der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten geführ­te Te­le­fon­gespräch mit­gehört hat, oh­ne dass die Kläge­rin dies be­merkt und ak­tiv et­was da­zu bei­ge­tra­gen hat,
 


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ist zwar der Schutz­be­reich des zi­vil­recht­li­chen Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten ob­jek­tiv berührt. Im Rah­men der ge­bo­te­nen Abwägung ist je­doch zu berück­sich­ti­gen, dass auf Sei­ten der Kläge­rin jeg­li­ches Hand­lungs­un­recht fehlt. Die Be­klag­te konn­te nur dar­auf ver­trau­en, dass die Kläge­rin nichts ak­tiv un­ter­nimmt, um ein Mithören Drit­ter zu ermögli­chen. Die Be­klag­te konn­te je­doch nicht da­von aus­ge­hen, dass in räum­li­cher Nähe der Kläge­rin an­we­sen­de Drit­te nicht zufällig vom Gesprächs­in­halt Kennt­nis neh­men. Auch wenn ein Te­le­fon­gespräch in der Mehr­zahl der Fälle nicht zufällig von Drit­ten mit­gehört wer­den kann, müssen die Gesprächs­teil­neh­mer die­se Möglich­keit doch in Be­tracht zie­hen. Die Ge­fahr des zufälli­gen Mithörens hat sich durch tech­ni­sche Neue­run­gen und geänder­te Te­le­fon­ge­wohn­hei­ten deut­lich erhöht. Während früher Te­le­fon­gespräche aus­sch­ließlich über Fest­netz­an­schlüsse geführt wur­den, die re­gelmäßig fest in ei­nem ge­schlos­se­nen Raum in­stal­liert wa­ren - sei es in ei­nem Zim­mer oder ei­ner Te­le­fon­zel­le - sind heu­te Mo­bil­te­le­fo­ne so­wie Fest­netz­an­schlüsse mit mo­bi­len End­geräten all­ge­mein ver­brei­tet. Ins­be­son­de­re beim Te­le­fo­nie­ren mit Mo­bil­te­le­fo­nen an öffent­lich zugäng­li­chen Or­ten wie zB an Su­per­markt­kas­sen, in Straßen­bah­nen und Zügen, aber auch bei Nut­zung ei­nes Fest­netz­an­schlus­ses mit mo­bi­lem End­gerät, ist die Ge­fahr des zufälli­gen Mithörens in räum­li­cher Nähe be­find­li­cher Drit­ter deut­lich erhöht. Bei ei­nem Te­le­fon­gespräch kann der An­ru­fer nicht mehr oh­ne Wei­te­res er­war­ten, nicht von Drit­ten, die sich in der Nähe des Gesprächs­part­ners auf­hal­ten, gehört zu wer­den.

bb) Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts der grund­recht­li­che Schutz des ge­spro­che­nen Wor­tes nicht durch die bloße Kennt­nis von ei­ner Mithörge­le­gen­heit be­sei­tigt wird (19. De­zem­ber 1991 - 1 BvR 382/85 - zu II 2 a bb der Gründe, AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 24 = EzA BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 10). In dem vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­de­nen Fall war das Mithören ei­nes Drit­ten über ei­ne Auf­schal­tung zu be­ur­tei­len. Eben­so wie bei ei­nem Zweithörer oder Laut­spre­cher liegt bei der heim­li­chen Auf­schal­tung re­gelmäßig die be­wuss­te Ent­schei­dung vor, mit­zuhören bzw. - beim Zweithörer oder Laut­spre­cher - mithören zu las­sen. Der Mithören­de greift durch ak­ti­ves Tun in das
 


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Recht am ge­spro­che­nen Wort ein. Glei­ches gilt, wenn ein Gesprächs­teil­neh­mer be­wusst ei­nem Drit­ten ermöglicht mit­zuhören, in­dem er et­wa sein Mo­bil­te­le­fon auf vol­le Lautstärke ein­stellt, den Drit­ten in ru­hi­ger Um­ge­bung ge­zielt an sich her­an­holt und das Mo­bil­te­le­fon et­was vom Ohr weg hält. Während in die­sen Fällen ein Gesprächs­part­ner durch ak­ti­ves ziel­ge­rich­te­tes Han­deln ein Mithören Drit­ter ermöglicht, hat die von der Kläge­rin be­nann­te Zeu­gin nach dem Vor­trag der Kläge­rin das Te­le­fon­gespräch mithören können, oh­ne dass die Kläge­rin ihr dies durch ei­ge­nes Tun möglich ge­macht hat­te.

10. Ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das zi­vil­recht­li­che all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht und das hier­durch geschütz­te Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten würde auch dann nicht vor­lie­gen, wenn die Kläge­rin zwar nicht durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ein Mithören ermöglicht hätte, sie je­doch die Mithörmöglich­keit er­kannt und kei­ne Ge­gen­maßnah­men er­grif­fen hätte.

a) Bei ei­nem Te­le­fon­gespräch be­steht grundsätz­lich kei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung, den Gesprächs­part­ner dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sich in der nähe­ren Um­ge­bung Per­so­nen be­fin­den, die das Te­le­fon­gespräch mithören können. Der Gesprächs­part­ner kann nur dar­auf ver­trau­en, dass der an­de­re nichts ak­tiv un­ter­nimmt, um Drit­ten das Mithören zu ermögli­chen. Er ist aber nicht da­vor geschützt, dass sich aus den be­ste­hen­den äußeren Rah­men­be­din­gun­gen Mithörmöglich­kei­ten er­ge­ben. Ei­ne rechts­wid­ri­ge Ver­let­zung des zi­vil­recht­li­chen all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts liegt in die­sem Fall da­her nicht vor.

b) Selbst wenn man im vor­lie­gen­den Fall je­doch, et­wa we­gen der ar­beits­ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen der Par­tei­en, ei­ne Ver­let­zung des zi­vil­recht­li­chen all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts und des hier­durch geschütz­ten Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten an­neh­men würde, bestünde kein Be­weis­er­he­bungs- bzw. Be­weis­ver­wer­tungs­ver­bot. Das In­ter­es­se der Kläge­rin an der Durch­set­zung ih­rer auch grund­recht­lich geschütz­ten Rech­te in ei­nem ge­richt­li­chen Ver­fah­ren so­wie das In­ter­es­se der All­ge­mein­heit an ei­ner funk­ti­onsfähi­gen Rechts­pfle­ge und ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung würden das In­ter­es­se der Be­klag­ten am Schutz ih­res Persönlich­keits­rechts über­wie­gen.
 


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aa) Das all­ge­mei­ne Persönlich­keits­recht ist nicht vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Nach Art. 2 Abs. 1 GG wird es ua. durch die ver­fas­sungs­gemäße Ord­nung be­schränkt. Ob das Ge­richt durch die Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin rechts­wid­rig das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten ver­letzt, rich­tet sich nach dem Er­geb­nis der Abwägung zwi­schen dem ge­gen die Ver­wer­tung strei­ten­den Recht am ge­spro­che­nen Wort auf der ei­nen und ei­nem für die Ver­wer­tung spre­chen­den recht­lich geschütz­ten In­ter­es­se auf der an­de­ren Sei­te (vgl. BVerfG 9. Ok­to­ber 2002 - 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98 - zu C II 4 a der Gründe, BVerfGE 106, 28; BGH 18. Fe­bru­ar 2003 - XI ZR 165/02 - AP BGB § 611 Persönlich­keits­recht Nr. 38).


bb) Im Rah­men der Abwägung wäre zu berück­sich­ti­gen, dass in die­ser Fall­kon­stel­la­ti­on die Ver­let­zung des Rechts am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten ei­ne deut­lich ge­rin­ge­re Ein­griff­s­in­ten­sität hätte als in den bis­lang ent­schie­de­nen Fällen des ziel­ge­rich­te­ten ak­ti­ven Mithören­las­sens. Die Kläge­rin hätte in die­sem Fall das Recht am ge­spro­che­nen Wort der Be­klag­ten nicht durch ei­ge­nes ak­ti­ves Tun ver­letzt, son­dern es le­dig­lich un­ter­las­sen, ei­ne für die Be­klag­te ungüns­ti­ge Si­tua­ti­on zu be­sei­ti­gen, mit der die­se je­doch auf­grund der geänder­ten Te­le­fo­nier­ge­wohn­hei­ten rech­nen muss­te. Selbst wenn man hier ei­ne Pflicht der Kläge­rin zum Tätig­wer­den an­neh­men woll­te, wäre doch zu berück­sich­ti­gen, dass das Un­ter­las­sen ei­ner Hand­lung we­ni­ger schwer wiegt als das ak­ti­ve Tun. Au­genfällig wird die­se Wer­tung et­wa in § 13 StGB, wo­nach bei Un­ter­las­sungs­de­lik­ten ei­ne Straf­mil­de­rung nach § 49 Abs. 1 StGB möglich ist.


cc) Auf Sei­ten der Kläge­rin fie­le ins Ge­wicht, dass sie mit ih­rer Kla­ge die Durch­set­zung ei­ner eben­falls grund­recht­lich geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on an­strebt, denn das In­ter­es­se an der Er­hal­tung des Ar­beits­plat­zes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt (vgl. BVerfG 27. Ja­nu­ar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97, 169, 176). Dies gilt auch für Ar­beit­neh­mer, die sich noch in der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG be­fin­den (BVerfG 21. Ju­ni 2006 - 1 BvR 1659/04 - NZA 2006, 913). Zur Durch­set­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on be­ruft sich die Kläge­rin auf das

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Zeug­nis ih­rer Be­kann­ten, die das Te­le­fon­gespräch mit der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten mit­gehört hat. Auch wenn die Ver­neh­mung der von ihr be­nann­ten Zeu­gin nicht das ein­zi­ge ihr zur Verfügung ste­hen­de Be­weis­mit­tel ist, darf doch nicht über­se­hen wer­den, dass sich die Rechts­po­si­ti­on der Kläge­rin im Rah­men der Be­weiswürdi­gung grundsätz­lich ver­bes­sert, wenn die Zeu­gin ver­nom­men wird und nicht nur ei­ne Par­tei­ver­neh­mung der Kläge­rin nach § 448 ZPO oder ei­ne form­lo­se Anhörung nach § 141 ZPO er­folgt. In die­sem Zu­sam­men­hang wäre des Wei­te­ren zu berück­sich­ti­gen, dass das Grund­ge­setz - ins­be­son­de­re das ua. in Art. 20 Abs. 3 GG ver­an­ker­te Rechts­staats­prin­zip - dem Er­for­der­nis ei­ner wirk­sa­men Rechts­pfle­ge be­son­de­re Be­deu­tung bei­misst. Auch im Zi­vil­pro­zess, in dem über Rech­te und Rechts­po­si­tio­nen der Par­tei­en in­ner­halb ei­nes pri­vat­recht­li­chen Rechts­verhält­nis­ses ge­strit­ten wird, sind die Auf­recht­er­hal­tung ei­ner wirk­sa­men Rechts­pfle­ge und das Stre­ben nach ei­ner ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung wich­ti­ge Be­lan­ge des Ge­mein­wohls. Um die Wahr­heit zu er­mit­teln, sind die Ge­rich­te des­halb grundsätz­lich ge­hal­ten, von den Par­tei­en an­ge­bo­te­ne Be­weis­mit­tel zu berück­sich­ti­gen, wenn und so­weit ei­ne Tat­sa­chen­be­haup­tung er­heb­lich und be­weis­bedürf­tig ist. Dies ge­bie­tet auch der in § 286 ZPO nie­der­ge­leg­te Grund­satz der frei­en Be­weiswürdi­gung so­wie das grund­rechtsähn­li­che Recht auf recht­li­ches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BAG 13. De­zem­ber 2007 - 2 AZR 537/06 - AP BGB § 626 Nr. 210 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 20).

dd) Ge­gen ei­nen un­be­ding­ten Vor­rang des all­ge­mei­nen Persönlich­keits­rechts vor dem In­ter­es­se an ei­ner ma­te­ri­ell rich­ti­gen Ent­schei­dung spricht auch, dass die Rechts­ord­nung im Zi­vil­pro­zess von dem Gesprächs­teil­neh­mer, des­sen Äußerun­gen von ei­nem Drit­ten mit­gehört wur­den, un­ter Umständen oh­ne­hin ei­ne Of­fen­le­gung des Gesprächs­in­halts ver­langt. So kann sich je­de Par­tei zum Be­weis des In­halts des Te­le­fon­gesprächs auf das Zeug­nis des­je­ni­gen Gesprächs­part­ners be­ru­fen, des­sen Gesprächs­bei­trag - ab­sicht­lich oder zufällig - mit­gehört wor­den ist. So­fern die­ser Zeu­ge sich nicht auf ein Zeug­nis- oder Aus­sa­ge­ver­wei­ge­rungs­recht be­ru­fen kann, muss er den Gesprächs­in­halt wahr­heits­gemäß bei Ge­richt wie­der­ge­ben, an­dern­falls muss er mit ei­ner Ver­ur­tei­lung we­gen un­eid­li­cher Falsch­aus­sa­ge oder gar we­gen Mein­ei­des rech­nen.
 


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Hier­in zeigt sich die ge­setz­li­che Wer­tung, dass das Recht am ge­spro­che­nen Wort im Rechts­streit nicht nur ganz aus­nahms­wei­se hin­ter das In­ter­es­se an ei­ner möglichst ef­fek­ti­ven Er­mitt­lung der ma­te­ri­el­len Wahr­heit zurück­tre­ten muss. Auch im vor­lie­gen­den Fall wur­de die Per­so­nal­dis­po­nen­tin der Be­klag­ten zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs als Zeu­gin ver­nom­men. Un­abhängig da­von, dass die­se Be­weis­auf­nah­me ver­fah­rens­feh­ler­haft war, weil sich die be­weis­be­las­te­te Kläge­rin nicht auf de­ren Zeug­nis be­ru­fen hat, ist durch die Ver­neh­mung der Per­so­nal­dis­po­nen­tin der In­halt des Te­le­fon­gesprächs of­fen­bar ge­wor­den. Dass die Kläge­rin ei­nen an­de­ren Gesprächs­in­halt als die Zeu­gin be­haup­tet, steht dem nicht ent­ge­gen.


11. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat oh­ne Aufklärung der kon­kre­ten Umstände ei­ne Ver­neh­mung der von der Kläge­rin be­nann­ten Zeu­gin ab­ge­lehnt. Dies war rechts­feh­ler­haft, weil nur bei ei­nem ziel­ge­rich­te­ten, auf ak­ti­vem Tun be­ru­hen­den Mithören­las­sen ein Be­weis­ver­wer­tungs- bzw. Be­weis­er­he­bungs-ver­bot bestünde. Das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist des­halb auf­zu­he­ben, so­weit es über die bei­den Kündi­gungs­schutz­anträge ent­schie­den hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da sich im Um­fang der Auf­he­bung die Rich­tig­keit des Be­ru­fungs­ur­teils auch nicht aus an­de­ren Gründen er­gibt, war die Sa­che in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

III. Bei der neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung wird das Be­ru­fungs­ge­richt zunächst fest­zu­stel­len ha­ben, ob die Kläge­rin das Mithören der Zeu­gin durch ak­ti­ves Han­deln ziel­ge­rich­tet ermöglicht hat. Da­bei wird es zu berück-sich­ti­gen ha­ben, dass nach dem Vor­trag der Kläge­rin die Per­so­nal­dis­po­nen­tin an­ge­ru­fen hat (Schrift­satz vom 10. Ok­to­ber 2007, Sei­te 3 so­wie Re­vi­si­ons­be­gründung vom 11. April 2008, Sei­te 6). Die Kläge­rin hat die Te­le­fon­num­mer des von ihr ge­nutz­ten Mo­bil­te­le­fons mögli­cher­wei­se bei der Be­klag­ten hin­ter­las­sen. Auch wenn es sich nach dem Vor­trag der Kläge­rin um ein Mo­bil­te­le­fon ih­res Ehe­man­nes han­del­te, wird auf­zuklären sein, ob sie die­ses Te­le­fon häufi­ger nutz­te und da­her wuss­te, dass es auf­grund der be­son­de­ren Umstände - Schwerhörig­keit des Ehe­man­nes, Tätig­keit des Ehe­man­nes in ei­ner lau­ten
 


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Ma­schi­nen­hal­le - sehr laut ein­ge­stellt war. Trotz des ent­ge­gen­ste­hen­den Vor­trags der Kläge­rin liegt es zu­min­dest na­he, dass die Kläge­rin ein der­art laut ein­ge­stell­tes Mo­bil­te­le­fon in ei­ner lei­se­ren Um­ge­bung nicht fest ans Ohr ge­presst hat. Ggf. wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt das Mo­bil­te­le­fon in Au­gen­schein zu neh­men ha­ben (§ 144 Abs. 1 ZPO). Ge­ra­de wenn das Te­le­fon je­doch nicht di­rekt ans Ohr ge­hal­ten wird, er­leich­tert dies ein Mithören durch Drit­te. Wei­ter trägt die Kläge­rin selbst nicht vor, sie ha­be die An­we­sen­heit der Zeu­gin nicht be­merkt. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ist es zu­min­dest nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Kläge­rin - ent­ge­gen ih­rer Be­haup­tung - die Mithörmöglich­keit für die Zeu­gin ziel­ge­rich­tet durch ei­ge­nes Han­deln her­bei­geführt ha­ben könn­te. Vor ei­ner Ver­neh­mung der Zeu­gin zum In­halt des Te­le­fon­gesprächs wird dies auf­zuklären sein. Die Be­weis­last für die Umstände, wel­che die Zulässig­keit der Zeu­gen­ver­neh­mung be­gründen, liegt bei der Kläge­rin, die sich auf das um­strit­te­ne Be­weis­mit­tel be­ruft.


IV. So­fern das Ar­beits­verhält­nis be­reits auf­grund der Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006 zum 21. Ju­li 2006 ge­en­det ha­ben soll­te, wäre auch der wei­te­re noch anhängi­ge Kündi­gungs­schutz­an­trag vom Ar­beits­ge­richt mit Recht ab­ge­wie­sen wor­den. Man­gels Fort­be­ste­hen ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses über den 21. Ju­li 2006 hin­aus, könn­te nicht fest­ge­stellt wer­den, dass ein Ar­beits­verhält­nis nicht durch Kündi­gung vom 1. Au­gust 2006 zum 16. Au­gust 2006 be­en­det wor­den ist. Hätte das Ar­beits­verhält­nis nicht auf­grund der Kündi­gung vom 5. Ju­li 2006 zum 21. Ju­li 2006 ge­en­det, wäre al­ler­dings nach dem bis­he­ri­gen Sach­vor­trag der Par­tei­en auch die wei­te­re Kündi­gung vom 1. Au­gust 2006 als un­wirk­sam an­zu­se­hen. Der von der Kläge­rin be­haup­te­te In­halt des Te­le­fon­gesprächs vom 6. Ju­li 2006 wäre auch ge­eig­net, die Un­wirk­sam­keit der wei­te­ren streit­ge­genständ­li­chen Kündi­gung zu be­gründen. Falls sich der von der Kläge­rin be­haup­te­te Gesprächs­in­halt als zu­tref­fend er­wei­sen soll­te, wäre da­von aus­zu­ge­hen, dass die Wei­ge­rung der Kläge­rin, zur Ar­beit zu er­schei­nen, auch für den er­neu­ten Kündi­gungs­ent­schluss der Be­klag­ten al­lein maßgeb­lich war. Hierfür spricht zunächst der im­mer noch en­ge zeit­li­che Zu­sam­men­hang. Die Be­klag­te hat sich nicht auf geänder­te Umstände be­ru­fen, die für den neu­er­li­chen Kündi­gungs­ent­schluss ursächlich ge­we­sen sein könn­ten.
 


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V. Die Re­vi­si­on ist un­be­gründet, so­weit sich die Kläge­rin ge­gen die Ab­wei­sung ih­rer Be­fris­tungs­kon­troll­kla­ge und ih­res Wei­ter­beschäfti­gungs­an­trags durch die Vor­in­stan­zen wen­det.


1. Die Be­haup­tung der Kläge­rin, ih­re Wei­ge­rung, trotz Ar­beits­unfähig­keit zu ar­bei­ten, sei auch maßge­bend für die Ent­schei­dung der Be­klag­ten ge­we­sen, den be­fris­te­ten Ar­beits­ver­trag nicht zu verlängern, ist nicht ge­eig­net, die Un­wirk­sam­keit der Be­fris­tungs­ver­ein­ba­rung zu be­gründen. Die Wirk­sam­keit der Be­fris­tung hängt aus­sch­ließlich da­von ab, ob im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die Vor­aus­set­zun­gen des § 14 Abs. 2 Tz­B­fG ob­jek­tiv vor­la­gen (st. Rspr., zu­letzt BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - EzA Tz­B­fG § 14 Nr. 52). Das wird von der Kläge­rin nicht in Fra­ge ge­stellt. Die Kläge­rin ver­kennt im Übri­gen, dass die Par­tei­en nach dem En­de ei­ner wirk­sa­men Be­fris­tung bei der Neu­be­gründung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses in der Ge­stal­tung der Ar­beits­be­din­gun­gen frei und an frühe­re Ab­ma­chun­gen nicht ge­bun­den sind (Se­nat 27. No­vem­ber 2008 - 6 AZR 632/08 - EzTöD 320 TVÜ-VKA § 1 Abs. 1 Nr. 2). Nach Ab­lauf der Be­fris­tung kann der Ar­beit­ge­ber frei darüber ent­schei­den, ob er dem Ar­beit­neh­mer ein An­ge­bot auf Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­trags un­ter­brei­tet (vgl. Se­nat 11. De­zem­ber 2003 - 6 AZR 64/03 - BA­GE 109, 110, 119; BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07 - aaO). Ein ver­trag­li­cher An­spruch des Ar­beit­neh­mers auf Ab­schluss ei­nes wei­te­ren Ar­beits­ver­trags be­steht nur, wenn Erklärun­gen oder Ver­hal­tens­wei­sen des Ar­beit­ge­bers vor­lie­gen, die als Zu­sa­ge auf Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses aus­zu­le­gen sind (BAG 13. Au­gust 2008 - 7 AZR 513/07- aaO). Das hat die Kläge­rin nicht be­haup­tet.


2. Nach­dem das Ar­beits­verhält­nis je­den­falls auf­grund der Be­fris­tung ge­en­det hat, ha­ben die Vor­in­stan­zen den An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung mit Recht ab­ge­wie­sen.

Fi­scher­mei­er 

Linck 

Spel­ge

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