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LAG Hamm, Ur­teil vom 18.04.2013, 8 Sa 1649/12

   
Schlagworte: Überstunden, Überstundenklage, Schätzung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm
Aktenzeichen: 8 Sa 1649/12
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 18.04.2013
   
Leitsätze:

1. Intransparenz einer Vertragsbestimmung zur vereinbarten Dauer der Arbeitszeit. Eine arbeitsvertragliche Klausel „Die Dauer der Arbeitszeit ist dem AN bekannt“ ist auch dann als intransparent anzusehen, wenn der als Busfahrer im Linienverkehr eingesetzte AN vor Beginn des Arbeitsverhältnisses im Rahmen einer Fördermaßnahme der Arbeitsagentur tätig war, seine Arbeitszeit jedoch fahrplanbedingten Schwankungen unterlag. Hat der Arbeitgeber die wöchentliche Arbeitszeit während der Vorbeschäftigung gegenüber der Arbeitsagentur mit 40 Stunden bescheinigt, liegt hierin ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Vertragsauslegung. Die gesetzliche Höchstarbeitszeit ist nicht maßgeblich.

 

2. Schätzung des Umfangs geleisteter Überstunden auf der Grundlage des Arbeitgebervorbringens Errechnet der als Busfahrer im Linienverkehr tätige AN seine Forderung auf Zahlung von Überstundenvergütung zu Unrecht unter Einbeziehung fahrplanbedingter Wartezeiten sowie nicht belegter längerer Zeiten für Vor- und Nacharbeit und bietet sein Vortrag auch keine Grundlage zur korrekten Ermittlung des Anteils vergütungspflichtiger Arbeitsstunden, trägt jedoch der Arbeitgeber seinerseits vor, die tägliche Arbeitszeit habe „im Durchschnitt allenfalls 8,5 Stunden“ betragen, so kann, wenn sich der AN diesen Vortrag hilfsweise zu eigen macht, der Umfang der zu vergütenden Arbeitsstunden gem. § 287 Abs. 2 ZPO auf dieser Grundlage geschätzt werden.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 23.10.2012, 5 Ca 2205/12
   

Te­nor: 

Un­ter Zurück­wei­sung der Be­ru­fung im Übri­gen wird auf die Be­ru­fung des Klägers das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Dort­mund vom 23.10.2012 , 5 Ca 2205/12 – teil­wei­se ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, an den Kläger als Über­stun­den­vergütung für den Zeit­raum Mai 2011 bis ein­sch­ließlich März 2012 1.103,76 €brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins seit dem 05.05.2012 zu zah­len.

Von den Kos­ten des ers­ten Rechts­zu­ges trägt der Kläger 5/6, die Be­klag­te 1/6. Die Kos­ten des zwei­ten Rechts­zu­ges trägt der Kläger al­lein.

Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.

 

Tat­be­stand

Mit sei­ner Kla­ge macht der Kläger, wel­cher zunächst vom 01.04. bis 28.04.2011 im Rah­men ei­ner Förder­maßnah­me der Ar­beits­agen­tur und so­dann auf­grund schrift­li­chen Ar­beits­ver­tra­ges vom 29.04.2011 (Bl. 4 ff. d. A.) in der Zeit vom 01.05.2011 bis zum 31.03.2012 im Om­ni­bus­ver­kehrs­un­ter­neh­men der Be­klag­ten als Bus­fah­rer im Li­ni­en­ver­kehr beschäftigt war, Ansprüche auf Zah­lung von Über­stun­den­vergütung gel­tend. Zum Um­fang der von ihm ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den ver­weist der Kläger auf ent­spre­chen­de Ar­beits­nach­wei­se/Rei­se­kos­ten­ab­rech­nun­gen (Bl. 13 ff. d. A.), aus wel­chen sich die ar­beitstäglich zu­ge­wie­se­nen Tou­ren so­wie die – sei­ner Be­haup­tung nach maßgeb­li­chen – An­fangs- und End­zei­ten der Ar­beits­zeit er­ge­ben, zu wel­chen er den Be­trieb be­tre­ten bzw. ver­las­sen ha­be. Auf der Grund­la­ge der Ge­samt­auf­stel­lung Blatt 12 d. A. er­rech­net der Kläger un­ter Ab­zug von ei­ner Pau­sen­zeit von ei­ner St­un­de ar­beitstäglich und un­ter Berück­sich­ti­gung ei­ner Nor­mal­ar­beits­zeit von 176 St­un­den ein ab­zu­gel­ten­des Über­stun­den­vo­lu­men von 649,65 St­un­den. Hierfür ver­langt der Kläger auf der Grund­la­ge ei­nes St­un­den­lohns von 10,22 € die Zah­lung ei­nes Be­tra­ges von 6.644,14 €brut­to.

Dem­ge­genüber hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, nach dem In­halt des Ar­beits­ver­tra­ges ste­he dem Kläger kei­ne Über­stun­den­vergütung zu. Ent­ge­gen dem Stand­punkt des Klägers sei kei­ne 40-St­un­den-Wo­che ver­ein­bart. Viel­mehr er­ge­be sich aus der in § 4 des Ar­beits­ver­tra­ges ent­hal­te­nen Klau­sel

„Die Ar­beits­zeit ist dem Ar­beit­neh­mer be­kannt",

dass sich der Um­fang der Ar­beits­pflicht an der Hand­ha­bung während der von der Ar­beits­agen­tur geförder­ten Maßnah­me ori­en­tie­ren sol­le. Die ar­beits­ver­trag­li­che Klau­sel sei auch kei­nes­wegs in­trans­pa­rent. Der Um­fang der Ar­beits­pflicht wer­de viel­mehr durch die dem Kläger be­kann­ten 14 ver­schie­de­nen Bus­tou­ren be­stimmt. Auf­grund des­sen va­ri­ie­re zwar die wöchent­li­che Ar­beits­zeit in ge­rin­ge­rem Um­fang, je­den­falls bei über­schlägi­ger Be­rech­nung er­ge­be sich je­doch al­len­falls ei­ne Durch­schnitts­stun­den­zahl von rund 8,5 St­un­den pro Ar­beits­tag. Dem­ge­genüber sei­en die An­ga­ben des Klägers mit der Rea­lität nicht in Ein­klang zu brin­gen. Die vom Kläger vor­ge­leg­ten Spe­sen­ab­rech­nun­gen sei­en für die Be­rech­nung der Ar­beits­zeit nicht maßgeb­lich, vergütungs­pflich­tig sei­en viel­mehr al­lein die fahr­planmäßigen Fahr­zei­ten zuzüglich ei­ner er­for­der­li­chen Rüstzeit von ca. 10 Mi­nu­ten vor Be­ginn der ein­zel­nen Tou­ren.

Durch Ur­teil vom 23.10.2012 (Bl. 69 ff. d. A.), auf wel­ches we­gen des wei­te­ren erst­in­stanz­li­chen Par­tei­vor­brin­gens und der Fas­sung der Anträge Be­zug ge­nom­men wird, hat das Ar­beits­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­gründung ist im We­sent­li­chen aus­geführt wor­den, der Kläger ha­be die von ihm be­haup­te­ten Über­stun­den nicht schlüssig dar­ge­legt. Hier­zu sei­en die vom Kläger vor­ge­leg­ten Auf­zeich­nun­gen un­zu­rei­chend. Da zwi­schen den Par­tei­en strei­tig sei, wel­che Zeit für die Vor- und Nach­be­rei­tung der ge­fah­re­nen Tou­ren an­zu­set­zen und in wel­chem Um­fang Stand- und Pau­sen­zei­ten zu berück­sich­ti­gen sei­en, sei es Auf­ga­be des Klägers im Ein­zel­nen vor­zu­tra­gen, an wel­chen Ta­gen in wel­chem Um­fang er ge­fah­ren und in wel­chem Um­fang er Zei­ten der Vor- und Nach­be­rei­tung so­wie Stand- und Pau­sen­zei­ten berück­sich­tigt ha­be. Wie der Ver­gleich mit den von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen fahr­planmäßigen Ein­satz­zei­ten er­ge­be, ha­be der Kläger of­fen­bar für je­den Tag un­ter­schied­li­che Zei­ten für die Vor- und Nach­be­rei­tung berück­sich­tigt und die­se großzügig „ge­run­det". Un­ter die­sen Umständen sei es nicht Auf­ga­be des Ge­richts, sich aus den ein­ge­reich­ten An­la­gen zur Kla­ge­schrift zu­sam­men­zu­su­chen, in wel­chem Um­fang in den von Kläger auf­geführ­ten Rah­men­zei­ten un­strei­ti­ge Fahr­zei­ten und strei­ti­ge Vor- bzw. Nach­be­rei­tungs­zei­ten und Stand­zei­ten ent­hal­ten sei­en.

Mit sei­ner recht­zei­tig ein­ge­leg­ten und be­gründe­ten Be­ru­fung ver­folgt der Kläger sein Kla­ge­be­geh­ren un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wei­ter. Ab­wei­chend vom Stand­punkt des Ar­beits­ge­richts bedürfe es kei­ner wei­te­ren Auf­glie­de­rung der dar­ge­stell­ten Zei­ten zwi­schen An­tritt und Ver­las­sen des Be­triebs­orts. Zusätz­lich zu den rei­nen Fahr­zei­ten sei­en nämlich ent­spre­chen­de Vor­be­rei­tungs­ar­bei­ten wie An- und Ab­fahrts­kon­trol­le, Rei­ni­gung des Fahr­zeu­gin­ne­ren, Tan­ken und Wa­schen zu berück­sich­ti­gen. Zum Be­wei­se dafür, dass die an­ge­ge­be­nen An­fangs- und End­zei­ten zu­tref­fend sei­en, be­zieht sich der Kläger auf die eid­li­che Par­tei­ver­neh­mung des Geschäftsführers der Be­klag­ten so­wie auf die Aus­wer­tung der im Zu­ge des Ver­fah­rens vor­ge­leg­ten Ta­cho­schei­ben.

Der Kläger be­an­tragt, 

un­ter Abände­rung des am 23.10.2012 verkünde­ten Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Dort­mund – 5 Ca 2205/12 – die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an den Kläger 6.644,14 €brut­to nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins aus dem sich hier­aus er­ge­ben­den Net­to­be­trag seit dem 04.04.2012 zu zah­len.

Die Be­klag­te be­an­tragt, 

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. 

Sie ver­tei­digt die ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dung als zu­tref­fend und hält an ih­rer Auf­fas­sung fest, der Vor­trag des Klägers zum Um­fang der an­geb­lich ge­leis­te­ten Ar­beits­stun­den sei un­schlüssig. Rich­tig sei al­lein, dass sich aus dem Ar­beits­ver­trag ei­ne be­stimm­te An­zahl von Nor­mal­stun­den nicht un­mit­tel­bar ent­neh­men las­se. Wie dem Kläger be­kannt, wer­de die Ar­beits­zeit je­doch zwei­fels­frei durch die Bus­fahrpläne be­stimmt, wes­we­gen ei­ne Fahr­planände­rung gg­fls. auch zu ei­ner ent­spre­chen­den Ände­rung der Ar­beits­zeit führe. Da der Kläger mit die­sen Ge­ge­ben­hei­ten ver­traut ge­we­sen sei, könne er hier­aus ei­ne Un­wirk­sam­keit der ver­trag­li­chen Re­ge­lung we­gen feh­len­der Trans­pa­renz nicht her­lei­ten. In An­be­tracht der Un­schlüssig­keit des Kla­ge­be­geh­rens hel­fe es dem Kläger auch nicht wei­ter, wenn er sich – wie in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt erklärt – hilfs­wei­se den erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Be­klag­ten zu ei­gen ma­chen wol­le, bei über­schlägi­ger Be­rech­nung lie­ge al­len­falls ei­ne Durch­schnitts­stun­den­zahl von rund 8,5 St­un­den pro Ar­beits­tag vor. Wie die gewähl­te For­mu­lie­rung zei­ge, be­ru­he die be­tref­fen­de An­ga­be nicht auf ei­ner kon­kre­ten Be­rech­nung und könne schon des­halb nicht zur Be­gründung ei­ner For­de­rung in be­stimm­ter Höhe her­an­ge­zo­gen wer­den. Vor­sorg­lich wer­de der be­tref­fen­de Vor­trag sei­tens der Be­klag­ten nicht auf­recht­er­hal­ten.

 

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers ist nur zum Teil be­gründet, im Übri­gen hin­ge­gen un­be­gründet. 

I. Der Kläger kann von der Be­klag­ten die Be­zah­lung der zusätz­lich – über die Ar­beits­zeit von 40 St­un­den/Wo­che hin­aus ge­leis­te­ten – Ar­beits­stun­den ver­lan­gen. Da die ar­beits­ver­trag­li­che Re­ge­lung über die Dau­er der Ar­beits­zeit we­gen Ver­s­toßes ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 BGB un­wirk­sam ist, der Kläger zu Recht mit dem Hin­weis auf die er­teil­te Ar­beits­be­schei­ni­gung ei­nen aus­rei­chen­den An­halts­punkt für ei­ne
ver­trag­li­che Nor­mal­ar­beits­zeit von 40 St­un­den auf­zeigt und sich der Kläger hilfs­wei­se den Vor­trag der Be­klag­ten zur über­schlägi­gen Be­rech­nung der Ar­beits­zeit zu ei­gen ge­macht hat, lie­gen aus­nahms­wei­se hin­rei­chen­de An­halts­punk­te für ei­ne Schätzung des zu vergüten­den Über­stun­den­vo­lu­mens gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vor mit dem Er­geb­nis, dass ar­beitstäglich ei­ne hal­be St­un­de über die ver­trag­li­che Ar­beits­zeit hin­aus ge­ar­bei­tet wor­den ist. So­weit es die wei­ter­ge­hen­de For­de­rung des Klägers be­trifft, hat es hin­ge­gen beim Er­geb­nis zu ver­blei­ben, dass der Vor­trag des Klägers zum Um­fang sei­ner Über­stun­den­leis­tun­gen un­schlüssig ist.

1. In Übe­rein­stim­mung mit dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil ent­spricht der Vor­trag des Klägers in Kla­ge­schrift und Be­ru­fungs­be­gründung nicht den An­for­de­run­gen an ei­nen schlüssi­gen Sach­vor­trag. Der Kläger will den Um­fang der ge­leis­te­ten und zu vergüten­den Ar­beits­stun­den an­hand der vor­ge­leg­ten Ar­beits­zeit­nach­wei­se/Rei­se­kos­ten­ab­rech n u ngen er­rech­net wis­sen. Die hier­in auf­geführ­ten Zei­ten um­fas­sen in­des­sen nicht al­lein die vergütungs­pflich­ti­ge Ar­beits­zeit. Zum ei­nen zählen die War­te- bzw. Wen­de­zei­ten im Li­ni­en­ver­kehr we­der in ar­beits­zeit­recht­li­cher noch in vergütungs­recht­li­cher Hin­sicht zur Ar­beits­zeit, da der Fah­rer zwi­schen Er­rei­chen der End­hal­te­stel­le und dem fahr­planmäßigen Neu­be­ginn der Tour we­der Ar­beits­leis­tun­gen er­bringt, noch sich zur Ar­beits­leis­tung be­reit hal­ten muss (BAG 14.04.1966, 2 AZR 503/63, AP Nr. 2 zu § 13 AZO; LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, 23.02.2006, 1 Sa 316/05 - ju­ris). Ta­rif­li­che Re­geln können zwar ei­ne Vergütung auch für länge­re Zei­ten der Ar­beits­un­ter­bre­chung vor­se­hen, der­ar­ti­ge Re­geln fin­den auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en je­doch kei­ne An­wen­dung. Zum an­de­ren lässt sich dem Vor­trag des Klägers nicht ent­neh­men, war­um et­wa bei ei­nem Be­ginn der Tour BRS I um 5.50 Uhr ein Be­tre­ten des Be­trie­bes um 5.00 Uhr er­for­der­lich und da­mit als Ar­beits­be­ginn maßgeb­lich ge­we­sen sein soll. Da der Kläger – wie die Be­klag­te un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen hat - täglich auf dem­sel­ben Fahr­zeug ein­ge­setzt war, be­stand oh­ne be­son­de­re An­halts­punk­te kei­ne Not­wen­dig­keit, das ein­ge­setz­te Fahr­zeug täglich um­fas­send und zeit­aufwändig hin­sicht­lich der Be­triebs­si­cher­heit pp. zu über­prüfen. Rich­tig ist zwar, dass für den Ar­beits­be­ginn nicht der Ab­fahrts­zeit­punkt an der Hal­te­stel­le maßgeb­lich ist, son­dern die er­for­der­li­che Rüstzeit so­wie die Fahrt vom Be­triebs­gelände zur Hal­te­stel­le in die Ar­beits­zeit ein­zu­rech­nen sind. Da die Ab­fahrt­hal­te­stel­le nicht bei sämt­li­chen Tou­ren iden­tisch ist, setzt ein schlüssi­ger Vor­trag ei­ne dies­bezügli­che tou­ren­be­zo­ge­ne Dar­stel­lung vor­aus. Die vom Kläger vor­ge­nom­me­ne Ar­beits­zeit­be­rech­nung muss da­mit in Übe­rein­stim­mung mit dem ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teil als un­schlüssig an­ge­se­hen wer­den.

2. Ein zu­min­dest teil­wei­se schlüssi­ger Vor­trag lässt sich auch nicht aus den An­ga­ben des Klägers ent­neh­men, wel­che Tour er an den ein­zel­nen auf­geführ­ten Ar­beits­ta­gen ab­sol­viert hat. Zwar sind in die Prüfung der Schlüssig­keit des Kläger­vor­tra­ges auch die von der Be­klag­ten mit­ge­teil­ten und vom Kläger nicht be­strit­te­nen An­ga­ben zur Dau­er der ver­schie­de­nen Tou­ren ein­zu­be­zie­hen. Dass al­lein die rei­nen Fahr­zei­ten aus­rei­chen, um die vom Kläger selbst für maßgeb­lich er­ach­te­te „Nor­mal­ar­beits­zeit" von 40 St­un­den zu über­schrei­ten, will der Kläger je­doch er­sicht­lich selbst nicht vor­tra­gen. Auch der Um­stand, dass die Be­klag­te bei ih­rem Vor­trag zur über­schlägig er­mit­tel­ten Durch­schnitts­stun­den­zahl von rund 8,5 St­un­den pro Ar­beits­tag die Rüstzei­ten und un­ter­schied­li­chen An­fahrts­zei­ten zur Ab­fahrts­hal­te­stel­le berück­sich­tigt, spricht deut­lich da­ge­gen, dass schon aus der un­strei­ti­gen fahr­planmäßigen Fahr­zeit ei­ne Über­stun­den­leis­tung her­zu­lei­ten ist.

3. Im Zu­ge der Erörte­run­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sich der Kläger je­doch aus­drück­lich hilfs­wei­se den Be­klag­ten­vor­trag zur über­schlägig er­mit­tel­ten Ar­beits­zeit von al­len­falls rund 8,5 St­un­den täglich zu ei­gen ge­macht. Un­ter Berück­sich­ti­gung der be­son­de­ren Umstände des Ein­zel­falls kann auf die­ser Grund­la­ge der Um­fang der vom Kläger ge­leis­te­ten und von der re­gulären Ar­beits­vergütung nicht er­fass­ten Ar­beits­zeit im We­ge der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO er­mit­telt wer­den.

a) § 287 Abs. 2 ZPO er­laubt in vermögens­recht­li­chen Strei­tig­kei­ten un­ter den im Ge­setz ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen auch die Schätzung des Um­fangs von Erfüllungs­ansprüchen und wird in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts bei der Gel­tend­ma­chung von Über­stun­den­vergütung an­ge­wandt (vgl. BAG vom 21.05.1980 - 5 AZR 194/78 - ju­ris; BAG vom 11.03.1981 - 5 AZR 878/78 - ju­ris; BAG vom 18.09.2001 - 9 AZR 307/90 - NZA 2002, 268). Der Bun­des­ge­richts­hof lässt in ständi­ger Recht­spre­chung für den Aus­gleichs­an­spruch des Han­dels­ver­tre­ters nach § 89 b Abs. 1 HGB we­gen bei Mas­sen­geschäften be­ste­hen­den tatsächli­chen Schwie­rig­kei­ten ei­ne Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zur Er­leich­te­rung so­wohl der Dar­le­gungs­last als auch der Be­weisführung zu und bil­ligt so­gar die Ver­wen­dung sta­tis­ti­schen Ma­te­ri­als als Grund­la­ge ei­ner Schätzung (vgl. zu­letzt BGH vom 10.07.2002 - VII ZR 158/01 - MDR 2002, 1379 m.w.N.). Durch § 287 ZPO soll ver­hin­dert wer­den, dass ei­ne Kla­ge al­lein des­halb ab­ge­wie­sen wird, weil der Kläger nicht in der La­ge ist, den vol­len Be­weis für die Höhe sei­nes An­spruchs zu er­brin­gen (Zöller/Gre­ger, ZPO, § 287 Rn 1; LAG Hamm, 22.05.2006, 16 Sa 1593/05, EzA-SD 2006 Nr. 21, 16).

b) Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier erfüllt, da der Um­fang der ge­leis­te­ten und zu vergüten­den Ar­beits­stun­den zum Teil strei­tig ist. Schon die Dau­er der rei­nen Fahr­zei­tenlässt sich nicht ex­akt nach dem Fahr­plan er­mit­teln, da die tatsächli­che Tou­ren­dau­er hier­von er­fah­rungs­gemäß mehr oder we­ni­ger ab­weicht. Des Wei­te­ren feh­len kon­kre­te An­ga­ben zur auf­ge­wand­ten oder an­ge­mes­se­nen Dau­er der Fahrt vom Be­triebs­gelände zur Ab­fahrts­hal­te­stel­le und zurück, viel­mehr ist dem Vor­brin­gen der Par­tei­en al­lein zu ent­neh­men, dass ein­zel­ne Ab­fahrts­hal­te­stel­len wei­ter ent­fernt, an­de­re hin­ge­gen in der Nähe des Be­triebs­geländes be­find­lich sind. Al­lein der Um­stand, dass mit ex­ak­ten Ent­fer­nungs­an­ga­ben die je­weils benötig­te Fahrt­zeit er­mit­telt wer­den könn­te, ändert nichts dar­an, dass der hierfür er­for­der­li­che Auf­wand als un­verhält­nismäßig im Sin­ne der ge­nann­ten Vor­schrift er­scheint.

c) Die Be­klag­te selbst hat – of­fen­bar eben we­gen der Schwie­rig­kei­ten, die tatsächlich als Ar­beits­zeit an­zu­se­hen­de Zeit­span­ne ex­akt zu er­mit­teln – ei­ne über­schlägig er­mit­tel­te Ar­beits­zeit von „durch­schnitt­lich al­len­falls 8,5 St­un­den" täglich ge­nannt. Da der Be­klag­ten die maßgeb­li­chen Be­rech­nungs­grund­la­gen – die un­ter­schied­li­che Dau­er der Tou­ren, de­ren Ver­tei­lung auf die je­wei­li­gen Ar­beits­wo­chen oder –mo­na­te, die Rüstzeit und die Ent­fer­nun­gen vom Be­trieb zu den ein­zel­nen Ab­fahrts­hal­te­stel­len - be­kannt sind, kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die von ihr ge­nann­te durch­schnitt­li­che St­un­den­zahl auf rea­lis­ti­schen An­nah­men be­ruht. Trotz der ein­schränken­den For­mu­lie­rung „al­len­falls" kann auf die­ser Grund­la­ge von ei­ner aus­rei­chend ge­si­cher­ten Schätzungs­grund­la­ge aus­ge­gan­gen wer­den, zu­mal ge­gen­tei­li­ge An­halts­punk­te dafür, dass die Be­klag­te be­wusst oder irrtümlich von un­rich­ti­gen An­nah­men aus­ge­gan­gen sein könn­te, feh­len.

d) Die dem Be­klag­ten­vor­trag ent­nom­me­ne Schätzungs­grund­la­ge ei­ner Durch­schnitts­stun­den­zahl von rund 8,5 St­un­den täglich ist auch nicht des­halb ge­gen­stands­los und pro­zes­su­al un­be­acht­lich, weil die Be­klag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt erklärt hat, sie hal­te an die­sem Vor­trag nicht wei­ter fest. Aus wel­chem Grun­de die zunächst vor­ge­nom­me­ne – wenn auch nur über­schlägi­ge – An­ga­be zum Um­fang der Ar­beits­zeit irr­tums­be­haf­tet und des­halb un­maßgeb­lich sein soll, lässt sich dem Be­klag­ten­vor­brin­gen nicht ent­neh­men. Wenn die Be­klag­te – wie zu ih­ren Guns­ten an­zu­neh­men ist – ih­re An­ga­ben zur über­schlägi­gen Durch­schnitts­ar­beits­zeit des Klägers nicht „ins Blaue hin­ein", son­dern un­ter Berück­sich­ti­gung von Fahrplänen, Rüstzei­ten und Er­fah­rungs­wis­sen vor­ge­tra­gen hat, wäre es un­ter dem Ge­sichts­punkt der Würdi­gung wech­seln­den Sach­vor­tra­ges ih­re Sa­che, ei­nen hier­von ab­wei­chen­den Sach­vor­trag zu kon­kre­ti­sie­ren und et­wa an­zu­ge­ben, dass von an­de­ren Fahrplänen, kürze­ren Rüstzei­ten oder sonst wie ab­wei­chen­den tatsächli­chen Grund­la­gen der Durch­schnitts­be­rech­nung aus­zu­ge­hen wäre.

e) Auf der Grund­la­ge der vor­ste­hen­den Ausführun­gen ist von der tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit von 8,5 St­un­den/Tag aus­zu­ge­hen. Je­den­falls in die­sem Um­fang han­del­te es sich auch um vom Ar­beit­ge­ber zu­ge­wie­se­ne Ar­beitstätig­kei­ten, für wel­che der Kläger
Vergütung ver­lan­gen kann.

4. Der tatsächlich ge­leis­te­ten Ar­beits­zeit von geschätz­ten 8,5 St­un­den/Ar­beits­tag steht ei­ne ver­trag­lich ge­schul­de­te Ar­beits­zeit von 8 St­un­den täglich – ent­spre­chend ei­ner 40-St­un­den­wo­che – ge­genüber.

a) Er­sicht­lich han­delt es sich bei dem vor­lie­gen­den Ar­beits­ver­trag um all­ge­mei­ne Ar­beits­be­din­gun­gen, die der ABG-Kon­trol­le un­ter­lie­gen. Auch die Be­klag­te hat nicht gel­tend ge­macht, die Ver­trags­be­din­gun­gen und ins­be­son­de­re die we­nig glück­lich­ge­fass­te Re­ge­lung über die Dau­er der Ar­beits­zeit sei et­wa in­di­vi­du­ell zwi­schen den Par­tei­en im Rechts­sin­ne „aus­ge­han­delt" wor­den.

b) Die im Ar­beits­ver­trag ent­hal­te­ne Re­ge­lung mit dem In­halt „die Ar­beits­zeit ist dem Ar­beit­neh­mer be­kannt" ist we­der be­stimmt noch be­stimm­bar und ent­spricht da­mit nicht dem Trans­pa­renz­ge­bot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach die­ser Vor­schrift kann sich ei­ne un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung auch dar­aus er­ge­ben, dass die ent­spre­chen­de Ver­trags­be­stim­mung nicht klar und verständ­lich ist.

Aus sich her­aus ist die gewähl­te For­mu­lie­rung nicht verständ­lich. Auch die Tat­sa­che, dass der Kläger vor Auf­nah­me sei­ner ar­beits­ver­trag­li­chen Tätig­keit im Rah­men ei­ner von der Ar­beits­agen­tur geförder­ten Maßnah­me tätig und mit den be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten ver­traut war, führt nicht da­zu, dass ein be­stimm­tes Ar­beits­vo­lu­men je­den­falls als be­stimm­bar an­zu­se­hen ist. An­ders als bei ei­ner Tätig­keit, wel­che be­triebsüblich zu ei­nem be­stimm­ten Zeit­punkt be­ginnt und en­det, ist die Tätig­keit des Klägers als Bus­fah­rer da­durch ge­kenn­zeich­net, dass er wech­seln­de Tou­ren zu un­ter­schied­li­chen Zei­ten und von un­ter­schied­li­cher Dau­er zu fah­ren hat. Da ein­zel­ne Tou­ren nur am Wo­chen­en­de oder in den Fe­ri­en­zei­ten an­fal­len, un­ter­liegt die Dau­er der Ar­beits­zeit ge­wis­sen Schwan­kun­gen. Al­lein die Tat­sa­che, dass dem Ar­beit­neh­mer die­ser Um­stand be­kannt ist, ändert nichts dar­an, dass der Um­fang der von der Pau­schal­vergütung ab­ge­deck­ten Ar­beits­zeit nicht si­cher zu be­stim­men ist.

c) Ei­ne Aus­le­gung der gewähl­ten Klau­sel in dem Sin­ne, die ge­schul­de­te Ar­beits­zeit de­cke sich mit der Ar­beits­zeit recht­lich zulässi­gen Höchst­ar­beits­zeit schei­det aus. Schon nach dem Wort­laut der Klau­sel soll der Kläger nicht bis zur Gren­ze ge­setz­lich Zulässi­gen, son­dern im Rah­men der be­kann­ten (be­triebsübli­chen) Zei­ten ar­bei­ten. Eben­so we­nig kann die gewähl­te For­mu­lie­rung in dem Sin­ne aus­ge­legt wer­den, mit der ver­ein­bar­ten Pau­schal­vergütung sei die ge­sam­te Ar­beits­zeit ein­sch­ließlich et­wai­ger Über­stun­den ab­ge­gol­ten.

d) Fehlt es da­nach an ei­ner wirk­sa­men Re­ge­lung der Dau­er der Ar­beits­zeit, so kann zur Füllung der Ver­tragslücke bei Feh­len an­der­wei­ti­ger An­halts­punk­te auf die ta­rif­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­zeit zurück­ge­grif­fen wer­den. Vor­lie­gend hat die Be­klag­te al­ler­dings zeit­nah zum Ab­lauf der Förder­maßnah­me und zum Be­ginn des re­gulären Ar­beits­verhält­nis­ses un­ter dem 05.05.2011 ei­ne Ar­beits­be­schei­ni­gung er­teilt, aus wel­cher sich ei­ne wöchent­li­che Ar­beits­zeit von 40 St­un­den er­gibt. Hier­in sieht die Kam­mer ei­nen fall­be­zo­ge­nen An­halts­punkt für die ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung. Un­abhängig hier­von hat der Kläger je­den­falls sei­ner Kla­ge­for­de­rung al­lein die jen­seits ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den ge­leis­te­te Ar­beits­zeit zu­grun­de ge­legt (vgl. § 308 ZPO).

e) Der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den ent­spricht ei­ne tägli­che Ar­beits­zeit von 8 St­un­den bei ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che. Auf die­ser Grund­la­ge er­gibt sich ge­genüber der ver­trag­li­chen Ar­beits­zeit ein Über­stun­den­um­fang von 0,5 St­un­den ar­beitstäglich. Bei 216 Ar­beits­ta­gen, die aus den mit der Kla­ge­schrift ein­ge­reich­ten Auf­stel­lun­gen zur An­zahl der Ar­beits­ta­ge in den ein­zel­nen Mo­na­ten zu er­rech­nen sind, er­ge­ben sich da­mit 108 zusätz­lich zu vergüten­de Ar­beits­stun­den. Als maßgeb­li­chen St­un­den­lohn hat der Kläger sei­ner Kla­ge­for­de­rung ei­nen St­un­den­satz von 10,22 Eu­ro/St­un­de zu­grun­de ge­legt. Die­ser Be­trag ist auf der Grund­la­ge ei­ner 40-St­un­den­wo­che je­den­falls nicht über­setzt. Für 108 ge­leis­te­te Über­stun­den kann der Kläger da­mit den aus­ge­ur­teil­ten Be­trag 1.103,76 € brut­to ver­lan­gen.

II. Zin­sen ste­hen dem Kläger un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges, je­doch erst ab dem 05.05.2012 zu. Das Mahn­schrei­ben vom 20.04.2012 enthält ei­ne Frist­set­zung bis zum 04.05.2012, wes­we­gen für ei­ne Zins­for­de­rung ab dem 04.04.2012 ei­ne Grund­la­ge nicht zu er­ken­nen ist.

III. We­gen der wei­ter­ge­hen­den Kla­ge­for­de­rung hat es beim kla­ge­ab­wei­sen­den Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu ver­blei­ben.

IV. Bei der Kos­ten­ent­schei­dung war der Um­stand zu berück­sich­ti­gen, dass der Kläger erst durch sein Vor­brin­gen im zwei­ten Rechts­zu­ge die Grund­la­ge für sein teil­wei­ses Ob­sie­gen ge­schaf­fen hat (§ 97 Abs. 2 ZPO).

V. Die Kam­mer hat die Re­vi­si­on ge­gen das Ur­teil gemäß § 72 Abs. 2 ZPO im Hin­blick auf die An­wen­dung des § 287 Abs. 2 ZPO zu­ge­las­sen.

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