Entscheidungen des LAG Berlin-Brandenburg und des LAG Düsseldorf

Rechtsanwältin Eva Hüttl, Hamburg und
Rechtsanwalt Dr. Martin Hensche, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin

Über welche Rechtsfrage wurde entschieden?

21.12.2007. § 622 Abs.2 BGB regelt die Kündigungsfristen, die ein Arbeitgeber bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses beachten muss. Je länger ein Arbeitsverhältnis besteht, desto länger sind die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Fristen. Bestand das Arbeitsverhältnis z.B. fünf Jahre, muss der Arbeitgeber eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende beachten, bestand es acht Jahre, beträgt die Kündigungsfrist drei Monate, bei zehn Jahren erhöht sie sich auf vier Monate usw.

Allerdings bestimmt § 622 Abs.2 Satz 2 BGB, dass bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt werden. Auch wenn daher z.B. ein 26jähriger Arbeitnehmer auf eine achtjährige Betriebszugehörigkeit verweisen kann, muss sein Arbeitgeber lediglich die Grundkündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende beachten, wohingegen ein 35jähriger Kollege, der zum gleichen Zeitpunkt angefangen hat und daher ebenfalls auf eine Betriebszugehörigkeit von acht Jahren verweisen kann, nur unter Beachtung einer erhöhten Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende gekündigt werden kann.

Mit anderen Worten: Dieselbe Betriebszugehörigkeit führt je nach Alter des Arbeitnehmers zu verschieden langen Kündigungsfristen, wobei die jüngeren Arbeitnehmer vom Gesetz schlechter behandelt werden als die älteren.

Unter Arbeitsrechtlern ist daher seit längerer Zeit vorherrschende Meinung, dass die vom Gesetz angeordnete Ausklammerung von Beschäftigungszeiten, die vor dem 25. Lebensjahr zurückgelegt wurden, eine europarechtswidrige Diskriminierung wegen des Alters sei. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf verbietet nämlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen von Arbeitnehmern wegen des Alters, und zwar unabhängig davon, ob ältere gegenüber jüngeren oder aber jüngere gegenüber älteren Arbeitnehmern diskriminiert werden (Art.1 und Art.2 Abs.2 der Richtlinie 2000/78/EG). Das Verbot der Altersdiskriminierung ist mittlerweile auch im AGG enthalten (§ 1, § 7 AGG).

Fraglich ist allerdings, welche rechtlichen Schlussfolgerungen daraus zu ziehen sind, dass § 622 Abs.2 Satz 2 BGB gegen das Europarecht sowie gegen das AGG verstößt. Immerhin ist es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte, europarechtswidrige Gesetzesvorschriften abzuändern. Zu diesen Fragen haben unlängst das LAG Berlin-Brandenburg und das LAG Düsseldorf entschieden.

1. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.07.2007, 7 Sa 561/07

In dem vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall ging es um die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung einer zum Zeitpunkt der Kündigung 26 Jahre alten Rechtsanwalts- und Notarfachangestellten. Das Arbeitsverhältnis der gekündigten und hiergegen klagenden Arbeitnehmerin bestand im Kündigungszeitpunkt etwas mehr als fünf Jahre, so dass der Arbeitgeber eine Frist von zwei Monaten zum Monatsende hätte beachten müssen, falls es die Nichtanrechnungsvorschrift des § 622 Abs.2 Satz 2 BGB nicht gäbe.

Das LAG Berlin-Brandenburg stellte zunächst fest, dass § 622 Abs.2 Satz 2 BGB gegen die Richtlinie 2000/78/EG verstoße. Wie bereits erwähnt verbietet diese Richtlinie in ihrem Art.2 die (unmittelbare und mittelbare) Diskriminierung wegen des Alters, und zwar unabhängig davon, ob die Diskriminierung ältere oder jüngere Arbeitnehmer „trifft“. Da § 622 Abs.2 Satz 2 BGB eine nachteilige Rechtsfolge an das Alter knüpft, geht es hier um eine „unmittelbare“ Benachteiligung. Diese ist nach Ansicht des Gerichts sachlich nicht gerechtfertigt. Es ist nämlich kein „legitimes Ziel“ aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung erkennbar, dem diese Rechtsvorschrift dienen könnte.

Der demzufolge nach Ansicht des Gerichts vorliegende Verstoß von § 622 Abs.2 Satz 2 BGB gegen die Richtlinie 2000/78/EG führt weiterhin dazu, dass, so das LAG, § 622 Abs.2 Satz 2 BGB bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht anzuwenden sei. Hierbei beruft sich das LAG auf das Mangold-Urteil des EuGH (EuGH, Urteil vom 22.11.2005, Rs. C 144/04), dem sich das BAG mit Urteil vom 26.04.2006 (7 AZR 500/04) angeschlossen habe. Danach sei das Verbot der Altersdiskriminierung als „allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts“ anzusehen, dessen Geltung bei der Anwendung nationalen Rechts in den Mitgliedstaaten nicht von der vorherigen Umsetzung einer Richtlinie durch den Mitgliedstaat abhänge.

Einer Vorlage an den EuGH bedarf es nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg in diesen Fällen nicht, weil der EuGH in dieser europarechtlichen Frage bereits entschieden habe. Mit der Zuordnung des Verbots der Altersdiskriminierung zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts habe der EuGH im übrigen die ihm übertragenen Kompetenzen nicht überschritten. Aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Angelegenheit ließ das LAG die Revision zum BAG zu.

2. LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2007, 12 Sa 1311/07

In dem vom LAG Düsseldorf entschiedenen Fall hatte der beklagte Arbeitgeber einer Arbeitnehmerin wegen Betriebsschließung ordentlich gekündigt. Die gekündigte und hiergegen klagende Arbeitnehmerin war zur Zeit der Kündigung 29 Jahre alt und konnte auf eine über 10jährige Betriebszugehörigkeit verweisen. Die Kündigung wurde im Dezember 2006 zu Ende Januar 2007 ausgesprochen, d.h. der Arbeitgeber ging entsprechend § 622 Abs.2 Satz 1 Nr.1, Satz 2 BGB davon aus, dass nur die Zugehörigkeit ab Alter 25, d.h. lediglich vier „Zähljahre“ zu berücksichtigen seien, was zu einer Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende (= 31.01.2007) führte. Die Arbeitnehmerin dagegen wollte ihre gesamte zum Zeitpunkt der Kündigung zurückgelegte Beschäftigungszeit von knapp mehr als zehn Jahren berücksichtigt sehen, d.h. sie ging von einer Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende aus; bei dieser Frist hätte das Arbeitsverhältnis am 30.04.2007 geendet.

Das LAG Düsseldorf war nicht so „mutig“ wie das LAG Berlin und fällte daher bisher kein Urteil. Vielmehr legte es dem EuGH die Frage zur sog. Vorabentscheidung vor, ob die Regelung in § 622 Abs.2 BGB, nach der sich die Kündigungsfristen mit zunehmender Dauer der Beschäftigung stufenweise verlängern, aber vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers unberücksichtigt bleiben, gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung verstoße. Konkret lauten die Vorlagefragen des LAG Düsseldorf so:

„1. a) Verstößt eine nationale Gesetzesregelung, nach der sich die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfristen mit zunehmender Dauer der Beschäftigung stufenweise verlängern, jedoch hierbei vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers unberücksichtigt bleiben, gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, namentlich gegen Primärrecht der EG oder gegen die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000?

b) Kann ein Rechtfertigungsgrund dafür, dass der Arbeitgeber bei der Kündigung von jüngeren Arbeitnehmern nur eine Grundkündigungsfrist einzuhalten hat, darin gesehen werden, dass dem Arbeitgeber ein - durch längere Kündigungsfristen beeinträchtigtes - betriebliches Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität zugestanden wird und jüngeren Arbeitnehmern nicht der (durch längere Kündigungsfristen den älteren Arbeitnehmern vermittelte) Bestands- und Dispositionsschutz zugestanden wird, z.B. weil ihnen im Hinblick auf ihr Alter und/oder geringere soziale, familiäre und private Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet wird?

2. Wenn die Frage zu 1.a) bejaht und die Frage zu 1.b) verneint wird:

Hat das Gericht eines Mitgliedstaats in einem Rechtsstreit unter Privaten die dem Gemeinschaftsrecht entgegen stehende nationale Gesetzesregelung unangewendet zu lassen oder ist dem Vertrauen, das die Norm unterworfen in die Anwendung geltender innerstaatlicher Gesetze setzen, dahingehend Rechnung zu tragen, dass die Unanwendbarkeitsfolge erst nach Vorliegen einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshof über die inkriminierte oder eine im wesentlichen ähnliche Regelung eintritt?“

Die Entscheidung des EuGH in dieser Sache steht noch aus.

3. Bewertung

Unseres Erachtens ist die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg richtig und die des LAG Düsseldorf unrichtig. Das LAG Berlin-Brandenburg hat sich dafür entschieden, die altersdiskriminierende Ausnahmevorschrift des § 622 Abs.2 Satz 2 BGB nicht anzuwenden. Das kann man nicht nur, wie das LAG es macht, mit der Richtlinie 2000/78/EG begründen, sondern auch mit den entsprechenden Vorschriften des AGG.

Das AGG ist dem BGB zwar nicht übergeordnet (wie etwa das Grundgesetz dem einfachen Gesetzesrecht), aber es ist das gegenüber § 622 Abs.2 Satz 2 BGB später erlassene Gesetz. Zudem ist davon auszugehen, dass die Schöpfer des AGG mit diesem Gesetz einen grundlegenden, für das gesamte Arbeitsrecht verbindlichen gesetzlichen Schutz vor Diskriminierungen schaffen wollten. Dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des AGG den Wortlaut der umzusetzenden Richtlinien teils unverändert übernommen hat, spricht dafür, dass er der Meinung war, ein generelles Antidiskriminierungsgesetz sei ausreichend und eine Detailänderung aller spezialgesetzlichen Vorschriften überflüssig. Damit sind der Auftrag an und die Legitimation für die Rechtsprechung verbunden, bestehende ältere Gesetzesvorschriften „AGG-konform“ zu verändern. Methodisch handelt es sich dabei um einen Anwendungsfall der Kollisionsregel, dass das jüngere Gesetz das ihm inhaltlich widersprechende ältere Gesetz verdrängt („lex posterior derogat legi anteriori.“).

Folgt man diesen Überlegungen, gilt § 622 Abs.2 Satz 2 BGB bereits bei richtiger Anwendung des deutschen Arbeitsrechts nicht mehr, da diese Vorschrift von den mit ihr unvereinbaren, später erlassenen und damit vorrangigen Regelungen des AGG verdrängt wurde. Somit ist sie nicht anzuwenden und daher auch nicht entscheidungserheblich. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es folglich nicht.

Wie auch immer man zu der Streitfrage steht: Arbeitgeber sollten sich vorsichtshalber darauf einstellen, dass die Arbeitsgerichte die für jüngere Arbeitnehmer nachteilige Ausnahmevorschrift des § 622 Abs.2 Satz 2 BGB künftig nicht mehr anwenden werden.

Einzelheiten zu dem Vorgang finden Sie hier:

• LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.07.2007, 7 Sa 561/07
• LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2007, 12 Sa 1311/07