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LAG Hamm, Ur­teil vom 30.01.2014, 8 Sa 942/13

   
Schlagworte: Altersdiskriminierung, Diskriminierung: Alter, Arbeitszeitverringerung, Teilzeit
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 8 Sa 942/13
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 30.01.2014
   
Leitsätze:

1. Sieht eine Betriebsvereinbarung die Ermäßigung der wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Std./Woche ab dem 40. Lebensjahr auf 36,5 Std./Woche und ab dem 50. Lebensjahr auf 35 Std./Woche vor, so kann die hierin begründete Differenzierung nach dem Lebensalter nicht als durch das gesteigerte Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer gerechtfertigt angesehen werden, wenn die Altersermäßigung (anteilig) auch auf Teilzeitbeschäftigte Anwendung findet. Das Motiv der Gleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten vermag hieran nichts zu ändern.

2. Die Unwirksamkeit der Regelung hat eine „Anpassung nach oben“ in der Weise zur Folge, dass die Arbeitszeitverkürzung auf 35 Std./Wo bereits vor Vollendung des 50. Lebensjahres beansprucht werden kann.

3. Hat der AN danach wöchentlich mehr Stunden gearbeitet, als dies seiner reduzierten Arbeitsverpflichtung entsprach, steht ihm für die Vergangenheit ein Anspruch auf Schadensersatz in Geld zu.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Herford, Urteil vom 18.06.2013, 1 Ca 1445/12
Nachgehend Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.10.2015, 8 AZR 168/14
   

Te­nor:

Die Be­ru­fun­gen ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Her­ford vom 18.06.2013 – 1 Ca 1445/13 – wer­den mit der Maßga­be zurück­ge­wie­sen, dass der Ur­teils­te­nor nach Neu­fas­sung des Kla­ge­an­tra­ges hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­be­geh­rens wie folgt ge­fasst wird:

Es wird fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te ver­pflich­tet ist, der Kläge­rin Ar­beits­vergütung zu zah­len in Höhe von der den Voll­zeit­beschäftig­ten gewähr­ten Vergütung.

Von den Kos­ten des 2. Rechts­zu­ges trägt die Kläge­rin 1/6, die Be­klag­te 5/6.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

Tat­be­stand

Mit ih­rer Kla­ge macht die 1964 ge­bo­re­ne Kläge­rin, wel­che seit dem Jah­re 1990 bei der be­klag­ten Ge­werk­schaft bzw. de­ren Rechts­vorgänge­rin als
Ver­wal­tungs­an­ge­stell­te mit ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von der­zeit 28,5 St­un­den beschäftigt ist, ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen un­zulässi­ger Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung gel­tend.

Die­sen An­spruch stützt die Kläge­rin auf den Stand­punkt, die in § 9 der all­ge­mei­nen Ar­beits­be­din­gun­gen (AAB) ge­trof­fe­ne Re­ge­lung, nach wel­cher die wöchent­li­che Ar­beits­zeit der älte­ren Beschäftig­ten stu­fen­wei­se ab dem 40. Le­bens­jahr und er­neut ab dem 50. Le­bens­jahr um je 1,5 Std. ab­ge­senkt wer­de, ver­s­toße ge­gen das Be­nach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG, da in un­zulässi­ger Wei­se an das Merk­mal des Al­ters an­ge­knüpft wer­de. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten lie­ge kei­ne zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen des Al­ters im Sin­ne des § 10 AGG vor. Ins­be­son­de­re könne die Al­ters­staf­fe­lung nicht da­mit ge­recht­fer­tigt wer­den, dass hier­mit dem al­ters­be­ding­ten Nach­las­sen der körper­li­chen und geis­ti­gen Kräfte und ei­nem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Ar­beit­neh­mer Rech­nung ge­tra­gen wer­den soll. Zum ei­nen sei nicht er­sicht­lich, dass be­reits mit dem Le­bens­al­ter von 40 Jah­ren die Leis­tungsfähig­keit des Ar­beit­neh­mers nach­las­se und aus die­sem Grun­de ei­ne Kom­pen­sa­ti­on durch Ar­beits­zeit­verkürzung ge­bo­ten sei. Zum an­de­ren ste­he es mit dem an­geb­li­chen Ziel des Ge­sund­heits­schut­zes in Wi­der­spruch, dass die Re­ge­lung auch auf Teil­zeit­kräfte An­wen­dung fin­de, wel­chen zusätz­lich das Wahl­recht zu­ge­bil­ligt wer­de, an­stel­le ei­ner an­tei­li­gen Ar­beits­zeit­verkürzung ei­ne ent­spre­chen­de Vergütungs­erhöhung zu er­hal­ten, wie dies anläss­lich der Voll­endung ih­res 40. Le­bens­jah­res auch bei der Kläge­rin selbst ge­hand­habt wor­den sei. Da im Fal­le der Un­wirk­sam­keit ei­ner Al­ters­staf­fe­lung al­lein ei­ne An­pas­sung „nach oben“ in Be­tracht kom­me, müsse sie – die Kläge­rin - so ge­stellt wer­den, als ha­be sie be­reits das 50. Le­bens­jahr voll­endet und die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner ent­spre­chen­den an­tei­li­gen Ar­beits­zeit­verkürzung er­reicht. Da ihr die zu be­an­spru­chen­de Ar­beits­zeit­verkürzung in der Ver­gan­gen­heit nicht gewährt wor­den sei, ste­he ihr hierfür ein Aus­gleich in Geld, und zwar in rech­ne­risch un­strei­ti­ger Höhe von 104,-- € brut­to/Mo­nat nebst Zin­sen zu. Für den wei­te­ren Zeit­raum bis zum Er­rei­chen des 50. Le­bens­jah­res be­gehrt die Kläge­rin ei­ne Klärung der Rechts­la­ge in Form ei­nes Fest­stel­lungs­be­geh­rens. Dem­ge­genüber hat die Be­klag­te im We­sent­li­chen vor­ge­tra­gen, die in § 9 AAB vor­ge­se­he­ne Al­ters­staf­fe­lung die­ne dem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Ar­beit­neh­mer und stel­le da­nach ei­ne nach § 10 Satz 1 AAG zulässi­ge un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen Al­ters dar. Dass die Re­ge­lung auch auf Teil­zeit­kräfte An­wen­dung fin­de, recht­fer­ti­ge sich un­ter dem Ge­sichts­punkt der Gleich­be­hand­lung von Teil­zeit- und Voll­zeit­beschäftig­ten und könne da­nach nicht be­an­stan­det wer­den.

Durch Ur­teil vom 18.06.2013 (Bl. 82 ff. d. A.), auf wel­ches we­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach­ver­halts und der Fas­sung der Anträge – ge­rich­tet auf Zah­lung von je 104,-- Eu­ro brut­to nebst Zin­sen für die Mo­na­te Ok­to­ber 2011 bis ein­sch­ließlich Mai 2013 so­wie auf Fest­stel­lung der maßgeb­li­chen Be­rech­nungs­grund­la­gen für das Ge­halt der Kläge­rin – ver­wie­sen wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Zah­lungs­ansprüche der Kläge­rin für den Zeit­raum Ok­to­ber 2011 bis ein­sch­ließlich Ja­nu­ar 2012 we­gen Versäum­ung der Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG ab­ge­wie­sen und im Übri­gen den Zah­lungs­anträgen so­wie dem ver­folg­ten Fest­stel­lungs­an­trag auf der Grund­la­ge des Kläger­vor­brin­gens ent­spro­chen. Mit ih­rer recht­zei­tig ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung be­gehrt die Be­klag­te die Abände­rung der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung mit dem Ziel der vollständi­gen Kla­ge­ab­wei­sung, wo­hin­ge­gen die Kläge­rin mit ih­rer – vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen – Be­ru­fung gel­tend macht, die in § 15 Abs. 4 AGG vor­ge­se­he­ne Zwei­mo­nats­frist sei durch die Sechs­mo­nats­frist des § 26 ABB ab­geändert wor­den. Zwar las­se § 15 Abs. 4 AGG ei­ne Ände­rung der Zwei­mo­nats­frist an sich nur durch ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung zu. Un­ter Berück­sich­ti­gung des Um­stan­des, dass die Ge­werk­schaf­ten die Ar­beits­be­din­gun­gen ih­rer Beschäftig­ten nicht durch Ta­rif­ver­trag, son­dern zulässi­ger­wei­se durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung re­gel­ten, sei ei­ne ent­spre­chen­de An­wen­dung der ge­nann­ten Vor­schrift auch auf die hier vor­lie­gen­de Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen durch Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­bo­ten, um ei­ne Schlech­ter­stel­lung der Ge­werk­schafts­beschäftig­ten zu ver­mei­den. Von der wei­te­ren Dar­stel­lung des Sach­ver­halts wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG 5 ab­ge­se­hen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die bei­der­seits ein­ge­leg­ten Be­ru­fun­gen blei­ben oh­ne Er­folg.

B. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­gründet.

I. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten be­ste­hen ge­gen die Zulässig­keit der Kla­ge­anträge kei­ne Be­den­ken.

1. Mit der sprach­li­chen Neu­fas­sung des Fest­stel­lungs­an­tra­ges ist dem Er­for­der­nis Rech­nung ge­tra­gen, dass als Ge­gen­stand der Fest­stel­lungs­kla­ge al­lein ein Rechts­verhält­nis bzw. ei­ne hier­aus fol­gen­de Be­rech­ti­gung oder Ver­pflich­tung in Be­tracht kommt (§ 256 Abs. 1 ZPO).

2. Der Zulässig­keit der Fest­stel­lungs­kla­ge steht auch nicht der Um­stand ent­ge­gen, dass im Lau­fe des Ver­fah­rens wei­te­re als die be­zif­fert ein­ge­klag­ten Mo­nats­beträge fällig ge­wor­den und be­zif­fer­bar ge­wor­den sind. Zu ei­ner lau­fen­den Ak­tua­li­sie­rung und Kla­ge­er­wei­te­rung in Form ei­nes be­zif­fer­ten An­tra­ges be­steht je­den­falls dann kei­ne Not­wen­dig­keit, wenn der Streit der Par­tei­en al­lein den Grund des An­spruchs be­trifft und des­halb zu er­war­ten steht, dass auf die ge­richt­li­che Fest­stel­lung hin nicht al­lein die be­zif­fert ein­ge­klag­ten Rückstände, son­dern auch die bis zum Ur­teil­s­er­lass auf­ge­lau­fe­nen wei­te­ren Dif­fe­renz­beträge aus­ge­zahlt wer­den.

3. Das In­ter­es­se an als­bal­di­ger Fest­stel­lung folgt oh­ne Wei­te­res dar­aus, dass die Be­klag­te ei­ne ent­spre­chen­de Zah­lungs­ver­pflich­tung leug­net und das Be­ste­hen die­ser Ver­pflich­tung vom Ge­richt nicht al­lein als Vor­fra­ge der gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­anträge ge­prüft, son­dern – wie in § 256 Abs. 2 ZPO vor­ge­se­hen - an der Rechts­kraft der Ent­schei­dung teil­ha­ben soll.

4. Sch­ließlich be­gründet auch der Um­stand, dass die Kläge­rin zwi­schen­zeit­lich am 04.01.2014 das 50. Le­bens­jahr voll­endet hat und zu er­war­ten steht, dass die Be­klag­te ab dem Mo­nat Ja­nu­ar 2014 ihr die frag­li­che Ermäßigung der Ar­beits­zeit gem. § 9 AAB gewähren wird, kei­ne Not­wen­dig­keit, das Fest­stel­lungs­be­geh­ren aus­drück­lich zeit­lich zu be­gren­zen. Der Streit der Par­tei­en be­trifft nicht ei­nen auf § 9 ABB ge­rich­te­ten Erfüllungs­an­spruch für die Zeit ab Er­rei­chen der maßgeb­li­chen Al­ters­gren­ze von 50 Jah­ren, viel­mehr ver­langt die Kläge­rin Scha­dens­er­satz in Geld un­ter dem Ge­sichts­punkt der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung für ei­nen Zeit­raum, in wel­chem sie noch nicht das 50. Le­bens­jahr er­reicht hat, je­doch so ge­stellt wer­den will, als hätte sie das be­tref­fen­de Le­bens­al­ter be­reits er­reicht. Auf die­ser Grund­la­ge ver­steht es sich von selbst, dass das Fest­stel­lungs­be­geh­ren der Kläge­rin nicht zeit­lich un­be­schränkt, son­dern auf den Zeit­raum der an­geb­li­chen Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung be­zo­gen ist. Die­ses Verständ­nis ist auch aus Sicht der Be­klag­ten nicht zwei­fel­haft, nach­dem die Kläge­rin – wie die Par­tei­en in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor­ge­tra­gen ha­ben - für die Zeit ab Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res kei­ne an­tei­li­ge Ent­gel­terhöhung bei gleich­blei­ben­der Ar­beits­zeit, son­dern ei­ne tatsächli­che Her­ab­set­zung der zu leis­ten­den Ar­beits­stun­den be­an­tragt hat.

II. In der Sa­che er­wei­sen sich Fest­stel­lungs- und Leis­tungs­an­trag der Kläge­rin als be­gründet. Die Kam­mer tritt der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung in der Be­gründung bei, dass die in § 9 AAB ge­trof­fe­ne Re­ge­lung über die Ermäßigung der Ar­beits­zeit für älte­re Ar­beit­neh­mer in ih­rer kon­kre­ten Aus­prägung ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung in § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG verstößt mit der Fol­ge, dass die Be­klag­te der Kläge­rin gemäß § 15 Abs. 1 AGG Scha­dens­er­satz – und zwar in Geld – zu leis­ten hat.

1. Auch wenn man – ab­wei­chend vom Stand­punkt des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils -da­von aus­geht, dass die in § 9 Abs. 1 AAB vor­ge­se­he­ne Verkürzung der Ar­beits­zeit für älte­re Ar­beit­neh­mer ins­ge­samt - oder je­den­falls, so­weit sie in der zwei­ten Stu­fe an das 50. Le­bens­jahr an­knüpft - das zulässi­ge Ziel ver­folgt, dem ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis älte­rer Beschäftig­ter Rech­nung zu tra­gen, die­ses Ziel ei­ne un­ter­schied­li­che Be­hand­lung we­gen Al­ters im Sin­ne des § 10 Satz 1 AGG recht­fer­tigt und in der ge­trof­fe­nen Re­ge­lung hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck kommt, folgt aus der Ein­be­zie­hung der Teil­zeit­beschäftig­ten in die vor­ge­se­he­ne Ar­beits­zeit­verkürzung so­wie aus der die­sem Per­so­nen­kreis ein­geräum­ten Wahlmöglich­keit, an­stel­le ei­ner Ar­beits­zeit­verkürzung ei­nen Aus­gleich in Geld im We­ge der Auf­sto­ckung der Ar­beits­vergütung zu er­lan­gen, dass die Re­ge­lung in die­ser Aus­ge­stal­tung nicht als sach­lich ge­recht­fer­tig­te Bes­ser­stel­lung älte­rer Ar­beit­neh­mer an­ge­se­hen wer­den kann. Der Ge­sichts­punkt des Ge­sund­heits­schut­zes trägt je­den­falls in Be­zug auf die Grup­pe der Teil­zeit­beschäftig­ten die vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung nicht.

Während in Be­zug auf die Grup­pe der Voll­zeit­beschäftig­ten der Ge­dan­ke des Ge­sund­heits­schut­zes durch Ar­beits­zeit­ermäßigung für älte­re Ar­beit­neh­mer als nach­voll­zieh­bar er­scheint und die gewähl­te Aus­ge­stal­tung der Re­ge­lung mit ei­ner Ab­sen­kung der Wo­chen­ar­beits­zeit von 38 auf 36,5 St­un­den be­reits ab dem 40. Le­bens­jahr noch von der Einschätzungs­präro­ga­ti­ve der Be­triebs­par­tei­en ge­deckt an­zu­se­hen sein mag, trifft der Ge­sichts­punkt des Über­for­de­rungs­schut­zes und des ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis­ses auf die Grup­pe der Teil­zeit­kräfte er­sicht­lich nicht in ver­gleich­ba­rer Wei­se zu. Wenn zur Kom­pen­sa­ti­on der nach­las­sen­den Ar­beits­kraft ei­nes Voll­zeit­beschäftig­ten die­sem ei­ne Ar­beits­zeit­ermäßigung ge­genüber ei­nem jun­gen Ar­beit­neh­mer im Um­fang von ma­xi­mal drei St­un­den gewährt wird und dem­ent­spre­chend da­von aus­ge­gan­gen wird, dass bei ei­ner ver­blei­ben­den Ar­beits­zeit von 35 St­un­den/Wo­che ei­ne Über­for­de­rung des älte­ren Ar­beit­neh­mers ver­mie­den wird, so ist nicht ein­sich­tig, war­um ein teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer, der nur 20 oder 30 St­un­den/Wo­che ar­bei­tet und aus die­sem Grun­de mit sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Tätig­keit von den an­ge­nom­me­nen Gren­zen der Leis­tungsfähig­keit weit ent­fernt bleibt, gleich­wohl ei­ne an das Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Ar­beits­zeit­verkürzung er­hal­ten soll, ob­wohl auf ihn der Ge­sichts­punkt ei­nes ge­stei­ger­ten Bedürf­nis­ses, sich von der Ar­beit zu er­ho­len, er­sicht­lich nicht zu­trifft. Auch wenn nicht ver­kannt wird, dass auch ein teil­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer in­fol­ge der Be­las­tung durch Kin­der­zie­hung, Pfle­ge na­her An­gehöri­ger o. ä. nicht we­ni­ger als ein Voll­zeit­beschäftig­ter an sei­ne Be­las­tungs­gren­zen ge­lan­gen kann und aus die­sem Grun­de eben­falls die Verkürzung der Ar­beits­zeit der Kom­pen­sa­ti­on al­ters­be­dingt nach­las­sen­der Leis­tungsfähig­keit die­nen könn­te, trifft dies je­den­falls nicht auf die ge­sam­te Grup­pe der Teil­zeit­beschäftig­ten zu. Wie die Vor­schrift des § 8 Tz­B­fG zeigt, for­dert ein Teil­zeit­ver­lan­gen des Ar­beit­neh­mers kei­ner­lei sach­li­che Be­gründung auf Sei­ten des Ar­beit­neh­mers, viel­mehr können auch in­di­vi­du­el­le Wünsche der Le­bensführung da­zu führen, dass ein Ar­beit­neh­mer ei­ne Teil­zeit­beschäfti­gung wählt, um so mehr Frei­raum für die pri­va­te Le­bens­ge­stal­tung zu er­hal­ten und ent­we­der aus wirt­schaft­li­chen Gründen auf ei­ne Voll­zeit­beschäfti­gung nicht an­ge­wie­sen oder zu ei­nem ge­wis­sen Kon­sum­ver­zicht be­reit ist. Letz­te­re Grup­pe mag zwar ei­ne Min­der­heit un­ter den Teil­zeit­beschäftig­ten dar­stel­len; dem­ge­genüber kann aber je­den­falls nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ty­pi­scher­wei­se je­der Teil­zeit­beschäftig­te sei­ne Leis­tungsfähig­keit im sel­ben Maße wie ein voll­zeit­beschäftig­ter Ar­beit­neh­mer ausschöpft und wie die­ser aus Gründen des ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis­ses auf ei­ne Ermäßigung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit an­ge­wie­sen ist. Erst recht zeigt der Um­stand, dass den älte­ren Teil­zeit­beschäftig­ten die Möglich­keit ein­geräumt wird, an­stel­le ei­ner pro­por­tio­na­len Ar­beits­zeit­verkürzung ei­ne ent­spre­chen­de Vergütungs­erhöhung zu be­an­spru­chen, dass das Ziel, dem al­ters­be­ding­ten Nach­las­sen der Ar­beits­kraft und ei­nem hier­durch ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis Rech­nung zu tra­gen, in Be­zug auf die Grup­pe der Teil­zeit­beschäftig­ten voll­kom­men zurück­tritt. Aus Sicht der
Teil­zeit­kraft, wel­che bei Er­rei­chen des 40. und 50. Le­bens­jah­res an­stel­le ei­ner Ar­beits­zeit­verkürzung je­weils ei­ne Vergütungs­erhöhung erfährt, stellt sich die Re­ge­lung des § 9 AAB als ei­ne am Le­bens­al­ter aus­ge­rich­te­te Staf­fe­lung der Ar­beits­vergütung dar, wel­che den Maßstäben des § 10 AGG nicht genügt.

2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten lässt sich die Ein­be­zie­hung der Teil­zeit­kräfte in das Sys­tem des § 9 AAB auch nicht mit der Not­wen­dig­keit be­gründen, Teil­zeit- und Voll­zeit­kräfte gleich zu be­han­deln. Aus­ge­hend da­von, dass die Al­ters­staf­fe­lung in § 9 AAB dem Ge­sund­heits­schutz älte­rer Ar­beit­neh­mer die­nen soll, die we­gen ih­rer Voll­zeit­beschäfti­gung ein ge­stei­ger­tes Er­ho­lungs­bedürf­nis auf­wei­sen, liegt auf der Hand, dass für ei­ne an­tei­li­ge Leis­tungs­gewährung an Teil­zeit­kräfte kein Raum ist. Der Grund für die vor­ge­se­he­ne Ab­sen­kung der Ar­beits­zeit - nämlich die Kom­pen­sa­ti­on für das al­ters­be­ding­te Ab­sin­ken des Leis­tungs­vermögens und des hier­durch ge­stei­ger­ten Er­ho­lungs­bedürf­nis­ses – trifft auf die Grup­pe der Teil­zeit­beschäftig­ten nicht, und zwar auch nicht pro­por­tio­nal im Verhält­nis von Teil­zeit zu Voll­zeit, zu. Um­ge­kehrt folgt aus der Tat­sa­che, dass die Re­ge­lung des § 9 AAB nicht zwi­schen Voll­zeit und Teil­zeit­beschäftig­ten un­ter­schei­det, dass die Re­ge­lung in die­ser Aus­ge­stal­tung nicht als durch ge­sund­heits­po­li­ti­sche Zie­le ge­recht­fer­tigt an­ge­se­hen wer­den kann.

3. Die Be­klag­te trägt auch nicht et­wa vor, die An­wen­dung des § 9 AAB auf Teil­zeit­kräfte sei – ab­wei­chend vom wah­ren Re­ge­lungs­ge­halt – irrtümlich er­folgt, bei zu­tref­fen­der Aus­le­gung re­ge­le § 9 AAB in recht­lich un­be­denk­li­cher Wei­se al­lein Ansprüche der Voll­zeit­beschäftig­ten. Wie sich viel­mehr aus dem Vor­trag der Be­klag­ten er­gibt, soll die Ein­be­zie­hung der Teil­zeit­beschäftig­ten in die be­tref­fen­de Re­ge­lung nach dem Wil­len der Be­triebs­par­tei­en dem Ziel die­nen, Teil­zeit­beschäftig­te und Voll­zeit­beschäftig­te gleich zu be­han­deln. Auf die­ser Grund­la­ge liegt aber nicht et­wa ei­ne feh­ler­haf­te An­wen­dung des § 9 AAB vor, viel­mehr enthält die Re­ge­lung des § 9 AAB selbst ei­nen Ver­s­toß ge­gen das Ver­bot der Al­ters­dis­kri­mi­nie­rung.

4. Er­weist sich da­mit die in § 9 AAB vor­ge­se­he­ne Al­ters­staf­fe­lung als un­wirk­sam, so er­gibt sich als Rechts­fol­ge der un­zulässi­gen An­knüpfung der Leis­tungs­vor­aus­set­zun­gen an das Le­bens­al­ter ein An­spruch der Kläge­rin auf Gewährung von Scha­dens­er­satz gemäß § 15 Abs. 1 AGG. Dem­ent­spre­chend ist die Kläge­rin so zu stel­len, als wenn sie be­reits das 50. Le­bens­jahr voll­endet und da­mit ei­ne Re­du­zie­rung ih­rer Ar­beits­zeit auf 35 St­un­den/Wo­che er­reicht hätte. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt hier­zu aus­geführt, dass die Be­sei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung in ei­nem der­ar­ti­gen Fall nur durch ei­ne An­pas­sung „nach oben“ er­fol­gen kann.

5. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten kommt als Form des Scha­dens­er­sat­zes al­lein ein Aus­gleich in Geld in Be­tracht. An­ders als et­wa beim Scha­dens­er­satz für zu Un­recht nicht gewähr­ten Ur­laub in Form der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on durch Nach­gewährung von „Er­satz­ur­laub“ schei­tert ei­ne nachträgli­che Verkürzung der Ar­beits­zeit schon des­halb aus, weil die Ver­pflich­tung zur Ar­beits­leis­tung strikt zeit­ge­bun­den ist. In­fol­ge der un­ter­blie­be­nen Ar­beits­zeit­verkürzung hat die Kläge­rin zusätz­li­che Ar­beits­leis­tung er­bracht, wel­che ent­spre­chend zu vergüten ist.

6. Ge­gen die Be­rech­nung der Kla­ge­for­de­rung sind kei­ne Be­den­ken zu er­ken­nen.

7. Aus den vor­ste­hen­den Gründen er­weist sich auch der - sprach­lich le­dig­lich neu ge­fass­te – Fest­stel­lungs­an­trag als be­gründet. Da­nach hat die Be­klag­te die Kläge­rin bei der Be­rech­nung der Ar­beits­vergütung so zu stel­len, als ob sie be­reits das 50. Le­bens­jahr voll­endet hätte. Die­se an ein fik­ti­ves Le­bens­al­ter an­knüpfen­de Ver­pflich­tung be­schränkt sich der Na­tur der Sa­che nach auf den Zeit­raum vor tatsäch­li­cher Voll­endung des 50. Le­bens­jah­res, oh­ne dass es ei­ner aus­drück­li­chen zeit­li­chen Be­gren­zung im Ur­teils­te­nor be­darf.

B. Auch die – vom Ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­ne – Be­ru­fung der Kläge­rin, be­tref­fend die Ab­wei­sung der ein­ge­klag­ten mo­nat­li­chen Dif­fe­renz­beträge für die Mo­na­te Ok­to­ber 2011 bis ein­sch­ließlich Ja­nu­ar 2012, ist un­be­gründet.

I. Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt er­kannt, dass die von der Kläge­rin ver­folg­ten Scha­dens­er­satz­ansprüche der Aus­schluss­frist des § 15 Abs. 4 AGG un­ter­lie­gen. Mit ih­rem Gel­tend­ma­chungs­schrei­ben vom 02.04.2012 hat die Kläge­rin da­nach al­lein Ansprüche ab dem Mo­nat Fe­bru­ar 2012 recht­zei­tig gel­tend ge­macht.

II. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Kläge­rin wird die in § 15 Abs. 4 AGG vor­ge­se­he­ne Zwei­mo­nats­frist nicht durch die Re­ge­lung der sechs­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist des § 26 AAB ver­drängt.

1. Zwar sieht die Vor­schrift des § 15 Abs. 4 ei­ne Öff­nungs­klau­sel vor. Zum ei­nen er­scheint je­doch zwei­fel­haft, ob ei­ne all­ge­mei­ne Aus­schluss­frist, die – wie § 26 AAB - al­le bei­der­sei­ti­gen Ansprüche aus dem Ar­beits­verhält­nis er­fasst, zur Abände­rung der be­son­de­ren Frist des § 15 Abs. 4 AGG ge­eig­net ist, wie dies im Schrift­tum an­ge­nom­men wird (vgl. z. B. Dei­nert in Däubler/Bertz­bach, AGG 2. Aufl., § 15 Rn 103; Bau­er/Göpfert/Krie­ger, AGG, 3. Aufl., § 15 Rn 61). Ge­gen ein sol­ches Verständ­nis spricht im­mer­hin der Um­stand, dass die be­son­ders kurz be­mes­se­ne ge­setz­li­che Zwei­mo­nats­frist dem Ziel dient, ei­ne zeit­na­he Klärung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen zu er­rei­chen. Wenn das Ge­setz spe­zi­ell für der­ar­ti­ge Ansprüche ein ge­stei­ger­tes Bedürf­nis nach Rechts­si­cher­heit berück­sich­tigt wis­sen will und die­sem An­lie­gen durch ei­ne en­ge Fris­ten­re­ge­lung Rech­nung trägt, mit ei­ner Öff­nungs­klau­sel al­ler­dings Raum dafür lässt, dass die Ta­rif­par­tei­en auf­grund der ih­nen zu­ste­hen­den Ver­ant­wor­tung und un­ter Berück­sich­ti­gung der je­wei­li­gen Be­son­der­hei­ten der vom ta­rif­li­chen Gel­tungs­be­reich er­fass­ten Bran­chen und Be­trie­be ab­wei­chen­de Re­ge­lun­gen ver­ein­ba­ren können, so er­scheint nicht un­zwei­fel­haft, ob in der Ver­ein­ba­rung all­ge­mei­ner ta­rif­li­che Aus­schluss­fris­ten ei­ne Ab­be­din­gung der spe­zi­el­len Fris­ten­re­ge­lung des § 15 Abs. 4 AGG ge­se­hen wer­den kann. Die­se Be­den­ken gel­ten erst recht für Fall, dass die ta­rif­li­che Re­ge­lung zu ei­nem Zeit­punkt vor In­kraft­tre­ten des AGG ver­ein­bart wor­den ist und da­mit der Wil­le, von der ge­setz­li­chen Öff­nungs­klau­sel Ge­brauch zu ma­chen, zwangläufig fehlt.

2. Zum an­de­ren gewährt § 15 Abs. 4 AGG die Möglich­keit zu ei­ner ab­wei­chen­den Fris­ten­re­ge­lung al­lein den Ta­rif­par­tei­en. Die in der Ge­samt­be­triebs­ver­ein­ba­rung vor­ge­se­he­ne Aus­schluss­frist des § 26 AAB steht ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung nicht gleich. Al­lein der Um­stand, dass die Ar­beits­be­din­gun­gen der Ge­werk­schafts­beschäftig­ten nicht durch Ta­rif­verträge, son­dern – zulässi­ger­wei­se – durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wer­den, recht­fer­tigt kei­ne Gleich­set­zung der Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen mit der in § 15 Abs. 4 AGG ge­for­der­ten ta­rif­li­chen Re­ge­lung. Für die An­nah­me ei­ner plan­wid­ri­gen Ge­set­zeslücke sind kei­ne An­halts­punk­te er­sicht­lich. Der Um­stand, dass für den Be­reich der Ge­werk­schafts­beschäftig­ten ei­ne ta­rif­li­che Re­ge­lung fehlt, be­ruht nicht et­wa auf ei­nem ge­setz­lich be­gründe­ten Re­ge­lungs­hin­der­nis, son­dern auf dem Wil­lens­ent­schluss, kei­ne Ta­rif­verträge ab­zu­sch­ließen. In­so­weit be­steht kein Un­ter­schied zu den in kirch­li­chen Ein­rich­tun­gen beschäftig­ten Ar­beit­neh­mern, für wel­che die Ar­beits­be­din­gun­gen ganz über­wie­gend auf dem sog. drit­ten Weg ver­ein­bart wer­den. Auch an­sons­ten kann ein ta­ri­f­un­wil­li­ger Ar­beit­ge­ber zum Ab­schluss ei­nes Ta­rif­ver­tra­ges nur ver­an­lasst wer­den, wenn sich genügend Ar­beit­neh­mer zu ei­ner Ge­werk­schaft zu­sam­men­sch­ließen und auf­grund ent­spre­chen­der „Mäch­tig­keit“ recht­lich und tatsächlich in der La­ge sind, ei­nen Ta­rif­ab­schluss zu er­zwin­gen. Das Feh­len ei­ner ta­rif­li­chen Re­ge­lung stellt da­mit kei­ne recht­lich vor­ge­ge­be­ne Be­son­der­heit dar, wel­che et­wa vom Ge­setz­ge­ber über­se­hen wor­den wäre. Viel­mehr trifft es für sämt­li­che Ar­beit­neh­mer, de­ren Ar­beits­be­din­gun­gen nicht ta­rif­lich ge­re­gelt sind, zu, dass sie die von § 15 AGG er­fass­ten Ansprüche in­ner­halb der re­gulären Zwei­mo­nats­frist gel­tend ma­chen müssen.

Auch aus der von der Kläge­rin zi­tier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 20.02.2001 (1 AZR 322/00) folgt nichts an­de­res. Nach dem In­halt der ge­nann­ten Ent­schei­dung verstößt es zwar nicht ge­gen die Sperr­wir­kung des § 77 Abs. 3 Be­trVG, wenn die Ar­beits­be­din­gun­gen der Ge­werk­schafts­beschäftig­ten durch Be­triebs­ver­ein­ba­rung ge­re­gelt wer­den. Dies be­ruht in­des­sen nicht auf ei­ner Son­der­stel­lung der Ge­werk­schaf­ten und Ge­werk­schafts­beschäftig­ten, son­dern dar­auf, dass die Sperr­wir­kung des § 77 Abs. 3 ta­rif­lich ge­re­gel­te oder übli­cher­wei­se ta­rif­lich ge­re­gel­te Ar­beits­be­din­gun­gen be­trifft. Wenn die Ge­werk­schaft kei­ne Ta­rif­verträge ab­sch­ließt, fehlt es am Merk­mal der Ta­rifüblich­keit. Al­lein der Um­stand, dass in der­ar­ti­gen Fällen die Sperr­wir­kung des Ta­rif­ver­tra­ges zurück­tritt, be­deu­tet nicht, dass die sol­cher­maßen zulässi­gen Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen ta­rif­ver­trags­ver­tre­te­nen Cha­rak­ter be­an­spruch können und bei der An­wen­dung ge­setz­li­cher Ta­riföff­nungs­klau­sel ta­rif­li­chen Re­geln gleich­zu­stel­len sind. Die Rechts­macht, von der ge­setz­li­chen Re­ge­lung des § 15 Abs. 4 AGG ab­zu­wei­chen, hat der Ge­setz­ge­ber – si­cher nicht oh­ne Grund, son­dern mit Rück­sicht auf de­ren ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Kom­pe­tenz zur Re­ge­lung der Ar­beits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen - al­lein den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en, nicht hin­ge­gen den Be­triebs­par­tei­en ein­geräumt. Hier­an sind die Ge­rich­te ge­bun­den.

Dem­ent­spre­chend muss es da­mit sein Be­wen­den ha­ben, dass die Ansprüche der Kläge­rin bis ein­sch­ließlich Ja­nu­ar 2012 man­gels recht­zei­ti­ger Gel­tend­ma­chung er­lo­schen sind.

C. Hin­sicht­lich der Kos­ten­ver­tei­lung ver­bleibt es bei der ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung.

D. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on ge­gen das Ur­teil gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG 31 zu­ge­las­sen.

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