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LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 03.03.2009, 12 Sa 2468/08

   
Schlagworte: Kündigung: Betriebsbedingt, Leiharbeit, Arbeitnehmerüberlassung
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 12 Sa 2468/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 03.03.2009
   
Leitsätze:

Beschäftigt ein Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer, so hat er zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers zunächst den Einsatz des Leiharbeitnehmers zu beenden, soweit dieser auf einem für die Stammarbeitskraft geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt wird. (Rn.18)

Wird der Leiharbeitnehmer zur Krankheitsvertretung beschäftigt, so erfolgt der Einsatz gleichwohl auf Dauerarbeitsplätzen, wenn der Vertretungsbedarf ständig und ununterbrochen anfällt und der Arbeitgeber hierfür im Tätigkeitsbereich der zu kündigenden Stammarbeitskraft dauerhaft Personal beschäftigt. Ein solcher - geeigneter - Arbeitsplatz steht dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung einer Stammarbeitskraft entgegen. (Rn.21)

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Potsdam, Urteil vom 15.10.2008, 6 Ca 1307/08
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 3. März 2009

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

12 Sa 2468/08

6 Ca 1307/08
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

H., VA
als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le

 

Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp 

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 12. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 3. März 2009 durch die Vor­sit­zen­de Rich­te­rin am Lan­des­ar­beits­ge­richt Dr. H. als Vor­sit­zen­de so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herr B. und Herr vom H.

für Recht er­kannt:

I.
Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 15.10.2008 - 6 Ca 1307/08 - wird auf ih­re Kos­ten zurück­ge­wie­sen.

II.
Die Re­vi­si­on wird zu­ge­las­sen.


Dr. H. B. vom H.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten um die Rechts­wirk­sam­keit ei­ner or­dent­li­chen be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

Die Be­klag­te be­treibt ein Ent­sor­gungs­un­ter­neh­men mit meh­re­ren Be­triebsstätten. Sie beschäftigt re­gelmäßig mehr als 10 Ar­beit­neh­mer. Der zum Zeit­punkt der Kündi­gung 40 Jah­re al­te, ver­hei­ra­te­te und ei­nem Kind zum Un­ter­halt ver­pflich­te­te Kläger be­gann bei ihr im Fe­bru­ar 1999 ein Ar­beits­verhält­nis als Fah­rer/La­der. Er war ein­ge­setzt am Stand­ort L.. Bei der Be­klag­ten wur­den über den Stand­ort L. Trans­por­te für die Ent­sor­gung der An­la­gen Schwedt/Ebers­wal­de/Lich­ter­feld un­ter Ver­wen­dung ei­nes Trans­port­fahr­zeugs durch­geführt. Wei­ter­hin er­brach­te die Be­klag­te über die­sen Stand­ort Spei­se­res­te­samm­lun­gen un­ter Ein­satz von 2 Sam­mel­fahr­zeu­gen.

Die Be­klag­te beschäftigt in ih­rer Be­triebsstätte L. ständig Leih­ar­beit­neh­mer. In der Zeit zwi­schen dem 15. Ju­ni und dem 5. Sep­tem­ber 2008 wa­ren dort täglich min­des­tens 1 und ma­xi­mal 8 Leih­ar­beit­neh­mer in der Tätig­keit von Fah­rern beschäftigt. Durch­schnitt­lich wa­ren in die­sem Zeit­raum 4 bis 5 Leih­ar­beit­neh­mer täglich als Fah­rer ein­ge­setzt.

Am 18. Ju­ni 2008 hörte die Be­klag­te den für ih­re Be­triebsstätte L. zuständi­gen Be­triebs­rat zur be­ab­sich­tig­ten Kündi­gung des Klägers an. Mit Schrei­ben vom 19. Ju­ni 2008, bei der Be­klag­ten am 23. Ju­ni 2008 ein­ge­gan­gen, wi­der­sprach der Be­triebs­rat un­ter Hin­weis auf die im Be­trieb beschäftig­ten Leih­ar­beit­neh­mer. Mit Schrei­ben vom 25. Ju­ni 2008 kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis des Klägers or­dent­lich zum 30. Sep­tem­ber 2008. Gleich­zei­tig kündig­te sie das Ar­beits­verhält­nis des Fah­rers K. und er­neut auch die Ar­beits­verhält­nis­se der Fah­rer M. und St., nach­dem das Ar­beits­ge­richt zu­vor die die­sen bei­den Mit­ar­bei­tern be­reits zum 31. Ja­nu­ar 2008 aus­ge­spro­che­nen Kündi­gun­gen für un­wirk­sam erklärt hat­te. Aus­weis­lich der von der Be­klag­ten für die Fah­rer er­stell­ten So­zi­al­aus­wahl­lis­te verfügt der Kläger von die­sen vier Mit­ar­bei­tern über die höchs­te Ge­samt­punkt­zahl.

Mit sei­ner am 9. Ju­li 2008 beim Ar­beits­ge­richt Pots­dam ein­ge­gan­ge­nen und der Be­klag­ten am 17. Ju­li 2008 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Kläger die Rechts­un­wirk­sam­keit die­ser Kündi­gung gel­tend ge­macht und sei­ne vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung ver­langt. Er hat das Vor­lie­gen von Kündi­gungs­gründen be­strit­ten und ei­ne feh­ler­haf­te So­zi­al­aus­wahl so­wie ei­ne

 

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nicht ord­nungs­gemäße Be­triebs­rats­anhörung gerügt. Un­ter an­de­rem hat er bemängelt, dass die Be­klag­te nur zum Weg­fall von zwei Ar­beitsplätzen vor­ge­tra­gen, tatsächlich aber vier Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen ha­be. Wei­ter­hin hat er ge­meint, er könne an­stel­le ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers dau­er­haft wei­ter beschäftigt wer­den. Die Be­klag­te hat vor­ge­tra­gen, sie ha­be die Trans­port­fahr­ten zur Ent­sor­gung der An­la­gen Schwedt/Ebers­wal­de/Lich­ter­feld zum 30. Ju­ni 2008 ein­ge­stellt, das hierfür ein­ge­setz­te Trans­port­fahr­zeug still­ge­legt und die Ar­bei­ten an ein Su­b­un­ter­neh­men ver­ge­ben. Da­durch sei ein Fah­rer-Ar­beits­platz ent­fal­len. Die Spei­se­res­te­samm­lung ha­be sie re­du­ziert und zum 1. Sep­tem­ber 2008 ei­nes der bei­den hierfür ein­ge­setz­ten Fahr­zeu­ge still­ge­legt. Hier­durch sei ein wei­te­rer Fah­rer-Ar­beits­platz ent­fal­len. Die Kündi­gun­gen der Mit­ar­bei­ter M. und St. be­ruh­ten auf frühe­ren Umständen und hätten er­neut erklärt wer­den müssen, weil das Ar­beits­ge­richt die Be­triebs­rats­anhörung anläss­lich der ers­ten Kündi­gun­gen für nicht aus­rei­chend er­ach­tet ha­be. Sie hat wei­ter vor­ge­tra­gen, sie beschäfti­ge Leih­ar­beit­neh­mer nur un­re­gelmäßig und im We­sent­li­chen zur Ver­tre­tung. Dies ha­be sei­nen Grund dar­in, dass am Stand­ort L. ein im Ver­gleich zu ih­ren an­de­ren Stand­or­ten über­durch­schnitt­lich ho­her Kran­ken­stand zu ver­zeich­nen sei. Die­sen müsse sie durch Leih­ar­beit­neh­mer kom­pen­sie­ren, es hand­le sich da­bei nicht um Dau­er­ar­beitsplätze.

Am 15. Ok­to­ber 2008 ha­ben sich die Par­tei­en zur gütli­chen Bei­le­gung ei­nes einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens vor dem Ar­beits­ge­richt Pots­dam zum Ak­ten­zei­chen 6 Ga 24/08 durch ge­richt­li­chen Ver­gleich dar­auf ge­ei­nigt, dass der Kläger bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des vor­lie­gen­den Kündi­gungs­schutz­ver­fah­rens wei­ter beschäftigt wird. Mit an­sch­ließend verkünde­tem Ur­teil vom sel­ben Ta­ge hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben und an­trags­gemäß fest­ge­stellt, dass das Ar­beits­verhält­nis durch die Kündi­gung vom 25. Au­gust 2008 nicht auf­gelöst wor­den ist. Wei­ter­hin hat es die Be­klag­te zur Wei­ter­beschäfti­gung des Klägers zu un­veränder­ten Ar­beits­be­din­gun­gen als Fah­rer/La­der im Rah­men ei­ner wöchent­li­chen Ar­beits­zeit von 40 St­un­den bis zum rechts­kräfti­gen Ab­schluss des Recht­streits ver­ur­teilt. Zur Be­gründung hat es im We­sent­li­chen aus­geführt, die zulässi­ge und frist­ge­recht er­ho­be­ne Kla­ge sei be­gründet. Die Kündi­gung sei be­reits des­halb so­zi­al un­ge­recht­fer­tigt, weil der Kläger auf ei­nem Ar­beits­platz ein­ge­setzt wer­den könne, auf dem re­gelmäßig Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt würden. Die Be­klag­te set­ze die Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen ein und könne sich des­halb nicht auf drin­gen­de be­trieb­li­che Er­for­der­nis­se be­ru­fen. Die Be­klag­te ha­be den ho­hen Kran­ken­stand als grundsätz­li­ches Pro­blem be­zeich­net, es sei da­her nicht nach­voll­zieh­bar, war­um kein Stamm­ar­beit­neh­mer zur Ab­de­ckung des durch den ho­hen Kran­ken­stand ver­ur­sach­ten Per­so­nal­mehr­be­darfs beschäftigt wer­den könne. Die Ent­schei­dung über die Wei­ter­beschäfti­gung be­ru­he auf den vom Großen Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts ent­wi­ckel­ten Grundsätzen.

 

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We­gen der wei­te­ren Be­gründung wird auf die Ent­schei­dungs­gründe des an­ge­foch­te­nen Ur­teils, Blatt 86 bis 87 der Ak­te, ver­wie­sen.

Ge­gen die­ses, ihr am 24. No­vem­ber 2008 zu­ge­stell­te Ur­teil rich­tet sich die am 15. De­zem­ber 2008 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ein­ge­gan­ge­ne und am 22. Ja­nu­ar 2009 be­gründe­te Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie trägt vor, Leih­ar­beit­neh­mer nur zur Ab­de­ckung ei­nes vorüber­ge­hen­den krank­heits­be­ding­ten Mehr­be­darfs zu beschäfti­gen. Sie meint, es hand­le sich um ei­nen un­zulässi­gen Ein­griff in ih­re un­ter­neh­me­ri­sche Frei­heit, wenn sie die­sen vorüber­ge­hen­den Mehr­be­darf nicht durch Leih­ar­beit­neh­mer ab­de­cken dürfe. Sie trägt wei­ter vor, der Ein­satz der Leih­ar­beit­neh­mer sei dem un­gewöhn­lich ho­hen Kran­ken­stand in der Be­triebsstätte L. ge­schul­det. Die­ser daue­re zwar schon länge­re Zeit an, was aber kein In­diz dafür sei, dass dies auch zukünf­tig so blei­ben müsse.

Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin be­an­tragt,
das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 15. Ok­to­ber 2008 - 6 Ca 1307/08 - ab­zuändern und die Kla­ge ab­zu­wei­sen.


Der Kläger und Be­ru­fungs­be­klag­te be­an­tragt,
die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Er ver­tei­digt das erst­in­stanz­li­che Ur­teil und be­strei­tet, dass die Be­klag­te Leih­ar­beit­neh­mer nur vorüber­ge­hend beschäfti­ge. Er trägt vor, an dem Ein­satz von Mit­ar­bei­tern im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung ha­be sich bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in die­sem Rechts­streit nichts geändert. Er trägt wei­ter vor, bei der Be­klag­ten kämen Leih­ar­beit­neh­mer auch zum Dau­er­ein­satz. So sei­en der über­las­se­ne Ar­beit­neh­mer B. seit 1. Ok­to­ber 2008 auf je­weils der glei­chen Tour in je­weils dem­sel­ben Fahr­zeug und der Leih­ar­beit­neh­mer R. seit De­zem­ber 2008 mit den glei­chen Ar­beits­auf­ga­ben un­verändert un­un­ter­bro­chen im Ein­satz. Dies zei­ge, dass die Beschäfti­gung nicht zur Ver­tre­tung er­fol­ge. Im Übri­gen rügt er er­neut, dass die Be­klag­te nur zum Weg­fall von zwei Ar­beitsplätzen vor­ge­tra­gen, gleich­wohl je­doch vier Kündi­gun­gen aus­ge­spro­chen ha­be.

We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf die zwi­schen den Par­tei­en ge­wech­sel­ten Schriftsätze nebst An­la­gen so­wie auf den Tat­be­stand der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung und die Sit­zungs­nie­der­schrif­ten bei­der In­stan­zen Be­zug ge­nom­men.

 

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Ent­schei­dungs­gründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statt­haf­te Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht im Sin­ne von §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

In der Sa­che hat das Rechts­mit­tel kei­nen Er­folg. Zu Recht und mit zu­tref­fen­der Be­gründung hat das Ar­beits­ge­richt der Kündi­gungs­schutz­kla­ge statt­ge­ge­ben. Auf die Be­gründung des ar­beits­ge­richt­li­chen Ur­teils wird in­so­weit zunächst um­fas­send gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Be­zug ge­nom­men. Der An­trag auf vorläufi­ge Wei­ter­beschäfti­gung war nicht mehr Ge­gen­stand der Be­ru­fung, nach­dem die Par­tei­en übe­rein­stim­mend erklärt ha­ben, die­sen be­reits erst­in­stanz­lich durch ge­richt­li­chen Ver­gleich er­le­digt zu ha­ben.

1. Die Kündi­gung ist so­zi­al nicht ge­recht­fer­tigt, weil sie nicht durch drin­gen­de be­trieb­li­che Gründe be­dingt ist, § 2 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung war da­von aus­zu­ge­hen, dass das Beschäfti­gungs­bedürf­nis für den Kläger mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist nicht ent­fal­len sein wird. Durch den ständi­gen Ein­satz min­des­tens ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers hat die Be­klag­te min­des­tens ei­nen Ar­beits­platz dau­er­haft ein­ge­rich­tet. Die­ser Ar­beits­platz war „frei“, so dass der Kläger hier­auf hätte beschäftigt wer­den können. Auf den Ein­satz ei­nes Leih­ar­beit­neh­mers auf die­sem Ar­beits­platz kann sich die Be­klag­te nicht be­ru­fen. Auf die vom Kläger an­geführ­ten wei­te­ren Un­wirk­sam­keits­gründe kommt es da­her nicht mehr an.

2. Die Kündi­gung ist nur dann durch ein drin­gen­des be­trieb­li­ches Er­for­der­nis “be­dingt”, wenn der Ar­beit­ge­ber kei­ne Möglich­kei­ten hat, den Ar­beit­neh­mer an­der­wei­tig zu beschäfti­gen, dass heißt, es darf zum Zeit­punkt der Kündi­gungs­erklärung we­der ein frei­er ver­gleich­ba­rer (gleich­wer­ti­ger) Ar­beits­platz noch ein frei­er Ar­beits­platz zu geänder­ten (schlech­te­ren) Ar­beits­be­din­gun­gen vor­han­den sein. Ei­nen sol­chen Ar­beits­platz hat­te die Be­klag­te je­doch zum maßgeb­li­chen Zeit­punkt zur Verfügung. Denn sie hat dau­er­haft Leih­ar­beit­neh­mer auf für den Kläger ge­eig­ne­ten Ar­beitsplätzen beschäftigt. Ei­nen sol­chen Ar­beits­platz hätte sie dem Kläger zur Ver­mei­dung ei­ner Kündi­gung zu­wei­sen müssen.

 

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2.1. Bei den mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Beschäfti­gungs­stel­len han­delt es sich um be­trieb­li­che Ar­beitsplätze. Durch die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern gibt der Ar­beit­ge­ber sei­ne Ar­beit­ge­ber­stel­lung nicht auf. Er beschäftigt nach wie vor Ar­beit­neh­mer und nicht et­wa selbständi­ge freie Mit­ar­bei­ter. Dass die­se Ar­beit­neh­mer nicht zu ihm, son­dern zu ei­nem Drit­ten im Ar­beits­ver­trags­verhält­nis ste­hen, ändert nichts an ih­rer Ei­gen­schaft als Ar­beit­neh­mer und an ih­rer Beschäfti­gung auf be­trieb­li­chen Ar­beitsplätzen. Der Ar­beit­ge­ber behält sei­ne Wei­sungs­be­fug­nis. Ge­ra­de die­se Wei­sungs­be­fug­nis kenn­zeich­net je­doch die für ein Ar­beits­verhält­nis ty­pi­sche persönli­che Abhängig­keit des Beschäftig­ten, die Beschäfti­gung er­folgt nicht im Rah­men ei­ner fremd­ge­steu­er­ten Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, son­dern in dem Be­reich, den der Ar­beit­ge­ber/Ent­lei­her selbst be­trieb­lich or­ga­ni­siert (vgl. BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996, 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202; LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06, n. v.). Durch die Beschäfti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern wird we­der die An­zahl der Ar­beitsplätze noch die Ar­beits­men­ge, für de­ren Bewälti­gung der Ar­beit­ge­ber Ar­beit­neh­mer ein­setzt, verändert, es entfällt le­dig­lich der Be­darf an der Beschäfti­gung von Ar­beit­neh­mern, die in ei­nem durch Ar­beits­ver­trag be­gründe­ten Ar­beits­verhält­nis zum Be­triebs­in­ha­ber ste­hen (vgl. BAG vom 16. Ju­li 2008, 7 ABR 13/07, NZA 2009, 202). Der Ar­beit­ge­ber muss sich da­her die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Beschäfti­gungs­po­si­tio­nen als be­trieb­li­che Ar­beitsplätze zu­rech­nen las­sen.

Ein Ein­griff in die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit ist da­mit nicht ver­bun­den. Der Ar­beit­ge­ber hat sich hier be­reits „frei“ un­ter­neh­me­risch ent­schie­den, in­dem er den Ent­schluss ge­fasst hat, den Ar­beits­be­darf nicht mit selbständi­gen/frei­en Mit­ar­bei­tern oder mit Su­b­un­ter­neh­men ab­zu­de­cken, son­dern mit Ar­beit­neh­mern, die in sei­ne be­trieb­li­che Or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­glie­dert sind und sei­nem Wei­sungs­recht un­ter­lie­gen. Die Ent­schei­dung, zu wem die­se Ar­beit­neh­mer in ei­nem Ver­trags­verhält­nis ste­hen, ist kei­ne freie un­ter­neh­me­ri­sche Or­ga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung, die das Beschäfti­gungs­bedürf­nis ent­fal­len lässt und nur auf Willkür oder Miss­brauch zu über­prüfen ist (eben­so LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06; a.a.O.; LAG Bre­men vom 2. De­zem­ber 1997, 1 Sa 88/97, n. v.; a. A. LAG Nie­der­sach­sen vom 9. Au­gust 2006, 15 TaBV 53/05, EzAÜG Be­trVG Nr. 94). Zwar darf der Ar­beit­ge­ber zur Ab­de­ckung sei­nes Ar­beits­be­darfs auf je­den recht­lich zulässi­gen Ver­trags­typ zurück­grei­fen und da­her bei­spiels­wei­se die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung tref­fen, die Ar­bei­ten zukünf­tig von frei­en Mit­ar­bei­tern ausführen zu las­sen (vgl. BAG vom 13. März 2008, 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878). Ei­ne sol­che Ent­schei­dung hat die Be­klag­te je­doch ge­ra­de nicht ge­trof­fen. Viel­mehr er­setzt sie ei­nen Ar­beit­neh­mer, der bei ihr ein­ge­glie­dert und ih­rem Wei­sungs­recht un­ter­liegt, durch ei­nen an­de­ren eben­sol­chen, der sich le­dig­lich da­durch von ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern un­ter­schei­det, dass er zu ei­nem Drit­ten in ei­nem Ar­beits­ver­trags­verhält­nis steht. Sie gibt da­mit le­dig­lich „for­mal“ ih­re

 

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Ar­beit­ge­ber­stel­lung auf und ver­zich­tet nur für ei­nen klei­nen Teil­be­reich auf ty­pi­sche Ar­beit­ge­ber­funk­tio­nen. Aus­wir­kun­gen auf den be­trieb­li­chen Beschäfti­gungs­be­darf von Ar­beit­neh­mern hat dies nicht. In­so­weit liegt un­ter Be­ach­tung der Grundsätze zur Un­zulässig­keit der Aus­tauschkündi­gung ei­ne freie, nur auf Willkür und Miss­brauch zu über­prüfen­de freie Un­ter­neh­mer­ent­schei­dung nicht vor (vgl. BAG vom 26. Sep­tem­ber 1996, 2 AZR 200/96, a.a.O.). Viel­mehr han­delt es sich hier um ein „schlich­tes Ab­strei­fen des Be­stands­schut­zes un­ter Bei­be­hal­tung des Wei­sungs­rechts“ (vgl. in­so­weit aus­drück­lich BAG vom 13. März 2008, 2 AZR 1037/06, a.a.O.).

2.2. Die Be­klag­te beschäftigt ih­re Leih­ar­beit­neh­mer auf Dau­er­ar­beitsplätzen. Selbst wenn hier zu­guns­ten der Be­klag­ten an­ge­nom­men wird, die­se Leih­ar­beit­neh­mer würden nur zur Ver­tre­tung we­gen des in der Be­triebsstätte L. be­son­ders ho­hen Kran­ken­stan­des tätig, so hat sie doch durch de­ren ständi­gen un­un­ter­bro­che­nen Ein­satz ge­zeigt, dass die An­zahl der von ihr benötig­ten Ar­beitsplätze dau­er­haft höher ist als die, die sie für ih­re Stamm­ar­beit­neh­mer zur Verfügung stellt. Durch den über ei­nen länge­ren Zeit­raum er­folg­ten un­un­ter­bro­che­nen Ein­satz von durch­schnitt­lich 4 bis 5, täglich je­doch min­des­tens ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer hat sie nicht le­dig­lich nach Be­darf zu be­set­zen­de Ver­tre­tun­gen or­ga­ni­siert, son­dern ne­ben den von ih­ren Stamm­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Ar­beitsplätzen zusätz­li­che Dau­er-Ar­beitsplätze ein­ge­rich­tet. Wie die Be­klag­te selbst vor­ge­tra­gen hat, beschäftigt sie be­reits seit länge­rer Zeit Ar­beit­neh­mer zur Ver­tre­tung im We­ge der Ar­beit­neh­merüber­las­sung, und zwar ständig. Im Zeit­raum zwi­schen dem 15. Ju­ni und dem 5. Sep­tem­ber 2008 wa­ren in der Be­triebsstätte L. nebst da­zu­gehöri­gem Be­triebs­hof Lu­cken­wal­de täglich min­des­tens 1 und ma­xi­mal 8 Leih­ar­beit­neh­mer in der Tätig­keit von Fah­rern ein­ge­setzt. Durch­schnitt­lich wa­ren in die­sem Zeit­raum un­strei­tig mehr als 4 Leih­ar­beit­neh­mer täglich als Fah­rer beschäftigt, es gab kei­nen Tag, an dem nicht we­nigs­tens 1 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt war. Tatsächlich gab es in die­sem Zeit­raum nur ei­nen Tag, an dem le­dig­lich ein Leih­ar­beit­neh­mer ein­ge­setzt war, an al­len wei­te­ren Ta­gen wa­ren dies min­des­tens drei. Die Be­klag­te hat kei­ne be­acht­li­chen An­ga­ben über die An­zahl der vor dem ge­nann­ten Zeit­raum ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer ge­macht. Es ist da­her nicht er­kenn­bar, dass le­dig­lich im Mo­nat der Kündi­gungs­erklärung ein ständi­ger Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern zu ver­zeich­nen war, was der An­nah­me ei­ner dau­er­haf­ten Beschäfti­gung und da­mit ei­ner Beschäfti­gung auf Dau­er­ar­beitsplätzen ent­ge­gen­ste­hen könn­te. Die von ihr erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­ge­nen Zah­len, wo­nach im Ka­len­der­jahr 2007 zwi­schen in L. zwi­schen 0,77 und 3,35 Leih­ar­beit­neh­mer und in Lu­cken­wal­de zwi­schen 0,34 und 0,64 Leih­ar­beit­neh­mer beschäftigt wa­ren, lässt nicht er­ken­nen, dass es im Jahr 2007 ei­nen Ar­beits­tag gab, an dem nicht we­nigs­tens 1 Leih­ar­beit­neh­mer zum Ein­satz ge­kom­men ist. Die Be­triebsstätte L. und der Be­triebs­hof Lu­cken­wal­de bil­den of­fen­sicht­lich ei­nen Be­trieb. Die Be­klag­te hat ih­re So­zi­al­aus­wahl­lis­te für

 

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bei­de Or­te ge­mein­sam er­stellt und of­fen­sicht­lich auch die Leih­ar­beit­neh­mer über bei­de Or­te ver­teilt, an­dern­falls ließe sich der Ein­satz von 0,34 Leih­ar­beit­neh­mern nicht erklären. Auch der Be­triebs­rat ist für bei­de Or­te ge­mein­sam ge­bil­det. Selbst un­ter Be­ach­tung die­ser Zah­len, die die Be­klag­te nicht näher erläutert hat, wofür im Hin­blick auf die erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dungs­gründe spätes­tens in der Be­ru­fung An­lass be­stan­den hätte, er­gibt sich aus der Sum­me von 0,77 und 0,34 der Ein­satz von mehr als ei­nem Leih­ar­beit­neh­mer täglich. Im Übri­gen hat die Be­klag­te selbst vor­ge­tra­gen, dass die Beschäfti­gung der Leih­ar­beit­neh­mer zwar zur Ab­de­ckung des ho­hen Kran­ken­stan­des am Stand­ort L. er­fol­ge, dass die­ser ho­he Kran­ken­stand je­doch ein grundsätz­li­ches Pro­blem die­ser Be­triebsstätte dar­stel­le und schon länge­re Zeit an­daue­re. Sie hat dies in der münd­li­chen Be­ru­fungs­ver­hand­lung da­hin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass die­ses Pro­blem je­den­falls seit 2007 zu ver­zeich­nen sei. Die Be­klag­te hat da­her ne­ben ih­ren Stamm-Ar­beitsplätzen of­fen­sicht­lich wei­te­re Ar­beitsplätze für Ver­tre­tungs­kräfte dau­er­haft ein­ge­rich­tet.

So­weit die Be­klag­te ein­ge­wandt hat, es las­se sich kei­ne Pro­gno­se für die Zu­kunft er­stel­len, weil mit ei­nem Rück­gang der Kran­ken­quo­te und da­mit mit ei­nem Rück­gang des Ver­tre­tungs­be­darfs ge­rech­net wer­den müsse, so steht dies der Be­wer­tung der Beschäfti­gungs­stel­len als Dau­er­ar­beitsplätze nicht ent­ge­gen. Ein „drin­gen­des“ be­trieb­li­ches Er­for­der­nis für die Kündi­gung liegt nur dann vor, wenn zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gungs­erklärung auf Grund ei­ner vernünf­ti­gen, be­triebs­wirt­schaft­li­chen Be­trach­tung zu er­war­ten ist, dass mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist mit ei­ni­ger Si­cher­heit der Ein­tritt des die Ent­las­sung er­for­der­lich ma­chen­den be­trieb­li­chen Grun­des ge­ge­ben sein wird (vgl. nur BAG vom 12. April 2002, 2 AZR 256/01, NZA 2002, 1205). Die Be­klag­te hat sich in­so­weit auf bloße Spe­ku­la­tio­nen be­schränkt, Tat­sa­chen, die die­se Pro­gno­se be­gründen könn­ten, hat sie nicht vor­ge­tra­gen. Ins­be­son­de­re recht­fer­tigt der Beschäfti­gungs­um­fang in der Ver­gan­gen­heit nicht die Pro­gno­se, mit Ab­lauf der Kündi­gungs­frist wer­de die­ser Ar­beits­kräfte­be­darf ent­fal­len sein. Auch bei Dau­er­ar­beitsplätzen hat der Ar­beit­ge­ber kei­ne Si­cher­heit, ob sein Ar­beits­kräfte­be­darf zukünf­tig gleich blei­ben wird. Die bloße Un­ge­wiss­heit, der Be­darf könne zukünf­tig sin­ken oder weg­fal­len, kann ein „drin­gen­des“ be­trieb­li­ches Er­for­der­nis nicht be­gründen. Soll­te zu ei­nem späte­ren Zeit­punkt der Be­darf ent­fal­len, so mag ei­ne dann aus­ge­spro­che­ne Kündi­gung so­zi­al ge­recht­fer­tigt sein, der­zeit ist ein sol­cher drin­gen­der be­trieb­li­cher Grund je­den­falls nicht er­sicht­lich. Da­ge­gen kann der Ar­beit­ge­ber auch nicht ein­wen­den, der Beschäfti­gungs­be­darf könne kurz­fris­tig noch vor Ab­lauf der ein­zu­hal­ten­den Kündi­gungs­frist weg­fal­len. Die Ein­hal­tung der Kündi­gungs­frist liegt in sei­nem un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko.

 

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Ein un­zulässi­ger Ein­griff in die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dungs­frei­heit ist auch hier nicht ge­ge­ben. Zwar liegt es in der nur auf Miss­brauch und Willkür über­prüfba­ren un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit des Ar­beit­ge­bers, ob und für wie lan­ge ein bei­spiels­wei­se aus Krank­heits­gründen un­be­setz­ter Ar­beits­platz be­setzt wer­den soll; der Ar­beit­ge­ber kann nicht ver­pflich­tet wer­den, im Fal­le ei­ner Krank­heits­va­kanz Er­satz­ein­stel­lun­gen vor­zu­neh­men (vgl. BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung). Ei­ne sol­che Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on hat die Be­klag­te aber nicht ge­trof­fen. Sie ent­schei­det ge­ra­de nicht im Ein­zel­fall, ob und wie lan­ge sie Va­kan­zen ver­tre­ten las­sen will. Sie stellt auch nicht nur vorüber­ge­hend zusätz­li­che Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten zur Verfügung. Viel­mehr un­terhält sie dau­er­haft ei­nen (vom Ver­lei­her über­las­se­nen) Per­so­nal­be­stand im ständi­gen Ar­beits­ein­satz und hat da­mit ih­ren Per­so­nal­be­darf dau­er­haft ent­spre­chend hoch be­rech­net. Da­mit hat die Be­klag­te durch­schnitt­lich mehr als 4, auf je­den Fall aber ei­nen Ar­beits­platz dau­er­haft ein­ge­rich­tet, selbst wenn es ein „Sprin­ger“- oder „Ver­tre­ter“-Ar­beits­platz sein soll­te. An die­ser Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on muss sich die Kündi­gung mes­sen las­sen (vgl. BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, a.a.O.).

2.3. Letzt­lich sind die­se Ar­beitsplätze auch „frei“. “Frei” sind die Ar­beitsplätze, die zum Zeit­punkt des Zu­gangs der Kündi­gung un­be­setzt sind oder bis zum Ab­lauf der Kündi­gungs­frist frei wer­den oder für die der Ar­beit­ge­ber die Beschäfti­gungsmöglich­keit treu­wid­rig ver­ei­telt hat (ständi­ge Recht­spre­chung, vgl. nur BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, a.a.O.; vom 5. Ju­ni 2008, 2 AZR 107/07, NZA 2008, 1180 jew. m.w.Nw.). Ar­beitsplätze, die mit über­las­se­nen Ar­beit­neh­mern be­setzt sind, zu de­nen der Ar­beit­ge­ber in kei­nen ver­trag­li­chen Be­zie­hun­gen steht, sind als frei an­zu­se­hen. Die über­las­se­nen Ar­beit­neh­mer ge­nießen kei­nen ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stands­schutz zum Ent­lei­her, den der Ar­beit­ge­ber zu be­ach­ten ha­ben könn­te, sie sind in ei­ne So­zi­al­aus­wahl bei We­ge­fall von Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten nicht ein­zu­be­zie­hen. Der Ar­beit­ge­ber ist da­her ge­hal­ten, zunächst den Ab­ruf von Leih­ar­beit­neh­mern zu un­ter­las­sen, be­vor er ei­ge­ne Mit­ar­bei­ter kündigt (vgl. LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06; a.a.O.; vom 5. März 2007, 11 Sa 1338/06, und vom 21. De­zem­ber 2007, 4 Sa 1892/06, LA­GE § 1 KSchG Be­triebs­be­ding­te Kündi­gung Nr. 78 und 81, mit um­fang­rei­chen Nach­wei­sen zum Streit­stand). Ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen et­was an­de­res gel­ten könn­te, wenn sich der Ar­beit­ge­ber lang­fris­tig im Rah­men des Über­las­sungs­ver­tra­ges mit dem Ver­lei­her ver­trag­lich ge­bun­den hat, braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den, die Be­klag­te hat sol­che Umstände nicht vor­ge­tra­gen.

 

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3. Der Kläger hätte auf ei­nem sol­chen Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den können. Die mit Leih­ar­beit­neh­mern be­setz­ten Ar­beitsplätze sind ver­gleich­ba­re Fah­rer­ar­beitsplätze. Da­bei kann hier of­fen blei­ben, wie vie­le die­ser Dau­er­ar­beitsplätze bei der Be­klag­ten zum Zeit­punkt der Kündi­gung vor­han­den wa­ren. Die Be­klag­te hat min­des­tens ei­nen Leih­ar­beit­neh­mer ständig im Ein­satz ge­habt, so dass min­des­tens ein sol­cher Ar­beits­platz zur Verfügung stand. Von den gekündig­ten vier Mit­ar­bei­tern hat der Kläger die höchs­te Punkt­zahl in der So­zi­al­aus­wahl­lis­te. Selbst wenn die Be­klag­te so­mit für ih­re vier zu kündi­gen­den Ar­beit­neh­mer nur ei­nen frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung ge­habt hätte, wäre die dafür vor­zu­neh­men­de So­zi­al­aus­wahl zu­guns­ten des Klägers vor­zu­neh­men ge­we­sen.

4. Er­weist sich die Kündi­gung be­reits des­halb als un­wirk­sam, weil der Kläger auf ei­nem gleich­wer­ti­gen frei­en Ar­beits­platz wei­ter beschäftigt wer­den konn­te, so be­durf­te es kei­ner Ent­schei­dung mehr über die an­de­ren, vom Kläger an­geführ­ten Un­wirk­sam­keits­gründe.


III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG in Ver­bin­dung mit § 97 ZPO. Die Be­klag­te und Be­ru­fungskläge­rin hat die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

IV.

Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

 

 

Rechts­mit­tel­be­leh­rung

Ge­gen die­ses Ur­teil kann von der Be­klag­ten bei dem

Bun­des­ar­beits­ge­richt,

Hu­go-Preuß-Platz 1, 99084 Er­furt

(Post­adres­se: 99113 Er­furt),

Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­den. Die Re­vi­si­on muss in­ner­halb

ei­ner Not­frist von ei­nem Mo­nat

schrift­lich beim Bun­des­ar­beits­ge­richt ein­ge­legt wer­den.

Sie ist gleich­zei­tig oder in­ner­halb

 

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ei­ner Frist von zwei Mo­na­ten

schrift­lich zu be­gründen.

Bei­de Fris­ten be­gin­nen mit der Zu­stel­lung des in vollständi­ger Form ab­ge­setz­ten Ur­teils, spätes­tens aber mit Ab­lauf von fünf Mo­na­ten nach der Verkündung.

Die Re­vi­si­ons­schrift muss die Be­zeich­nung des Ur­teils, ge­gen das die Re­vi­si­on ge­rich­tet wird und die Erklärung ent­hal­ten, dass ge­gen die­ses Ur­teil Re­vi­si­on ein­ge­legt wer­de.
Die Re­vi­si­ons­schrift und die Re­vi­si­ons­be­gründung müssen von ei­nem Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten un­ter­zeich­net sein. Als sol­che sind außer Rechts­anwälten nur fol­gen­de Stel­len zu­ge­las­sen, die zu­dem durch Per­so­nen mit Befähi­gung zum Rich­ter­amt han­deln müssen:
• Ge­werk­schaf­ten und Ver­ei­ni­gun­gen von Ar­beit­ge­bern so­wie Zu­sam­men­schlüsse sol­cher Verbände für ih­re Mit­glie­der oder für an­de­re Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der,
• ju­ris­ti­sche Per­so­nen, de­ren An­tei­le sämt­lich im wirt­schaft­li­chen Ei­gen­tum ei­ner der vor­ge­nann­ten Or­ga­ni­sa­tio­nen ste­hen, wenn die ju­ris­ti­sche Per­son aus­sch­ließlich die Rechts­be­ra­tung und Pro­zess­ver­tre­tung die­ser Or­ga­ni­sa­ti­on und ih­rer Mit­glie­der oder an­de­rer Verbände oder Zu­sam­men­schlüsse mit ver­gleich­ba­rer Aus­rich­tung und de­ren Mit­glie­der ent­spre­chend de­ren Sat­zung durchführt, und wenn die Or­ga­ni­sa­ti­on für die Tätig­keit der Be­vollmäch­tig­ten haf­tet.

Der Schrift­form wird auch durch Ein­rei­chung ei­nes elek­tro­ni­schen Do­ku­ments i. S. d. § 46b ArbGG genügt. Nähe­re In­for­ma­tio­nen da­zu fin­den sich auf der In­ter­net­sei­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts un­ter www.bun­des­ar­beits­ge­richt.de.

Für den Kläger ist ein Rechts­mit­tel nicht ge­ge­ben.


Dr. H.

B.

vom H.


 

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