HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

BAG, Be­schluss vom 25.01.2017, 10 ABR 43/15

   
Schlagworte: Tarifvertrag, Allgemeinverbindlicherklärung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 10 ABR 43/15
Typ: Beschluss
Entscheidungsdatum: 25.01.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 09.07.2015, 3 BVL 5003/14
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

10 ABR 43/15
3 BVL 5003/14
Lan­des­ar­beits­ge­richt
Ber­lin-Bran­den­burg

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
25. Ja­nu­ar 2017

BESCHLUSS

Jatz, Ur­kunds­be­am­tin
der Geschäfts­stel­le

In dem Be­schluss­ver­fah­ren mit den Be­tei­lig­ten
1. ...
2.
3.
An­trag­stel­ler zu 3.,
4.
5.

- 2 - 

6.
7.
An­trag­stel­le­rin zu 7. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 7.,
8.
An­trag­stel­ler zu 8. und Rechts­be­schwer­deführer zu 8.,
9.
An­trag­stel­ler zu 9. und Rechts­be­schwer­deführer zu 9.,
10.
An­trag­stel­ler zu 10. und Rechts­be­schwer­deführer zu 10.,
11.
An­trag­stel­ler zu 11. und Rechts­be­schwer­deführer zu 11.,
12. bis 15. ...
16.
An­trag­stel­ler zu 16. und Rechts­be­schwer­deführer zu 16.,
17.
An­trag­stel­le­rin zu 17. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 17.,

- 3 - 

18.
An­trag­stel­le­rin zu 18. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 18.,
19. bis 23. ...
24.
An­trag­stel­le­rin zu 24. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 24., An­trag­stel­le­rin zu 25. und Rechts­be­schwer­deführe­rin zu 25., An­trag­stel­ler zu 26. und Rechts­be­schwer­deführer zu 26.,
27. ...

hat der Zehn­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 25. Ja­nu­ar 2017 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Linck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Rein­fel­der und Dr. Schlünder so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fre­se und Schu­mann für Recht er­kannt:

1. Auf die Rechts­be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. wird der Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 9. Ju­li 2015 - 3 BVL 5003/14 - auf­ge­ho­ben.

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2. Es wird fest­ge­stellt, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä-rung vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 in der Fas­sung des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011 un­wirk­sam ist.

Von Rechts we­gen!

Gründe

A. Die Be­tei­lig­ten strei­ten über die Wirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung (AVE) vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011 (AVE VTV 2012).

Die Be­tei­lig­te zu 6. - die In­dus­trie­ge­werk­schaft Bau­en-Agrar-Um­welt (IG BAU) - ei­ner­seits so­wie der Be­tei­lig­te zu 4. - der Zen­tral­ver­band des Deut­schen Bau­ge­wer­bes e. V. (ZDB) - und der Be­tei­lig­te zu 5. - der Haupt­ver­band der Deut­schen Bau­in­dus­trie e. V. (HDB) - an­de­rer­seits sind Ta­rif­ver­trags­par­tei­en von Ta­rif­verträgen für das Bau­ge­wer­be, ua. des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011. Der VTV re­gelt die Durchführung des in wei­te­ren Ta­rif­verträgen fest­ge­leg­ten Ur­laubs­kas­sen­ver­fah­rens, der zusätz­li­chen Al­ters­ver­sor­gung und der Be­rufs­bil­dung im Bau­ge­wer­be.

Der Be­tei­lig­te zu 3. ist die Ur­laubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se der Bau­wirt­schaft (ULAK), ei­ne ge­mein­sa­me Ein­rich­tung der Ta­rif­ver­trags­par­tei­en in der Rechts­form ei­nes Ver­eins mit Rechtsfähig­keit auf­grund staat­li­cher Ver­lei­hung. Er ist die ge­mein­sa­me Ein­zugs­stel­le für die im Ur­laubs- und Be­rufs­bil­dungs­ver­fah­ren zu zah­len­den ta­rif­lich fest­ge­leg­ten Beiträge. Darüber hin­aus zieht er bei Ar­beit­ge­bern mit Sitz in den al­ten Bun­desländern die Beiträge der

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Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­se des Bau­ge­wer­bes AG (ZVK) so­wie die Beiträge der re­gio­na­len Kas­sen in Bay­ern und Ber­lin ein.

Mit Schrei­ben vom 23. De­zem­ber 2011 be­an­trag­te die Be­tei­lig­te zu 6. zu­gleich na­mens und in Voll­macht der Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. bei dem Be­tei­lig­ten zu 2., dem Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ar­beit und So­zia­les (BMAS), den VTV vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011 mit Ein­schränkun­gen beim be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich (sog. Große Ein­schränkungs­klau­sel) mit Wir­kung zum 1. Ja­nu­ar 2012 für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären.

Da­bei führ­te die Be­tei­lig­te zu 6. mit Ergänzun­gen aus ei­nem Schrei­ben vom 14. Fe­bru­ar 2012 ins­be­son­de­re aus, dass - be­ru­hend auf Er­he­bun­gen des Be­tei­lig­ten zu 3. ei­ner­seits und der Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. an­de­rer­seits - zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 in den Mit­glieds­be­trie­ben der ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände 431.159 Ar­beit­neh­mer (331.547 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 75.186 An­ge­stell­te und 24.426 Aus­zu­bil­den­de) beschäftigt ge­we­sen sei­en (sog. Klei­ne Zahl). In den vom Be­tei­lig­ten zu 3. er­fass­ten Be­trie­ben sei­en zum Stich­tag 30. Sep­tem­ber 2011 653.466 Ar­beit­neh­mer (519.738 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer, 100.237 An­ge­stell­te so­wie 33.491 Aus­zu­bil­den­de) beschäftigt ge­we­sen (sog. Große Zahl).

Tatsächlich hat­te der Be­tei­lig­te zu 3. 101.237 von ihm er­fass­te An­ge­stell­te - al­so 1.000 mehr - an die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en ge­mel­det. Fer­ner mel­de­te der Be­tei­lig­te zu 3. ih­nen wei­te­re 25.895 ge­werb­li­che Ar­beit­neh­mer in von ihm er­fass­ten Be­trie­ben, für die be­reits ein Bei­trags­kon­to ein­ge­rich­tet, die Bau­be­triebs­ei­gen­schaft je­doch noch strei­tig war. Die Nen­nung in der An­trag­stel­lung un­ter­blieb ver­se­hent­lich.

Der An­trag wur­de an die obers­ten Ar­beits­behörden der Länder zur Stel­lung­nah­me über­mit­telt und eben­so wie der Ter­min für die Ver­hand­lung des Ta­rif­aus­schus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt ge­macht.

Mit Schrei­ben vom 27. Ja­nu­ar 2012 leg­te das Säch­si­sche Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr gemäß § 5 Abs. 3 TVG Ein­spruch ge­gen die be­an­trag­te AVE ein.

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In ei­nem Ver­merk vom 17. Fe­bru­ar 2012 prüften zwei Mit­ar­bei­ter des Re­fe­rats IIIa6 des BMAS das Vor­lie­gen der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der bis zum 15. Au­gust 2014 gel­ten­den Fas­sung (künf­tig TVG aF). Da­bei stell­ten sie zunächst fest, dass die AVE nur mit Ein­schränkung des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs, wie sie sich aus der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­be, er­ge­hen sol­le. Zur Er­mitt­lung der Großen Zahl sei­en die verfügba­ren Er­kennt­nis­mit­tel wie die Da­ten des Be­tei­lig­ten zu 3., der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, des Zen­tral­ver­bands des Deut­schen Hand­werks, des Sta­tis­ti­schen Bun­des­am­tes und des Deut­schen In­sti­tuts für Wirt­schafts­for­schung aus­zu­wer­ten. Für die Klei­ne Zahl zo­gen sie die von den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. er­mit­tel­te und im An­trag auf AVE mit­ge­teil­te Zahl von 431.159 Ar­beit­neh­mern her­an. Es bestünden kei­ne Gründe, an die­ser Zahl zu zwei­feln. Auf die­ser Grund­la­ge er­rech­ne­ten die Re­fe­rats­mit­ar­bei­ter die fol­gen­den Quo­ten:

Da­ten­quel­len

Große Zahl

Klei­ne Zahl

Ta­rif­bin­dung

ULAK

653.466
(Stand 30.09.11)

 

431.159
(Stand 30.09.11)

66%

BA

1.054.423
(Stand 30.06.11)

40,9%

Sta­BU

721.496
(Stand 30.06.11)

59,8%

ZDH

-

-

In der an­sch­ließen­den Würdi­gung be­vor­zug­ten sie bezüglich der Großen Zahl die vom Be­tei­lig­ten zu 3. (ULAK) mit­ge­teil­te Zahl. Al­lein die­se bil­de den Gel­tungs­be­reich des VTV in der zur All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung be­an­trag­ten Form un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel ab. Die Zah­len der an­de­ren Da­ten­quel­len sei­en letzt­lich un­ge­eig­net, da sie kei­nen Be­zug zum Gel­tungs­be­reich des VTV hätten.

Am 21. Fe­bru­ar 2012 tag­te der Ta­rif­aus­schuss und befürwor­te­te die be­an­trag­te AVE.

We­gen der auf­grund des Ein­spruchs des Frei­staats Sach­sen ge­gen die be­an­trag­te AVE nach § 5 Abs. 3 TVG er­for­der­li­chen Zu­stim­mung der Bun­des-

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re­gie­rung wand­te sich der Lei­ter der Ab­tei­lung III des BMAS mit Schrei­ben vom 22. März 2012 an Herrn Staats­se­kretär H. Ei­ne Ko­pie des Schrei­bens ging ua. an Frau Bun­des­mi­nis­te­rin Nah­les. In die­ser Vor­la­ge wird un­ter Schil­de­rung des Sach­stan­des zur be­an­trag­ten AVE an­ge­regt, mit der Säch­si­schen Staats­kanz­lei Kon­takt auf­zu­neh­men, um ei­ne Rück­nah­me des Ein­spruchs zu er­rei­chen oder - im Fal­le der Er­folg­lo­sig­keit - ei­ne zeit­na­he Be­hand­lung des AVE-An­trags im Ka­bi­nett durch­zuführen. Herr Staats­se­kretär H zeich­ne­te die Vor­la­ge am 26. März 2012 ab und führ­te in der Fol­ge­zeit ein Te­le­fon­gespräch mit Herrn Staats­se­kretär F aus dem Säch­si­schen Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr, der den Ein­spruch ge­gen die be­an­trag­te AVE un­ter­zeich­net hat­te.

Dies wur­de dem Ab­tei­lungs­lei­ter mit E-Mail der persönli­chen Re­fe­ren­tin des Staats­se­kretärs vom 29. März 2012 mit­ge­teilt. Mit E-Mail vom 11. April 2012 teil­te die persönli­che Re­fe­ren­tin des Staats­se­kretärs dem Lei­ter der Ab­tei­lung III des BMAS mit, dass Herr Staats­se­kretär H um die Vor­be­rei­tung ei­ner Ka­bi­nett­vor­la­ge bit­te. Sie ver­merk­te die­se Bit­te auch auf dem Schrei­ben vom 22. März 2012. Mit Schrei­ben vom 12. April 2012 bat das Säch­si­sche Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr dar­um, sei­nen Ein­spruch ge­gen die be­an­trag­te AVE nicht als Ein­spruch iSd. § 5 Abs. 3 TVG zu wer­ten. Mit ei­ner auf die­ses Schrei­ben ge­setz­ten und von Herrn Staats­se­kretär H ab­ge­zeich­ne­ten Verfügung vom 13. April 2012 wur­de die Ab­tei­lung III des BMAS um wei­te­re Ver­an­las­sung ge­be­ten.

In ei­nem Ver­merk vom 27. April 2012 prüften zwei Mit­ar­bei­ter des Re­fe­rats IIIa6 des BMAS er­neut die Vor­aus­set­zun­gen für den Aus­spruch der AVE und führ­ten aus, dass ein öffent­li­ches In­ter­es­se an der AVE be­ste­he.

Auf Grund­la­ge ei­ner Verfügung vom 3. Mai 2012 wur­de die Be­kannt­ma­chung der AVE VTV 2012 für den Be­tei­lig­ten zu 2. durch den Re­fe­rats­lei­ter, Herrn W , am 3. Mai 2012 un­ter­zeich­net und mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2012 am 22. Mai 2012 im Bun­des­an­zei­ger veröffent­licht. Am 17. De­zem­ber 2012 wur­de der VTV vom 18. De­zem­ber 2009 idF vom 21. De­zem­ber 2011 mit Wir­kung ab 1. Ja­nu­ar 2013 geändert. Die geänder­te Fas­sung des VTV wur­de durch AVE vom 29. Mai 2013 (BAnz AT 7. Ju­ni 2013 B5) rück­wir­kend zum 1. Ja­nu­ar 2013 eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt.

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Die Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 17., 18. und 24. bis 26. sind natürli­che bzw. ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die oh­ne Mit­glied in ei­nem der ta­rif­ver­trag­schließen­den Ar­beit­ge­ber­verbände ge­we­sen zu sein, vom Be­tei­lig­ten zu 3. auf Bei­trags­zah­lun­gen auch für das Jahr 2012 in An­spruch ge­nom­men wer­den. Die ent­spre­chen­den Ver­fah­ren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG aus­ge­setzt. Die Be­tei­lig­te zu 17. wur­de ursprüng­lich nur für Bei­trags­zah­lun­gen bis No­vem­ber 2011 in An­spruch ge­nom­men. Mit Mahn­be­scheid vom 19. Au­gust 2016 macht der Be­tei­lig­te zu 3. nun­mehr auch Ansprüche für den Zeit­raum von De­zem­ber 2011 bis No­vem­ber 2012 ge­gen die Be­tei­lig­te zu 17. gel­tend.

Der Be­tei­lig­te zu 16. ist der Bun­des­in­nungs­ver­band der Elek­tro- und In­for­ma­ti­ons­tech­ni­schen Hand­wer­ke (ZVEH). Gemäß sei­ner Sat­zung hat er die Auf­ga­be, Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen, so­weit und so­lan­ge sol­che nicht durch In­nun­gen oder In­nungs­verbände für ih­ren Be­reich ab­ge­schlos­sen wer­den. Zu den von ihm ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträgen gehören ein „Ta­rif­ver­trag über ein Min­des­tent­gelt in den Elek­tro­hand­wer­ken“ aus dem Jahr 1997 nebst Fol­ge­ta­rif­verträgen, ein „Ta­rif­ver­trag zur Förde­rung der be­trieb­li­chen Al­ters­vor­sor­ge“ aus dem Jahr 2002 so­wie ein „Ta­rif­ver­trag zur über­re­gio­na­len Re­ge­lung der kol­le­gia­len Ar­beit­neh­merüber­las­sung“ aus den Jah­ren 2009 und 2010. Vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin (- VG 4 K 253.12 -) führ­te der Be­tei­lig­te zu 16. seit Ju­li 2012 ein Ver­fah­ren mit dem Ziel, die Un­wirk­sam­keit ver­schie­de­ner AVE des VTV fest­stel­len zu las­sen. Die­ser Rechts­streit, der auch die AVE VTV 2012 be­traf, wur­de nach In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG in der ab dem 16. Au­gust 2014 gel­ten­den Fas­sung durch übe­rein­stim­men­de Er­le­dig­terklärun­gen be­en­det.

Die Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des VTV vom 3. Mai 2012 sei aus for­mel­len und ma­te­ri­el­len Gründen un­wirk­sam. Es feh­le be­reits an der Un­ter­schrift des ver­ant­wort­li­chen Mi­nis­ters. Die AVE ver­s­toße ge­gen Grund­rech­te der An­trag­stel­ler und ge­gen Be­stim­mun­gen der Eu­ropäischen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK). Auch sei ih­re Ver­ein­bar­keit mit Uni­ons­recht, ins­be­son­de­re mit Art. 16 GRC, zwei­fel­haft, was ei­ne Vor­la­ge an den EuGH er­for­der­lich ma­che.

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Der VTV sei un­wirk­sam, da die Be­tei­lig­ten zu 4., 5. und 6. nicht ta­riffähig und/oder ta­rif­zuständig ge­we­sen sei­en. Ins­be­son­de­re sei den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. als Spit­zen­verbänden die Ta­riffähig­keit von ih­ren Mit­glieds­verbänden nicht vollständig ver­mit­telt wor­den. Letz­te­re sei­en im Übri­gen teil­wei­se selbst we­der ta­riffähig noch ta­rif­wil­lig ge­we­sen.

Die ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen der AVE hätten nicht vor­ge­le­gen.

Ei­ne Rich­tig­keits­ver­mu­tung für mi­nis­te­ri­el­le Ent­schei­dun­gen ge­be es nicht. Der Be­tei­lig­te zu 2. ha­be zur Er­mitt­lung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF hin­sicht­lich der Großen Zahl nicht al­le greif­ba­ren Quel­len aus­geschöpft. Schon des­halb sei der Rechts­akt der Ver­wal­tung nich­tig; ei­ne ge­richt­li­che Nach­bes­se­rung kom­me nicht in Be­tracht. Die Zah­len der ULAK sei­en ma­te­ri­ell un­brauch­bar, da sie sich nicht mit dem Gel­tungs­be­reich des VTV deck­ten und von Ei­gen­in­ter­es­sen ge­prägt sei­en. In Wirk­lich­keit sei zum Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE ei­ne sehr viel größere Zahl von Beschäftig­ten un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV ge­fal­len. Dies er­ge­be sich bei­spiels­wei­se aus Zah­len der Bun­des­agen­tur für Ar­beit oder der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau. Die An­ga­ben der Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. zur Klei­nen Zahl sei­en un­zu­tref­fend. Die­se be­ruh­ten teil­wei­se auf Schätzun­gen, bei de­nen kein ein­heit­li­cher Maßstab an­ge­legt wor­den sei. Der Be­tei­lig­te zu 2. ha­be nicht ein­mal ei­ne stich­pro­ben­ar­ti­ge Über­prüfung vor­ge­nom­men.

Das öffent­li­che In­ter­es­se sei le­dig­lich for­mel- und flos­kel­haft be­jaht und der Be­ur­tei­lungs­spiel­raum nicht aus­geübt wor­den. Es ha­be sei­tens des Be­tei­lig­ten zu 2. kei­ne Abwägung der für und ge­gen ei­ne AVE vor­ge­brach­ten Ge­sichts­punk­te ge­ge­ben, viel­mehr sei le­dig­lich die Emp­feh­lung des Ta­rif­aus­schus­ses voll­zo­gen wor­den. Der Er­halt der ta­rif­li­chen Ein­rich­tung dürfe nicht im We­ge des Zir­kel­schlus­ses das öffent­li­che In­ter­es­se an sei­nem Er­halt be­gründen. Die her­an­ge­zo­ge­nen Ar­gu­men­te, ins­be­son­de­re die be­haup­te­te erhöhte Fluk­tua­ti­on im Bau­ge­wer­be, sei­en un­zu­tref­fend.

Die Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ha­ben be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs-

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ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012, veröffent­licht im Bun­des­an­zei­ger vom 22. Mai 2012, un­wirk­sam ist.

Der Be­tei­lig­te zu 3. hat be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklärung des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011 gemäß der Be­kannt­ma­chung vom 3. Mai 2012, veröffent­licht im Bun­des­an­zei­ger vom 22. Mai 2012, wirk­sam ist.

Die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 6. ha­ben die Auf­fas­sung ver­tre­ten, den An­trag­stel­lern feh­le die An­trags­be­fug­nis, so­weit sie gel­tend mach­ten, nicht vom be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV er­fasst zu sein. Im Übri­gen sei die an­ge­grif­fe­ne AVE wirk­sam. Die Ta­rif­zuständig­keit der Verbände sei nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on nicht Ge­gen­stand des Ver­fah­rens. Ernst­haf­te Zwei­fel an de­ren Vor­lie­gen bestünden im Übri­gen nicht.

Bei der ge­richt­li­chen Prüfung der Rechtmäßig­keit ei­ner AVE sei kei­ne Er­mitt­lung „ins Blaue hin­ein“ vor­zu­neh­men, son­dern es sei de­tail­lier­ter Vor­trag der Be­tei­lig­ten er­for­der­lich, der Zwei­fel an dem Vor­lie­gen der ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen auf­kom­men las­se. Sol­cher Vor­trag feh­le. Im Übri­gen ha­be der Be­tei­lig­te zu 2. ord­nungs­gemäß ent­schie­den. Die Zah­len der ULAK sei­en die „ge­bo­re­ne Er­kennt­nis­quel­le“ für die Große Zahl. Zusätz­lich zu den ta­rif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­nen Mel­dun­gen er­mitt­le die ULAK auch selbst bei­trags­pflich­ti­ge Be­trie­be und er­hal­te hier­zu Hin­wei­se und In­for­ma­tio­nen von ver­schie­de­nen In­sti­tu­tio­nen, wie zB dem Zoll. Be­son­de­re Be­deu­tung kom­me ih­rer Funk­ti­on als ge­setz­li­che Ein­zugs­stel­le für die Win­ter­beschäfti­gungs­um­la­ge zu. Mit Ein­rich­tung des Bei­trags­kon­tos wer­de der Be­trieb als Bau­be­trieb er­fasst. Bei der Be­stim­mung der Großen Zahl sei­en Ein­schränkun­gen der AVE hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs auf­grund von Sinn und Zweck der Quo­te zu berück­sich­ti­gen. Der Be­tei­lig­te zu 2. ha­be die ge­mel­de­ten Zah­len ei­ner Plau­si­bi­litätskon­trol­le durch Ver­gleich mit den Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts un­ter­zo­gen, die, wenn über­haupt, die ein­zig her­an­zu­zie­hen­den Zah­len sei­en. An-

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de­re Zah­len sei­en un­ge­eig­net, da sie weit über den Gel­tungs­be­reich des VTV hin­aus­gin­gen.

Aus der jähr­li­chen Ver­bands­um­fra­ge zur Beschäftig­ten­zahl in ta­rif­ge­bun­den Be­trie­ben, die ge­kop­pelt mit der Bei­trags­ver­an­la­gung er­ho­ben wer­de, ergäben sich zu­verlässi­ge An­ga­ben über die Klei­ne Zahl. Dop­pel- und Mehr­fach­mit­glied­schaf­ten sei­en zwar nicht ge­ne­rell aus­zu­sch­ließen, sie führ­ten aber zu kei­ner Verfälschung.

Das öffent­li­che In­ter­es­se an der AVE sei mit Blick auf die Funk­ti­onsfähig­keit der ge­mein­sa­men Ein­rich­tung, die sich prak­tisch bewährt ha­be, zu Recht be­jaht wor­den. Im Bau­ge­wer­be sei­en we­ni­ger als 50 % der Beschäftig­ten un­un­ter­bro­chen in ei­nem Ka­len­der­jahr bei ei­nem Ar­beit­ge­ber beschäftigt, über 60 % der teil­neh­men­den Be­trie­be ha­be nicht mehr als fünf Beschäftig­te. Mit den drei So­zi­al­kas­sen­sys­te­men würden un­ter­schied­li­che so­zi­al- und ta­rif­po­li­ti­sche Zwe­cke ver­folgt. Dies sei­en zum ei­nen die Por­ta­bi­lität der Ur­laubs­ansprüche, der Aus­gleich von Nach­tei­len in der ge­setz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung auf­grund un­terjähri­ger Beschäfti­gung und vor­zei­ti­ger Er­werbs­min­de­rung und die Be­reit­stel­lung ei­ner aus­rei­chen­den und qua­li­fi­zier­ten An­zahl von Aus­bil­dungs­plätzen zur Si­che­rung des Fach­kräfte­nach­wuch­ses.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Anträge al­ler da­ma­li­gen An­trag­stel­ler auf Fest­stel­lung der Rechts­un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2012 zurück­ge­wie­sen und dem po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag des Be­tei­lig­ten zu 3. statt­ge­ge­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de ver­fol­gen die Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ihr Be­geh­ren wei­ter. Die erst­in­stanz­li­chen Be­tei­lig­ten zu 1. und 12. bis 14. ha­ben kei­ne Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt. Die Rechts­be­schwer­den der Be­tei­lig­ten zu 19. bis 23. hat der Se­nat mit Be­schluss vom 11. April 2016 we­gen Versäum­ung der Rechts­be­schwer­de­be­gründungs­frist als un­zulässig ver­wor­fen. Die Be­tei­lig­ten zu 15. und 27. ha­ben ih­re Rechts­be­schwer­den mit Schrift­satz vom 20. De­zem­ber 2016 zurück­ge­nom­men.

B. Die Rechts­be­schwer­den sind zulässig und im Rah­men der ge­ge­be­nen An­trags­be­fug­nis der An­trag­stel­ler (da­zu I.), be­gründet. Die Über­prüfung der

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Wirk­sam­keit der AVE er­folgt im Be­schluss­ver­fah­ren, in dem der Amts­er­mitt­lungs­grund­satz gilt (da­zu II.). Hier­nach verstößt die AVE we­der ge­gen Ver­fas­sungs­recht noch die EM­RK. Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on zur Klärung der Ver­ein­bar­keit der AVE mit Uni­ons­recht ist un­be­scha­det der feh­len­den Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht ge­bo­ten (da­zu III.). Eben­so we­nig kommt ei­ne Aus­set­zung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Be­tracht (da­zu IV.). Beim Er­lass der AVE hat das BMAS das öffent­li­che In­ter­es­se zu Recht be­jaht (da­zu V.) und kei­ne ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­letzt (da­zu VI.). Der zuständi­ge Staats­se­kretär hat sich vor Er­lass der AVE hier­mit in der er­for­der­li­chen Wei­se be­fasst (da­zu VII.). Die AVE vom 3. Mai 2012 des Ta­rif­ver­trags über das So­zi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be vom 18. De­zem­ber 2009 idF des Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 21. De­zem­ber 2011 (AVE VTV 2012) ist je­doch un­wirk­sam, weil nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber bei Er­lass der AVE nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­ben (da­zu VIII.). Der Be­tei­lig­te zu 2. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Ent­schei­dungs­for­mel die­ses Be­schlus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt zu ma­chen (da­zu IX.).

I. Die An­trag­stel­ler sind an­trags­be­fugt und ha­ben ein In­ter­es­se an den be­gehr­ten Fest­stel­lun­gen. Al­le am Ver­fah­ren zu be­tei­li­gen­den Ver­ei­ni­gun­gen oder Stel­len sind be­tei­ligt wor­den.

1. Das Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hin­sicht­lich der an­ge­grif­fe­nen AVE VTV 2012 statt­haft. Unschädlich ist, dass die­se vor In­kraft­tre­ten des § 98 ArbGG nF am 16. Au­gust 2014 er­las­sen wur­de und auch vor die­sem Zeit­punkt durch den VTV idF vom 17. De­zem­ber 2012, der mit Be­kannt­ma­chung vom 29. Mai 2013 rück­wir­kend ab 1. Ja­nu­ar 2013 eben­falls für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wur­de, ab­gelöst wur­de (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 36 bis 38).

2. Die Fra­ge der ört­li­chen Zuständig­keit des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht zu prüfen. Zur Klar­stel­lung ist al­ler­dings dar­auf hin­zu­wei­sen,

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dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG ört­lich zuständig war, da das die AVE er­las­sen­de BMAS sei­nen ers­ten Dienst­sitz in Ber­lin hat (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 39).

3. Bei dem Ver­fah­ren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG han­delt es sich um ein Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, des­sen Durchführung ei­ne An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG vor­aus­setzt. Das Ver­fah­ren kann grundsätz­lich auch hin­sicht­lich be­reits außer Kraft ge­tre­te­ner AVE oder VO ein­ge­lei­tet wer­den, so­fern der je­wei­li­ge An­trag­stel­ler wei­ter­hin ein recht­lich an­er­ken­nens­wer­tes Fest­stel­lungs­in­ter­es­se an ei­ner ent­spre­chen­den Ent­schei­dung dar­legt.

a) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist an­trags­be­fugt, wer gel­tend macht, durch die AVE oder die VO oder de­ren An­wen­dung in sei­nen Rech­ten ver­letzt zu sein oder in ab­seh­ba­rer Zeit ver­letzt zu wer­den (da­zu im Ein­zel­nen BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 41 bis 52).

b) Hier­nach be­steht ei­ne An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. für de­ren ne­ga­ti­ve Fest­stel­lungs­anträge eben­so wie ei­ne An­trags­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 3. für des­sen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag.

aa) Ei­ne An­trags­be­fug­nis der Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. er­gibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie wer­den vom Be­tei­lig­ten zu 3. auf Zah­lung von So­zi­al­kas­sen­beiträgen für den Gel­tungs­zeit­raum der an­ge­grif­fe­nen AVE in An­spruch ge­nom­men, oh­ne Mit­glied der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en ge­we­sen zu sein. Die Ablösung der AVE durch ei­ne zeit­lich nach­fol­gen­de AVE ändert hier­an nichts, da die ent­spre­chen­den Ver­fah­ren noch nicht rechts­kräftig ab­ge­schlos­sen sind. Dies gilt un­abhängig da­von, ob der je­wei­li­ge An­trag­stel­ler im Aus­gangs­ver­fah­ren leug­net, un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV zu fal­len. Für ei­ne mögli­che Rechts­ver­let­zung ist viel­mehr aus­rei­chend, dass er vom Be­tei­lig­ten zu 3. auf Bei­trags­zah­lung in An­spruch ge­nom­men wird. Sei­ne recht­li­chen Ar­gu­men­te ge­gen ei­ne In­an­spruch­nah­me wer­den we­der durch § 98 Abs. 1 ArbGG be­schränkt noch muss er ein Kla­ge­ver­fah­ren

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oder an­de­re dro­hen­de Nach­tei­le ab­war­ten, be­vor er ei­nen An­trag nach § 98 Abs. 1 ArbGG stel­len kann. Dies wird ge­set­zes­sys­te­ma­tisch da­durch bestätigt, dass die An­trags­be­fug­nis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleich­ran­gig ne­ben der nach Abs. 6 steht und nur letz­te­re ei­ne klag­wei­se In­an­spruch­nah­me vor­aus­setzt (BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 55).

bb) Der Be­tei­lig­te zu 3. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für sei­nen po­si­ti­ven Fest­stel­lungs­an­trag an­trags­be­fugt. Meh­re­re Ge­richts­ver­fah­ren, in de­nen er Kläger ist und Beiträge auf Grund­la­ge der an­ge­grif­fe­nen AVE VTV 2012 gel­tend macht, sind nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG aus­ge­setzt.

cc) Der Be­tei­lig­te zu 16. hat ein noch be­ste­hen­des recht­lich geschütz­tes In­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der streit­ge­genständ­li­chen AVE hin­rei­chend dar­ge­legt. Es kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass er während der Gel­tungs­dau­er der AVE VTV 2012 in sei­nen Rech­ten aus Art. 9 Abs. 3 GG ein­ge­schränkt ge­we­sen ist und ihm der Ab­schluss von Ta­rif­verträgen er­schwert wur­de. Da er sich noch während des Jah­res 2012 ge­gen die Wirk­sam­keit der AVE VTV 2012 ge­wandt hat, muss ihm nach den Grundsätzen des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­in­ter­es­ses in ana­lo­ger An­wen­dung des Rechts­ge­dan­kens aus § 113 Abs. 1 Satz 4 Vw­GO nach der Er­le­dig­terklärung des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens auf­grund der ge­setz­li­chen Zuständig­keitsände­rung ei­ne Be­tei­li­gung am Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG nF möglich sein. Der Um­stand, dass der VTV nach den Be­stim­mun­gen der Großen Ein­schränkungs­klau­sel auf Be­trie­be, die un­mit­tel­bar oder mit­tel­bar Mit­glied des Be­tei­lig­ten zu 16. wa­ren, un­ter be­stimm­ten Umständen über­haupt nicht er­streckt wur­de, steht sei­ner An­trags­be­fug­nis nicht ent­ge­gen. Im Rah­men der mit ver­schie­de­nen Aus­nah­men ver­se­he­nen Re­ge­lung sind Fall­ge­stal­tun­gen denk­bar, in de­nen Mit­glieds­be­trie­be des Be­tei­lig­ten zu 16. nicht von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fasst wer­den.

4. Al­le nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu be­tei­li­gen­den Ver­ei­ni­gun­gen und Stel­len sind im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­tei­ligt wor­den. Hier­zu gehören die Behörde, die den Ta­rif­ver­trag für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt hat, die An­trag­stel­ler so­wie die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, die den

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für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trag ab­ge­schlos­sen ha­ben (BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 77 bis 85).

II. Strei­tig­kei­ten über die Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder ei­ner ent­spre­chen den VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Be­schluss­ver­fah­ren aus­zu­tra­gen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG er­forscht das Ge­richt hier­bei den Sach­ver­halt im Rah­men der ge­stell­ten Anträge von Amts we­gen, wo­bei die am Ver­fah­ren Be­tei­lig­ten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sach­ver­halts mit­zu­wir­ken ha­ben. Die­se Grundsätze gel­ten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ent­spre­chend im Ver­fah­ren zur Über­prüfung der Wirk­sam­keit ei­ner AVE oder VO (BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 87 bis 93).

III. Die AVE von Ta­rif­verträgen nach § 5 TVG verstößt ent­ge­gen der in ei­ni­gen Rechts­be­schwer­den ver­tre­te­nen Auf­fas­sung we­der ge­gen Ver­fas­sungs­recht noch ge­gen die Eu­ropäische Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EM­RK). Ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ropäischen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ge­bo­ten (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 95 bis 116).

IV. Das Ver­fah­ren ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG aus­zu­set­zen, da es auf die Fra­ge der Ta­riffähig­keit oder Ta­rif­zuständig­keit ei­ner der ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich an­kommt (BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 118 bis 122).

V. Die AVE VTV 2012 ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­den nicht be­reits des­halb un­wirk­sam, weil sie nicht im öffent­li­chen In­ter­es­se ge­bo­ten er­scheint, wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF ver­langt.

1. Die Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 2., ein öffent­li­ches In­ter­es­se für die AVE an­zu­neh­men, ist nur in be­schränk­tem Um­fang ge­richt­lich nach­prüfbar, da ihm ein wei­ter Be­ur­tei­lungs­spiel­raum zu­kommt. Spie­gel­bild­lich führt die­se be­grenz­te ge­richt­li­che Über­prüfbar­keit des Vor­lie­gens ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses zu erhöhten An­for­de­run­gen hin­sicht­lich des Er­for­der­nis­ses ei­ner de­mo­kra-

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ti­schen Le­gi­ti­ma­ti­on für die­se Ent­schei­dung (vgl. da­zu un­ten VII.). Für die streit­ge­genständ­li­che AVE spre­chen meh­re­re Umstände von er­heb­li­chem Ge­wicht. Nicht ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern ent­ste­hen da­durch kei­ne so großen Nach­tei­le, dass die Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 2. schlecht­hin un­ver­tret­bar oder un­verhält­nismäßig und da­mit das ihm zu­ste­hen­de nor­ma­ti­ve Er­mes­sen bei Rechts­set­zungs­ak­ten über­schrit­ten wäre (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 124 bis 131).

2. So­weit die Be­tei­lig­ten zu 24. bis 26. hier­ge­gen ein­wen­den, der Be­tei­lig­te zu 2. ha­be das Vor­lie­gen ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses nicht ge­prüft, son­dern nur fest­ge­stellt, so­dass ein Abwägungs­aus­fall vor­lie­ge, ver­ken­nen sie, dass et­wai­ge Mängel im Abwägungs­vor­gang ir­re­le­vant wären, da es nur dar­auf an­kommt, ob das Er­geb­nis des Norm­set­zungs­ver­fah­rens den an­zu­le­gen­den recht­li­chen Maßstäben ent­spricht (BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135). Die wei­te­ren Ausführun­gen der Be­tei­lig­ten zu 24. bis 26. ge­ben kei­nen An­lass zu der An­nah­me, dass auch im Er­geb­nis kein öffent­li­ches In­ter­es­se an der AVE VTV 2012 be­steht. Dies­bezüglich un­ter­liegt der (po­li­ti­sche) Be­wer­tungs­pro­zess des Be­tei­lig­ten zu 2. nur ei­ner ein­ge­schränk­ten ge­richt­li­chen Kon­trol­le. Die­se ein­ge­schränk­te Über­prüfung der AVE ist ge­recht­fer­tigt, weil zu­gleich ei­ne zu­stim­men­de persönli­che Be­fas­sung des zuständi­gen Mi­nis­ters oder Staats­se­kretärs er­fol­gen muss und hier­durch der Norm­set­zungs­akt die ge­bo­te­ne de­mo­kra­ti­sche Le­gi­ti­ma­ti­on erhält (da­zu un­ten VII.). In ei­ner Ge­samt­schau kann nicht an­ge­nom­men wer­den, dass die äußers­ten recht­li­chen Gren­zen der Rechts­set­zungs­be­fug­nis des Be­tei­lig­ten zu 2. über­schrit­ten wären (vgl. hier­zu BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 131).

VI. Die AVE VTV 2012 ist eben­so we­nig we­gen Ver­let­zung ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­cher Vor­schrif­ten un­wirk­sam. Die AVE VTV 2012 ist we­der an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu mes­sen. An­der­wei­ti­ge Be­den­ken hin­sicht­lich der Erfüllung der wei­te­ren ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­aus­set­zung der AVE VTV 2012 nach dem TVG bzw. der TVG-DVO be­ste­hen nicht (da­zu BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 133 bis 137). Der AVE-An­trag be­durf­te ins­be­son­de­re nicht der Zu­stim­mung der Bun­des­re­gie­rung ge-

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mäß § 5 Abs. 3 TVG. Zwar hat das Säch­si­sche Staats­mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr sei­nen Ein­spruch ge­gen die be­an­trag­te AVE mit Schrei­ben vom 12. April 2012 nicht förm­lich „zurück­ge­nom­men“. In dem Schrei­ben hat es je­doch hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck ge­bracht, dass das Ver­fah­ren nach § 5 Abs. 3 TVG nicht durch­geführt wer­den soll­te.

VII. Der zuständi­ge Staats­se­kretär hat sich mit der AVE VTV 2012 vor de­ren Er­lass zu­stim­mend be­fasst, wo­durch die­se aus­rei­chend de­mo­kra­tisch le­gi­ti­miert ist.

1. Da es sich bei der AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags um ei­nen Akt der exe­ku­ti­ven Norm­set­zung han­delt, muss sich der zuständi­ge Mi­nis­ter oder der zuständi­ge Staats­se­kretär persönlich in ei­ner Wei­se da­mit be­fasst ha­ben, die ak­ten­kun­dig ver­deut­licht, dass er die be­ab­sich­tig­te AVE bil­ligt. Nur un­ter die­ser Vor­aus­set­zung ist es ge­recht­fer­tigt, das Be­ste­hen ei­nes öffent­li­chen In­ter­es­ses ei­ner nur ein­ge­schränk­ten Über­prüfung zu un­ter­zie­hen (da­zu oben V.). Dies folgt aus den Grundsätzen des De­mo­kra­tie­prin­zips und des Rechts­staats­prin­zips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG, oh­ne dass dem ei­ne ab­wei­chen­de ständi­ge, un­be­an­stan­de­te Ver­wal­tungs­pra­xis des Be­tei­lig­ten zu 2. ent­ge­genstünde. Hin­sicht­lich der nähe­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den Be­schluss des Se­nats vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 139 bis 181) Be­zug ge­nom­men.

2. Nach die­sen Grundsätzen er­weist sich die AVE VTV 2012 nicht we­gen feh­len­der Be­fas­sung der zuständi­gen Mi­nis­te­rin bzw. des zuständi­gen Staats­se­kretärs mit der AVE als un­wirk­sam. Vor Nor­mer­lass er­folg­te in aus­rei­chen­der Form ei­ne Be­fas­sung des Staats­se­kretärs H mit der AVE, die er­ken­nen lässt, dass er die AVE VTV 2012 in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men hat.

a) Die Be­kannt­ma­chung der AVE VTV 2012 vom 3. Mai 2012 ist al­ler­dings we­der von Frau Mi­nis­te­rin Dr. von der Ley­en noch von Herrn Staats­se­kretär H selbst, son­dern vom Lei­ter des Re­fe­rats IIIa6 des Be­tei­lig­ten zu 2. - Herrn W - un­ter­zeich­net wor­den. Auf­grund des Ein­spruchs des Frei­staats Sach­sen ge­gen die be­ab­sich­tig­te AVE hat sich die Ab­tei­lung III des Be­tei­lig­ten zu 2. nach der Sit­zung des Ta­rif­aus­schus­ses, in wel­cher die­ser sei­ne Zu­stim-

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mung zu der von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en be­an­trag­ten AVE VTV 2012 erklärte, je­doch mit Schrei­ben vom 22. März 2012 an Staats­se­kretär H ge­wandt und ihm den Sach­ver­halt ge­schil­dert. Da­bei wur­de her­vor­ge­ho­ben, dass die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne AVE nach § 5 Abs. 1 TVG aF - ins­be­son­de­re das er­for­der­li­che öffent­li­che In­ter­es­se - vorlägen. Um ei­ne AVE zu er­las­sen, müsse ent­we­der das Säch­si­sche Ar­beits­mi­nis­te­ri­um zu ei­ner Rück­nah­me sei­nes Ein­spruchs be­wegt wer­den oder ei­ne Ka­bi­nett­be­fas­sung er­fol­gen. Das Schrei­ben trägt das hand­schrift­li­che Kürzel des als Adres­sa­ten an­ge­ge­be­nen Staats­se­kretärs. Die­ser führ­te in der Fol­ge­zeit - durch E-Mail-Kor­re­spon­denz ak­ten­kun­dig ge­mach­te - Te­le­fon­gespräche mit dem Staats­se­kretär im Säch­si­schen Mi­nis­te­ri­um für Wirt­schaft, Ar­beit und Ver­kehr. Nach­dem zunächst ei­ne Rück­nah­me des Ein­spruchs nicht zu er­rei­chen war, bat Staats­se­kretär H - do­ku­men­tiert durch ei­ne wei­te­re E-Mail-Kor­re­spon­denz und ei­nen hand­schrift­li­chen Ver­merk sei­ner persönli­chen Re­fe­ren­tin - um die Vor­be­rei­tung ei­ner Ka­bi­nett­vor­la­ge. Hier­zu kam es im Er­geb­nis nicht, da das Säch­si­sche Mi­nis­te­ri­um sei­nen Ein­spruch ge­gen die be­an­trag­te AVE mit Schrei­ben vom 12. April 2012 der Sa­che nach zurück­nahm. Auf die­sem Schrei­ben be­fin­det sich ei­ne an die Ab­tei­lung III ge­rich­te­te, vom Staats­se­kretär H mit ei­ner Pa­ra­phe ab­ge­zeich­ne­te Verfügung „zur Kennt­nis und wei­te­ren Ver­an­las­sung“. Da­mit ist ak­ten­kun­dig hin­rei­chend zum Aus­druck ge­bracht, dass er mit der be­ab­sich­tig­ten AVE zu­stim­mend be­fasst war.

b) So­weit die Be­tei­lig­ten zu 24. bis 26. mei­nen, die Wirk­sam­keit der AVE VTV 2012 schei­te­re auch an ei­ner feh­len­den zu­stim­men­den Be­fas­sung der Mi­nis­te­rin mit der An­ge­le­gen­heit, über­se­hen sie, dass ei­ne Be­fas­sung durch den zuständi­gen Staats­se­kretär aus­reicht (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 163).

3. Da im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren das Er­for­der­nis der Be­fas­sung des Mi­nis­ters/Staats­se­kretärs mit der AVE erfüllt wur­de und die Wirk­sam­keit der AVE VTV 2012 nicht des­halb in­fra­ge ge­stellt ist, kommt es auf die dies­bezügli­chen, sich kri­tisch mit der Se­nats­recht­spre­chung aus­ein­an­der­set­zen­den Ausführun­gen des Be­tei­lig­ten zu 2. in sei­nen Schriftsätzen vom 14. De­zem­ber 2016 und 10. Ja­nu­ar 2017, des Be­tei­lig­ten zu 3. aus sei­nem Schrift­satz vom

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5. Ja­nu­ar 2017, des Be­tei­lig­ten zu 4. aus sei­nem Schrift­satz vom 6. Ja­nu­ar 2017 und der Be­tei­lig­ten zu 6. aus ih­rem Schrift­satz vom 6. Ja­nu­ar 2017 nicht an.

VIII. Die AVE VTV 2012 ist aber un­wirk­sam, weil nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber bei Er­lass der AVE nicht we­ni­ger als 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäftigt ha­ben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 %-Quo­te).

1. Die AVE ei­nes Ta­rif­ver­trags durf­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der hier maßgeb­li­chen Fas­sung nur er­fol­gen, wenn die ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­ber min­des­tens 50 vH der un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len­den Ar­beit­neh­mer beschäfti­gen. Zur Fest­stel­lung der Ein­hal­tung die­ser 50 %-Quo­te war da­bei zunächst die Große Zahl zu er­mit­teln, dh. die Ge­samt­zahl der Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, un­abhängig da­von, ob ei­ne Ta­rif­bin­dung vor­liegt oder nicht.

a) Für die Er­mitt­lung der Großen Zahl kommt es dar­auf an, wie vie­le Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt un­ter den räum­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklären­den Ta­rif­ver­trags fal­len. Maßgeb­lich ist da­bei der Be­griff des Gel­tungs­be­reichs, wie er im TVG auch an an­de­rer Stel­le (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) ver­wen­det wird. Ist der Gel­tungs­be­reich im Ta­rif­ver­trag selbst be­schränkt, bei­spiels­wei­se durch Aus­nah­men iSv. § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV, sind in sol­chen Be­trie­ben beschäftig­te Ar­beit­neh­mer nicht bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl zu berück­sich­ti­gen. Für die Er­mitt­lung der Großen Zahl ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­tei­lig­ten zu 2. bis 6. und des Lan­des­ar­beits­ge­richts im an­ge­grif­fe­nen Be­schluss un­er­heb­lich, ob die AVE mit Ein­schränkun­gen hin­sicht­lich des be­trieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs er­gan­gen ist. Viel­mehr ist auch im Fall ei­nes be­reits ein­ge­schränk­ten An­trags auf AVE oder ei­ner Ein­schränkung der AVE oh­ne An­trag durch das BMAS auf den ta­rif­li­chen Gel­tungs­be­reich ab­zu­stel­len. Dies er­gibt ei­ne Aus­le­gung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF (da­zu im Ein­zel­nen BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 189 bis 200).

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b) Die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren von den Be­tei­lig­ten zu 3., 4. und 6. in­so­weit ge­gen den Be­schluss des Se­nats vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 -) er­ho­be­nen Ein­wen­dun­gen sind nicht über­zeu­gend.

aa) Wie be­reits im Se­nats­be­schluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 189) aus­geführt, deu­tet be­reits der Wort­laut von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF dar­auf hin, dass bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl die Große Ein­schränkungs­klau­sel nicht zu berück­sich­ti­gen ist. Der in die­ser Norm an­ge­spro­che­ne „Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags“ kann nicht an­ders ver­stan­den wer­den, als die ent­spre­chen­de Re­ge­lung im Ta­rif­ver­trag selbst. In § 1 VTV ist un­ter der gleich­lau­ten­den Über­schrift des­sen „Gel­tungs­be­reich“ ge­re­gelt, oh­ne dass dort die Große Ein­schränkungs­klau­sel, die al­lein Ge­gen­stand der AVE ist und außer­halb des Ta­rif­ver­trags steht, Erwähnung fin­det. Es ist nichts dafür er­sicht­lich, dass der Ge­setz­ge­ber mit dem Be­griff „Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags“ et­was an­de­res ge­meint ha­ben könn­te, als übli­cher­wei­se in den Ta­rif­verträgen ge­re­gelt wird.

bb) An­ders als vom Be­tei­lig­ten zu 3. of­fen­bar an­ge­nom­men, be­steht der Zweck der 50 %-Quo­te nicht al­lein in der Ver­hin­de­rung ei­ner Ma­jo­ri­sie­rung durch ei­ne Min­der­heit. Die Re­ge­lung soll viel­mehr darüber hin­aus si­cher­stel­len, dass nur Ta­rif­verträge, die in ih­rem von den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en selbst gewähl­ten ört­li­chen, fach­li­chen und persönli­chen Ver­brei­tungs­ge­biet re­präsen­ta­tiv sind, Ge­gen­stand ei­ner AVE sein können. Die­ser Zweck kann nur er­reicht wer­den, wenn auf den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags oh­ne Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel ab­ge­stellt wird.

cc) Wie der Be­tei­lig­te zu 3. im Übri­gen zu­tref­fend ausführt, be­wirkt ei­ne Ein­schränkung der AVE von Ta­rif­verträgen, „dass die Rechts­nor­men ei­nes für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärten Ta­rif­ver­trags nicht ta­rif­ge­bun­de­ne Ar­beits­verhält­nis­se ge­ra­de nicht er­fas­sen, ob­wohl sie un­ter den Gel­tungs­be­reich fal­len“. Die wei­te­ren Ausführun­gen des Be­tei­lig­ten zu 3., dass durch die Große Ein­schränkungs­klau­sel der „An­wen­dungs­be­reich“ des Ta­rif­ver­trags ein­ge­schränkt wer­de, sind in die­sem Zu­sam­men­hang oh­ne Be­lang und führen zu ei­ner un­zu­tref­fen­den Be­griffs­ver­schie­bung. Sie berück­sich­ti­gen nicht, dass § 5 Abs. 1 Satz 1

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Nr. 1 TVG aF ge­ra­de auf den „Gel­tungs­be­reich“ und nicht den „An­wen­dungs­be­reich“ des Ta­rif­ver­trags ab­stellt.

dd) Dass es, an­ders als vom Be­tei­lig­ten zu 3. er­neut vor­ge­tra­gen, im Hin­blick auf Nach­bin­dung und Nach­wir­kung ei­nes Ta­rif­ver­trags durch­aus von ta­rif­recht­li­cher Re­le­vanz ist, ob schon des­sen Gel­tungs­be­reich be­schränkt ist, oder ob sein „An­wen­dungs­be­reich“ durch ei­ne Ein­schränkungs­klau­sel bei der AVE be­grenzt wird, hat der Se­nat be­reits aus­geführt (vgl. BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 197). Die Be­tei­lig­ten zu 4. bis 6. hätten im Übri­gen bei Ab­schluss des Ta­rif­ver­trags den Gel­tungs­be­reich des VTV be­schränken können, wie es in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV für Teil­be­rei­che ge­sche­hen ist, statt in den AVE-An­trag ei­ne Große Ein­schränkungs­klau­sel auf­zu­neh­men. Da­von ha­ben sie aber of­fen­bar ab­ge­se­hen, um dem VTV ei­nen möglichst großen Gel­tungs­be­reich zu ge­ben.

ee) Die Be­tei­lig­te zu 6. nimmt zu Un­recht an, dass nur bei Berück­sich­ti­gung der ein­ge­schränk­ten AVE die Fra­ge be­ant­wor­tet wer­den könne, ob es sich im Hin­blick auf den Gel­tungs­be­reich, für den die Er­stre­ckung be­an­tragt wur­de, um ei­nen re­präsen­ta­ti­ven Ta­rif­ver­trag han­delt. Maßgeb­li­ches Kri­te­ri­um bei der Be­trach­tung ist viel­mehr die Re­präsen­ta­ti­vität des Ta­rif­ver­trags selbst. Da­bei hat die Große Ein­schränkungs­klau­sel außer Be­tracht zu blei­ben. An­de­ren­falls könn­te ein nicht re­präsen­ta­ti­ver Ta­rif­ver­trag mit ei­nem wei­ten Gel­tungs­be­reich und we­nig ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern in ei­nem durch ei­ne Ein­schränkungs­klau­sel ge­zielt zu­recht­ge­schnit­te­nen Teil­be­reich den­noch für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den. Dies würde dem Er­for­der­nis der Re­präsen­ta­ti­vität des (ge­sam­ten) Ta­rif­ver­trags aber nicht ge­recht.

ff) So­weit die Be­tei­lig­te zu 6. ei­ne an­geb­lich „ständi­ge, un­be­an­stan­de­te Ver­wal­tungs­pra­xis, die Große Zahl stets un­ter Berück­sich­ti­gung der be­an­trag­ten Ein­schränkun­gen zu be­stim­men“, her­vor­hebt, ist die­ses un­be­acht­lich. Ei­ne ständi­ge un­be­an­stan­de­te Staats­pra­xis kann von Be­deu­tung sein, wenn die Nich­tig­keit ei­ner Norm (al­lein) auf Ver­fah­rens­feh­lern im Norm­set­zungs­ver­fah­ren be­ru­hen würde, nicht aber bei in­halt­li­chen Feh­lern (vgl. BVerfG 11. Ok­to­ber 1994 - 1 BvR 337/92 - zu B II 2 c der Gründe, BVerfGE 91, 148). Bloße Mängel

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im Ver­fah­ren der Zah­le­nermitt­lung, als des­sen Er­geb­nis der Be­tei­lig­te zu 2. „zufällig“ doch ei­ne zu­tref­fen­de Quo­te er­mit­telt hätte, wären ge­ge­be­nen­falls oh­ne Be­deu­tung, weil in­so­weit nur das Er­geb­nis des Norm­set­zungs­ver­fah­rens zu be­ur­tei­len ist. Die Fra­ge der Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel bei der Be­stim­mung der Großen Zahl ist aber kei­ne Fra­ge des Ver­fah­rens „bei“ Er­lass der AVE, son­dern be­trifft die in­halt­li­chen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF „für“ ih­ren Er­lass. Ent­schei­dend ist, ob die vom ge­setz­li­chen Tat­be­stand ver­lang­ten ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für die AVE vor­lie­gen oder nicht. Das Feh­len der ge­setz­li­chen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für die AVE kann auch nicht nach der her­an­ge­zo­ge­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts un­ter Be­ru­fung auf ei­ne „ständi­ge un­be­an­stan­de­te Staats­pra­xis“ aus­ge­gli­chen wer­den.

gg) Der Auf­fas­sung der Be­tei­lig­ten zu 6., die Fest­stel­lung der Un­wirk­sam­keit der AVE we­gen Nicht­er­rei­chens der 50 %-Quo­te sei un­verhält­nismäßig, ist nicht zu fol­gen. Sie geht un­zu­tref­fend da­von aus, dass we­gen vielfälti­ger Be­lan­ge Be­trof­fe­ner die Wirk­sam­keit der AVE VTV 2012 ge­ne­rell nicht in­fra­ge ge­stellt wer­den dürfe und ver­mengt un­zulässig Fra­gen des öffent­li­chen In­ter­es­ses gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF mit der er­for­der­li­chen 50 %-Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF. Der Se­nat hat - an­ders als die Ausführun­gen der Be­tei­lig­ten zu 6. of­fen­bar Glau­ben ma­chen sol­len - in sei­nem Be­schluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 -) auch nicht den VTV kri­ti­siert, oder das In­stru­ment der AVE als sol­ches in­fra­ge ge­stellt, son­dern le­dig­lich ver­langt, dass die ge­setz­li­chen Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen für ei­ne AVE ein­ge­hal­ten wer­den.

hh) So­weit sich die Be­tei­lig­te zu 6. auf „his­to­ri­sche Be­trach­tun­gen“ be­zieht, recht­fer­ti­gen die­se kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Der Se­nat hat in sei­nem Be­schluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 189) aus­geführt, dass die in der Be­gründung zu Art. 5 des Ta­rif­au­to­no­miestärkungs­ge­set­zes ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, be­reits bis­her sei bei der Er­mitt­lung der 50 %-Quo­te berück­sich­tigt wor­den, „wenn der be­son­de­re Gel­tungs­be­fehl der All­ge­mein­ver­bind­li­cher-klärung nur für ei­nen Teil des Gel­tungs­be­reichs er­folgt“ (BT-Drs. 18/1558

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S. 48), un­zu­tref­fend ist. Tatsächlich hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit stets - ent­spre­chend der For­mu­lie­rung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF - auf den „Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags“ ab­ge­stellt. Ei­ne Ein­schränkung der AVE hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt nie als maßgeb­lich für die Er­mitt­lung der Großen Zahl an­ge­se­hen. Den Ausführun­gen des Se­nats zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 5 TVG (BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 199) stellt die Be­tei­lig­te zu 6. kei­ne sub­stan­ti­ier­ten Ein­wen­dun­gen ent­ge­gen.

2. Der Be­tei­lig­te zu 2. ist bei der Be­stim­mung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von ei­ner fal­schen Schätz­grund­la­ge für die Be­stim­mung der Großen Zahl aus­ge­gan­gen.

a) Für die Be­stim­mung der Großen Zahl müssen die Ar­beit­neh­mer, die un­ter den Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fal­len, zu­grun­de ge­legt wer­den. Der Be­tei­lig­te zu 2. hat je­doch vor der AVE nicht er­mit­telt, wie vie­le Ar­beit­neh­mer un­ter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len. Er hat viel­mehr die Zah­len des Be­tei­lig­ten zu 3. über­nom­men, aus de­nen sich nur er­gibt, wie vie­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel zur AVE beschäftigt wer­den. Dies folgt aus dem In­halt der Ver­fah­rens­ak­te. Der Be­tei­lig­te zu 2. hat in ei­nem die AVE VTV 2012 vor­be­rei­ten­den Ver­merk mehr­fach dar­auf Be­zug ge­nom­men, dass die Sta­tis­tik der ULAK die Zahl der in den Gel­tungs­be­reich des VTV un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel fal­len­den Beschäftig­ten mit Ab­stand am ge­nau­es­ten ab­bil­de und sich die Große Zahl un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­be. Auch die Be­tei­lig­ten des Ver­fah­rens ge­hen da­von aus, dass der Be­tei­lig­te zu 3. nur Be­trie­be un­ter Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fasst (und dies - so die Be­tei­lig­ten zu 2. bis 6. - auch recht­lich die zu­tref­fen­de Zahl sei).

b) Die Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel bei der Er­mitt­lung der Großen Zahl macht die vom Be­tei­lig­ten zu 2. ver­wen­de­te Schätz­grund­la­ge un­brauch­bar. Sie führt da­zu, dass die Große Zahl (al­le Ar­beit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags) sys­te­ma­tisch zu klein ist, wo­durch die hier-

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durch be­stimm­te Quo­te (der An­teil der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer) ge­ne­rell zu hoch be­wer­tet wird. Denn an­ders als bei ei­ner Ein­schränkung des Gel­tungs­be­reichs im Ta­rif­ver­trag selbst - wie in § 1 Abs. 2 Ab­schn. VII VTV - wirkt sich die Große Ein­schränkungs­klau­sel nicht auf die Zahl der bei ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­ge­bern beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer (Klei­ne Zahl) aus.

c) Bei der durch die Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel ein­tre­ten­den Verände­rung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu er­mit­teln­den Quo­te han­delt es sich nicht um ei­nen ver­nachlässig­ba­ren Ef­fekt. Die Große Ein­schränkungs­klau­sel hat, wie ihr Na­me zu­tref­fend ver­deut­licht, ei­nen be­deu­ten­den Um­fang. Sie um­fasst ein­sch­ließlich der Anhänge meh­re­re Druck­sei­ten und be­trifft ganz un­ter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen. We­sent­li­che Hand­werks- und In­dus­trie­be­rei­che wer­den - ins­be­son­de­re so­weit an­der­wei­ti­ge Ta­rif­ge­bun­den­heit be­steht - von der AVE aus­ge­nom­men. Dies lässt schon nach Um­fang und Viel­ge­stal­tig­keit der Re­ge­lung nicht die An­nah­me zu, dass die Nicht­berück­sich­ti­gung von Ar­beit­neh­mern, die un­ter die Große Ein­schränkungs­klau­sel fal­len, nur ei­ne klei­ne Grup­pe be­trifft und un­be­deu­tend wäre. Die Große Ein­schränkungs­klau­sel ist aus­ge­spro­chen dif­fe­ren­ziert und ver­schach­telt for­mu­liert, so­dass es nicht möglich ist, ei­nen ge­ge­be­nen­falls sta­tis­tisch leicht er­fass­ba­ren Be­reich zu be­nen­nen, um da­mit un­ter Zu­hil­fe­nah­me an­der­wei­ti­gen zum Zeit­punkt der Ent­schei­dun­gen über die AVE vor­han­de­nen Da­ten­ma­te­ri­als ei­ne Hoch­rech­nung der vom Be­tei­lig­ten zu 3. an­ge­ge­be­nen Ar­beit­neh­mer­zah­len auf den recht­lich zu­tref­fen­den „Gel­tungs­be­reich des VTV“ vor­zu­neh­men. Die An­ga­ben des Be­tei­lig­ten zu 3. zur Großen Zahl sind da­mit of­fen­sicht­lich kei­ne ge­eig­ne­te Grund­la­ge für die vor­zu­neh­men­de Schätzung der Großen Zahl und so­mit auch nicht für die Prüfung der 50 %-Quo­te.

3. Ei­ne wei­te­re Sach­aufklärung zur Er­mitt­lung der 50 %-Quo­te ist nicht ge­bo­ten. Es ist nicht er­sicht­lich, dass an­de­res ge­eig­ne­tes sta­tis­ti­sches Ma­te­ri­al zum Zeit­punkt der AVE ob­jek­tiv vor­lag, auf des­sen Grund­la­ge das Er­rei­chen der 50 %-Quo­te hätte fest­ge­stellt wer­den können.

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a) Maßstab für die ge­richt­li­che Kon­trol­le sind al­lein die zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prüfung tatsächlich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren In­for­ma­tio­nen (vgl. OVG Nord­rhein-West­fa­len 16. No­vem­ber 2012 - 4 A 46/11 - zu II 1 a der Gründe mwN). Ei­ne nachträgli­che Er­he­bung oder sta­tis­ti­sche Auf­be­rei­tung von Da­ten mit dem Ziel, die­se zu ei­nem Zeit­punkt nach der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ver­wend­bar zu ma­chen, schei­det aus. Von der Behörde kann nicht ver­langt wer­den, im Rah­men der ihr auf­er­leg­ten und zu­kom­men­den sorgfälti­gen Prüfung auch Da­ten zu berück­sich­ti­gen, die erst zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt er­ho­ben wer­den und verfügbar sind. Bei der ge­richt­li­chen Über­prüfung ist kein an­de­rer Zeit­punkt zu­grun­de zu le­gen als bei der zu über­prüfen­den Ent­schei­dung. Dies ist der Zeit­punkt des Er­las­ses der AVE. Bei ei­ner Berück­sich­ti­gung erst später vor­lie­gen­der Da­ten zu den Verhält­nis­sen im Ent­schei­dungs­zeit­punkt könn­te es sonst von Zufällig­kei­ten, wie dem Zeit­punkt der Ein­lei­tung und der Dau­er ei­nes Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG abhängen, ob die Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE fest­ge­stellt wird. Da­mit können für die Be­stim­mung der Großen Zahl und ei­ner et­wai­gen Kor­rek­tur der sich aus der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­ge­ben­den Feh­ler nur zum Zeit­punkt der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ob­jek­tiv zur Verfügung ste­hen­de und be­reits ver­wert­ba­re In­for­ma­tio­nen berück­sich­tigt wer­den.

b) Zum Zeit­punkt der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung gab es kei­ne an­de­ren ver­wert­ba­ren Da­ten, aus de­nen man die Große Zahl zu­tref­fend hätte ab­lei­ten oder die zu­min­dest Grund­la­ge für ei­ne ei­ni­ger­maßen si­che­re, qua­li­fi­zier­te Schätzung hätten sein können. We­der die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der Bun­des­agen­tur für Ar­beit, der Be­rufs­ge­nos­sen­schaft Bau, der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung, der Hand­werkszählung oder an­de­rer von den Be­tei­lig­ten ge­nann­ten Stel­len sind ge­eig­net, als Grund­la­ge ei­ner Schätzung für die Große Zahl im Sin­ne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu die­nen. Die Zah­len­wer­ke an­de­rer da­ten­er­he­ben­der Stel­len tref­fen kei­ne Aus­sa­gen zu der sehr spe­zi­el­len Fra­ge der von der Großen Ein­schränkungs­klau­sel er­fass­ten Be­trie­be und Beschäftig­ten so­wie ih­rer Aus­wir­kung auf die vom Be­tei­lig­ten zu 3. mit­ge­teil­ten Zah­len. Hin­sicht­lich der nähe­ren Ein­zel­hei­ten wird auf den Be­schluss

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des Se­nats vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 208 bis 217) Be­zug ge­nom­men, der ei­ne ent­spre­chen­de Kon­stel­la­ti­on be­trifft.

c) An­ge­sichts der vor­ste­hen­den Ausführun­gen muss nicht wei­ter dar­auf ein­ge­gan­gen wer­den, dass der Be­tei­lig­te zu 2. hin­sicht­lich der Großen Zahl nicht den Be­tei­lig­ten zu 3. - als von ihm an­ge­nom­me­ne ge­eig­ne­te Aus­kunfts­stel­le - un­mit­tel­bar um Mit­tei­lung der Beschäftig­ten­zah­len ge­be­ten, son­dern die von den Be­tei­lig­ten zu 4. bis 6. wei­ter­ge­ge­be­nen Zah­len sei­ner Be­trach­tung zu­grun­de ge­legt hat. Al­ler­dings wäre es un­ter Berück­sich­ti­gung des Ge­bots der Ob­jek­ti­vität und Ge­nau­ig­keit durch­aus na­he­lie­gend, für die Ent­schei­dung über ei­ne AVE er­for­der­li­che Da­ten un­mit­tel­bar bei der da­ten­er­he­ben­den Stel­le ab­zu­fra­gen und sich nicht auf ei­ne In­for­ma­ti­ons­ver­mitt­lung der die AVE be­an­tra­gen­den Be­tei­lig­ten zu ver­las­sen. Mögli­cher­wei­se hätte es so auch ver­mie­den wer­den können, dass die Mel­dung von wei­te­ren knapp 26.000 Beschäftig­ten, wel­che vom Be­tei­lig­ten zu 3. bei der Be­rech­nung der Großen Zahl als berück­sich­ti­gungs­bedürf­tig an­ge­se­hen wur­den, of­fen­bar ver­se­hent­lich un­ter­blie­ben ist, wie auch die An­zahl von An­ge­stell­ten - wahr­schein­lich we­gen ei­nes Tipp­feh­lers - um 1.000 zu nied­rig an­ge­ge­ben wur­de.

d) So­weit sich der Be­tei­lig­te zu 3. nun­mehr im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren dar­auf be­ruft, auch oh­ne Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel bei der Be­stim­mung der Großen Zahl er­ge­be sich ei­ne Quo­te von über 50 % iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ist dies un­be­acht­lich.

aa) Die vom Be­tei­lig­ten zu 3. in sei­nem Schrift­satz vom 5. Ja­nu­ar 2017 erst­mals mit­ge­teil­te Große Zahl oh­ne Berück­sich­ti­gung der Großen Ein­schränkungs­klau­sel und die dar­aus re­sul­tie­ren­de Quo­te stel­len kei­ne zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prüfung tatsächlich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren In­for­ma­tio­nen dar. Es han­delt sich viel­mehr um ei­ne nachträgli­che sta­tis­ti­sche Auf­be­rei­tung von Da­ten mit dem Ziel, die­se zu ei­nem Zeit­punkt nach der mi­nis­te­ri­el­len Ent­schei­dung im Mai 2012 ver­wend­bar zu ma­chen. Der Se­nat hat be­reits in sei­nem Be­schluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 206) dar­auf hin­ge­wie­sen, dass dies schon des­halb nicht in Be­tracht kommt, da es sonst von Zufällig­kei­ten, wie dem Zeit­punkt der Ein­lei­tung und der Dau­er ei­nes Ver­fah-

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rens nach § 98 ArbGG abhängen würde, ob die Wirk­sam­keit oder Un­wirk­sam­keit ei­ner AVE fest­ge­stellt wird.

bb) Der Vor­trag des Be­tei­lig­ten zu 3. im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren, er ha­be über die­se Zah­len schon zum Zeit­punkt der AVE-An­trag­stel­lung verfügt, steht im of­fe­nen Wi­der­spruch zu sei­nen Ausführun­gen in meh­re­ren Anhörungsrüge­ver­fah­ren be­tref­fend die Be­schlüsse des Se­nats vom 21. Sep­tem­ber 2016 (- 10 ABR 33/15 - und - 10 ABR 48/15 -). Dort hat er ei­des­statt­li­che Ver­si­che­run­gen vor­ge­legt, wo­nach Mit­ar­bei­ter erst ab dem 22. Sep­tem­ber 2016 mit der nachträgli­chen Aus­wer­tung von Ak­ten be­auf­tragt wor­den sei­en, die­se aber auch Mit­te De­zem­ber 2016 noch nicht ab­ge­schlos­sen ge­we­sen sei (vgl. da­zu BAG 25. Ja­nu­ar 2017 - 10 ABR 81/16 (F) - Rn. 14). Auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren gibt der Be­tei­lig­te zu 3. in sei­nem Schrift­satz vom 5. Ja­nu­ar 2017 auf Sei­te 12 selbst an, dass das Zah­len­werk erst nach den Be­schlüssen vom 21. Sep­tem­ber 2016 er­stellt wor­den sei. Es ist da­mit nach dem Vor­trag des Be­tei­lig­ten zu 3. we­der er­kenn­bar, dass zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Be­tei­lig­ten zu 2. im Mai 2012 über die streit­ge­genständ­li­che AVE die nun­mehr vor­ge­tra­ge­nen Zah­len - un­abhängig von de­ren Be­wer­tung - beim Be­tei­lig­ten zu 2. in ver­wert­ba­rer und ver­wend­ba­rer Form vor­ge­le­gen ha­ben, noch hat der Be­tei­lig­te zu 2. die­se vor der Ent­schei­dung bei den ta­rif­ver­trag­schließen­den Par­tei­en oder beim Be­tei­lig­ten zu 3. an­ge­for­dert. An­ge­sichts des­sen kann of­fen­blei­ben, ob die wei­te­ren Ausführun­gen des Be­tei­lig­ten zu 3. in sei­nem Schrift­satz vom 5. Ja­nu­ar 2017 zur Her­lei­tung der Großen Zahl schlüssig oder we­nigs­tens plau­si­bel sind.

4. Im Hin­blick auf die Ausführun­gen zur Großen Zahl kann da­hin­ste­hen, ob die Klei­ne Zahl zu­tref­fend er­mit­telt wur­de und ob die von den Be­tei­lig­ten zu 4. und 5. an den Be­tei­lig­ten zu 2. über­mit­tel­ten Zah­len zu­min­dest ei­ne Plau-si­bi­litätskon­trol­le er­for­der­lich ge­macht und ob sie ei­ner sol­chen stand­ge­hal­ten hätten (vgl. hier­zu BAG 21. Sep­tem­ber 2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 209 ff., be­tref­fend die AVE VTV 2014).

5. Da die ver­wen­de­ten Da­ten des Be­tei­lig­ten zu 2. als Schätz­grund­la­ge un­ge­eig­net sind und kei­ne ge­eig­ne­ten an­de­ren, zum Zeit­punkt des Er­las­ses der

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AVE vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Da­ten zur Verfügung stan­den, an­de­rer­seits aber das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF po­si­tiv fest­ste­hen muss, hätte ei­ne AVE nicht er­fol­gen dürfen. Auf An­trag der Be­tei­lig­ten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ist da­her der an­ge­grif­fe­ne Be­schluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg auf­zu­he­ben und die Un­wirk­sam­keit der AVE VTV 2012 fest­zu­stel­len.

IX. Der Be­tei­lig­te zu 2. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Ent­schei­dungs­for­mel die­ses Be­schlus­ses im Bun­des­an­zei­ger be­kannt zu ma­chen.

C. Im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren wer­den Kos­ten nicht er­ho­ben, § 2 Abs. 2 GKG.

Linck
W. Rein­fel­der
Schlünder
Schu­mann
Fre­se

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