Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 03.03.2009, 12 Sa 2468/08

von Rechtsanwalt Benjamin Biere, Frankfurt am Main

Über welche Rechtsfrage hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden?

26.08.2009. Die Kündigung eines Arbeitnehmers, dessen Arbeitsverhältnis unter das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) fällt, ist nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 KSchG ist. Eine solche Rechtfertigung kann in betriebsbedingten Gründen liegen. Will sich der Arbeitgeber auf solche Gründe berufen, muss er im Falle einer Kündigungsschutzklage vor Gericht darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass betriebliche Umstände vorliegen, die den Bedarf an der Arbeitsleistung des gekündigten Arbeitnehmers dauerhaft entfallen lassen oder erheblich verringern. Das ist z.B. der Fall, wenn eine Abteilung oder Filiale geschlossen werden soll oder wenn der Arbeitgeber Arbeitsabläufe so verändert, dass Arbeitsplätze dauerhaft wegfallen.

Außerdem muss die vom Arbeitgeber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung auch „dringlich“ sein. Das ist nur dann der Fall, wenn der gekündigte Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden könnte. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wie die dauerhafte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern in dem Arbeitsbereich des gekündigten Arbeitnehmers zu bewerten ist: Sind die von den Leiharbeitnehmern „besetzten“ Stellen als „frei“ anzusehen oder nicht? Anders gefragt: Muss der Arbeitgeber zunächst den Einsatz von Leiharbeitnehmern beenden, bevor er Stammarbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündigen kann?

Gegen eine Obliegenheit des Arbeitgebers zur vorherigen Beendigung des Einsatzes von Leiharbeit spricht, dass der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Abdeckung seines Arbeitsbedarfs auf jeden rechtlich zulässigen Vertragstyp zurückgreifen kann. Er kann daher jederzeit die unternehmerische Entscheidung treffen, bestimmte Tätigkeiten künftig von freien Mitarbeitern ausführen zu lassen, und er darf diese Entscheidung auch durch Kündigung der bisherigen Arbeitnehmer umsetzen. Das hatte das Bundesarbeitsgericht (BAG) in dem Fall der Münchener „Moskito-Anschläger“ nochmals ausdrücklich klargestellt (Urteil vom 13.03.2008, 2 AZR 1037/06 - wir berichteten darüber in: Arbeitsrecht aktuell 08/042: "Zulässige Fremdvergabe oder unzulässige Austauschkündigung?").

Für eine solche Obliegenheit des Arbeitgebers, vor betriebsbedingten Kündigungen zunächst einmal den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu reduzieren, spricht aber, dass zwischen dem Einsatz von Leiharbeitnehmern und von freien Mitarbeitern (Fremdvergabe) ein erheblicher Unterschied besteht: Setzt der Arbeitgeber auf Leiharbeit, hat er sich gerade nicht gegen den Einsatz von weisungsgebundenen Arbeitnehmern entschieden, da er den Leiharbeitnehmern gegenüber dieselben Weisungsbefugnisse hat wie gegenüber seinen Stammarbeitnehmern. Auf diese Weisungsbefugnis will der Arbeitgeber gerade nicht verzichten.

Zu der Streitfrage, ob betriebsbedingte Kündigungen erst nach Reduzierung von Leiharbeit zulässig sind, hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 03.03.2009 Stellung genommen (12 Sa 2468/08).

Welcher Sachverhalt lag dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zugrunde?

Der klagende Arbeitnehmer war 40 Jahre alte, verheiratet und einem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er war seit 1999 bei dem beklagten Arbeitgeber, einem Entsorgungsunternehmen, als Fahrer/Lader beschäftigt. Im Betrieb des Arbeitgebers waren regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, so dass der Arbeitnehmer unter das KSchG fiel.

An dem Standort, dem der Kläger zugeordnet war, setzte das Entsorgungsunternehmen täglich Leiharbeitnehmer als Fahrern ein. Deren Zahl schwankte zwischen einem und acht. Dies begründete das Unternehmen mit dem am Standort angeblich besonders hohen Krankenstand. Im Durchschnitt wurden dort regelmäßig vier bis fünf Leiharbeitnehmer als Fahrer eingesetzt.

Trotz des fortgesetzten Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Fahrer kündigte das Entsorgungsunternehmen dem Kläger nach vorheriger Anhörung des Betriebsrats, der der Kündigung widersprach, im Juni 2008 aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum 30.09.2008. Neben dem Kläger wurden weitere drei Stammarbeitnehmer gekündigt. Unter den gekündigten vier Arbeitnehmern war der Kläger unter sozialen Gesichtspunkten am stärksten schutzbedürftig.

Der gekündigte Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Potsdam und obsiegte. Hiergegen ging das Entsorgungsunternehmen zum LAG Berlin-Brandenburg in Berufung.

Wie hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden?

Das LAG Berlin-Brandenburg entschied zugunsten des gekündigten Fahrers und bestätigte damit das Urteil des Arbeitsgerichts Potsdam. Außerdem ließ es die Revision zum BAG zu.

In den Urteilsgründen betont das LAG den Unterschied zwischen Leiharbeit und freier Mitarbeit. Setzt der Arbeitgeber Leiharbeiter ein, entscheidet er sich nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg gerade nicht wie in Fällen der Fremdvergabe von Arbeiten gegen den Einsatz weisungsabhängiger Arbeitnehmer. Damit schließt sich das Gericht der vorherrschenden Ansicht an, dass die Verringerung bzw. Beendigung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern gegenüber betriebsbedingten Kündigungen von Stammarbeitnehmern vorrangig ist.

Darüber hinaus meinte das LAG, dass der Einsatz von täglich mindestens einem Leiharbeitnehmer zum Zwecke der Krankheitsvertretung als dauerhafter bzw. ständiger betrieblicher Bedarf an Arbeitsleistungen zu bewerten sei. Der Arbeitgeber konnte sich demzufolge nicht darauf berufen, dass die von ihm eingesetzten Leiharbeitnehmer nur vorübergehende Bedarfsspitzen abdecken sollten.

Auf dieser Grundlage ging der hier zu entscheidende Einzelfall zugunsten des klagenden Arbeitnehmers aus, da dieser sozial schutzbedürftiger als die anderen drei gekündigten Arbeitnehmer war. Auch wenn man daher zugunsten des beklagten Entsorgungsunternehmens von nur einem ständig als Fahrer eingesetzten Leiharbeitnehmer ausgehen würde, könnte sich der Kläger aufgrund seiner Sozialdaten auf diesen Beschäftigungsbedarf berufen.

Fazit: Der Arbeitgeber riskiert, dass von ihm ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen vor Gericht keinen Bestand haben, wenn er nicht vor Ausspruch der Kündigungen den Einsatz von Leiharbeitnehmern in dem Arbeitsbereich der gekündigten Arbeitnehmer verringert bzw. beendet.

Für den Betriebsrat ergibt sich im Rahmen der Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten die Möglichkeit, im Rahmen der Anhörung zu der geplanten Kündigung unter Verweis auf den Einsatz von Leiharbeitnehmern einen Widerspruch gemäß § 102 Abs.3 Nr.3 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu erklären, da die mit Leiharbeitnehmern besetzten Stellen als frei anzusehen sind, d.h. es besteht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers auf einem anderen (freien) Arbeitsplatz im selben Betrieb.

Nähere Informationen finden Sie hier:

• Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 03.03.2009, 12 Sa 2468/08
• Kündigungsschutzgesetz (KSchG)
• Handbuch Arbeitrecht: Kündigungsschutzklage
• Handbuch Arbeitsrecht: Arbeitnehmerüberlassung
• Arbeitsrecht aktuell: 11/097 LAG Berlin: Betriebsbedingte Kündigung bei Rationalisierung
• Arbeitsrecht Aktuell 08/042: Zulässige Fremdvergabe oder unzulässige Austauschkündigung?