HENSCHE RECHTSANWÄLTE, FACHANWALTSKANZLEI FÜR ARBEITSRECHT

 

LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 14.03.2012, 15 Sa­Ga 2383/11

   
Schlagworte: Bewerbung, Anforderungsprofil, Öffentlicher Dienst
   
Gericht: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
Aktenzeichen: 15 SaGa 2383/11
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 14.03.2012
   
Leitsätze: 1. Wird für eine Stelle im öffentlichen Dienst ein Anforderungsprofil mit sachfremden Erwägungen erstellt, dann hat der unterlegene Bewerber in der Regel einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung.
2. Dem steht nicht entgegen, dass bei sachgerechten Erwägungen das Anforderungsprofil möglicherweise in gleicher Weise erstellt worden wäre.
3. Ein Verfügungsgrund entfällt in Konkurrentenrechtstreitigkeiten nicht schon dann, wenn der im I. Rechtszug unterlegene Verfügungskläger die Berufungsbegründungsfrist in vollem Maße ausschöpft.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Potsdam, Urteil vom 26.10.2011, 8 Ga 32/11
   

Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Verkündet

am 14. März 2012

Geschäfts­zei­chen (bit­te im­mer an­ge­ben)

15 Sa­Ga 2383/11

8 Ga 32/11
Ar­beits­ge­richt Pots­dam

K., JHS als Ur­kunds­be­am­ter/in
der Geschäfts­stel­le


Im Na­men des Vol­kes

 

Ur­teil

In Sa­chen

pp

hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, 15. Kam­mer,
auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 14. März 2012
durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Lan­des­ar­beits­ge­richt K. als Vor­sit­zen­der
so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Herrn B. und Frau A.

für Recht er­kannt:

I. Auf die Be­ru­fung des Verfügungsklägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 26.10.2011 - 8 Ga 32/11 - ab­geändert und wie folgt ge­fasst:

Der Verfügungs­be­klag­te wird ver­pflich­tet, die be­ab­sich­tig­te Über­tra­gung des der Stel­le des Sach­be­ar­bei­ters/der Sach­be­ar­bei­te­rin für das Re­fe­rat 11 „Haus­halt, Fi­nanz­wirt­schaft­li­che Grund­satz­fra­gen, Fi­nanz­re­vi­si­on, An­ge­le­gen­hei­ten der EU-Fonds“ gemäß Kenn­zif­fer 3/11/2011“ im Mi­nis­te­ri­um für I. und L. Bran­den­burg zu­grun­de lie­gen­den Dienst­pos­tens an Frau C. F. nicht vor­zu­neh­men so­wie die­se Stel­le frei­zu­hal­ten und nicht zu be­set­zen, längs­tens bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

II. Die Kos­ten des Rechts­streits hat das be­klag­te Land zu tra­gen.

 

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Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten im einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­ren darüber, ob ei­ne Stel­le nach ei­nem durch­geführ­ten Aus­wahl­ver­fah­ren bis auf wei­te­res nicht endgültig be­setzt wer­den darf.

Der 1967 ge­bo­re­ne Verfügungskläger (künf­tig: der Kläger) hat 1996 ein Fach­hoch­schul­stu­di­um im Be­reich Forst­wirt­schaft mit der No­te „sehr gut“ ab­ge­schlos­sen. Darüber hin­aus hat der Kläger u. a. die Lauf­bahn­prüfung für den ge­ho­be­nen Forst­dienst mit der No­te „gut“ ab­ge­legt. Seit 1997 ist er bei dem be­klag­ten Land beschäftigt. Vom 25. Sep­tem­ber 2000 bis 31. De­zem­ber 2009 war er für ei­ne Tätig­keit bei ei­ner Land­tags­frak­ti­on be­ur­laubt. Dort war er als Re­fe­rent tätig und wur­de in die Ent­gelt­grup­pe E14 ein­grup­piert. Vom 1. Ja­nu­ar 2010 bis 30. Ju­ni 2010 be­fand sich der Kläger in El­tern­zeit. Seit Ju­li 2010 ist er als Sach­be­ar­bei­ter im Re­fe­rat Grund­satz­an­ge­le­gen­hei­ten Ver­kehr des Mi­nis­te­ri­ums für I. und L. beschäftigt und erhält ei­ne Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe E9.

Auf der hier strit­ti­gen Stel­le wur­de und wird Frau F. als Sach­be­ar­bei­te­rin beschäftigt. Sie erhält - wie der Kläger - ei­ne Vergütung nach der Ent­gelt­grup­pe E9. Sie ist ei­ne Ab­sol­ven­tin ei­nes In­sti­tuts für Leh­rer­bil­dung. An die­ser DDR-Fach­schu­le wur­den Un­ter­stu­fen­leh­rer so­wie Heim­er­zie­her und Pio­nier­lei­ter aus­ge­bil­det. Sie ist seit dem 8. Ju­li 1991 bei dem be­klag­ten Land tätig.

Nach­dem das be­klag­te Land der An­sicht war, dass die von Frau F. aus­geübte Tätig­keit ei­ne Ein­grup­pie­rung in die Ent­gelt­grup­pe E11 be­din­ge, hat es ei­ne ent­spre­chen­de Stel­len­aus­schrei­bung vor­be­rei­tet. Die ge­plan­te Stel­len­aus­schrei­bung hat Frau N. am 28. März 2011 an Frau W. per E-Mail ge­schickt mit der Bit­te um Ände­rungs- oder Ergänzungs­hin­wei­se.

Die­se ant­wor­te­te am 29. März 2011 u. a. wie folgt:

„Und Frau Fr. F. hat nach mei­ner Kennt­nis kein ein­schlägi­ges Stu­di­um. Bit­te prüfen, ob Ergänzung „gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen“ er­for­der­lich ist.“ (Ver­wal­tungs­vor­gang Bl. 27)

Im Aus­schrei­bungs­text (Bl. 19 d. A.) wur­de dann ei­ne ent­spre­chen­de Ergänzung vor­ge­nom­men. Auf die­se Stel­le ha­ben sich nur der hie­si­ge Kläger und Frau F. be­wor­ben.

 

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Un­ter dem 14. Sep­tem­ber 2011 (Bl. 246 - 263 VV) hat das be­klag­te Land ei­nen Aus­wahl­ver­merk an­ge­fer­tigt. Die­ser en­det mit dem Vor­schlag, Frau F. die Stel­le zu über­tra­gen.

Hier­ge­gen wen­det sich die am 17. Ok­to­ber 2011 beim Ar­beits­ge­richt Pots­dam ein­ge­gan­ge­ne einst­wei­li­ge Verfügung. Hin­sicht­lich des übri­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en in der I. In­stanz wird auf den Tat­be­stand des an­ge­foch­te­nen Ur­teils ver­wie­sen.

Mit Ur­teil vom 26. Ok­to­ber 2011 hat das Ar­beits­ge­richt Pots­dam den An­trag zurück­ge­wie­sen. Das be­klag­te Land ha­be das Recht des Kläger auf ei­ne rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Be­wer­be­r­aus­wahl und auf de­ren Durchführung an­hand des vom be­klag­ten Lan­des er­stell­ten An­for­de­rungs­pro­fils und un­ter Zu­grun­de­le­gung der in Art. 33 Abs. 2 GG ge­nann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en im Verhält­nis zur aus­gewähl­ten Mit­be­wer­be­rin Frau F. nicht ver­letzt.

Die­ses Ur­teil ist dem Kläger am 29. Ok­to­ber 2010 zu­ge­stellt wor­den. Die Be­ru­fung ging am 29. No­vem­ber 2010 beim Lan­des­ar­beits­ge­richt ein. Nach Verlänge­rung bis zum 30. Ja­nu­ar 2011 er­folg­te die Be­ru­fungs­be­gründung am sel­ben Tag.

Der Kläger ist u. a. der An­sicht, das Ar­beits­ge­richt hätte in rechts­wid­ri­ger Wei­se die E-Mail von Frau W. nicht berück­sich­tigt. Auch hätte die Tätig­keit von Frau F. auf dem hier strit­ti­gen Dienst­pos­ten in der Zeit vom 12. April 2010 bis 31. Ju­li 2011 in de­ren Zeug­nis nicht berück­sich­tigt wer­den dürfen. Feh­ler­haft sei auch, dass die da­vor lie­gen­den Zeug­nis­se der Mit­be­wer­be­rin außer Be­tracht ge­blie­ben sei­en. Auch sei nicht er­sicht­lich, wo­durch Frau F. ein der­art um­fang­rei­ches Wis­sen er­langt ha­ben soll, dass dem­je­ni­gen ei­nes Fach­hoch­schul­ab­sol­ven­ten gleich kom­men soll. In­so­fern hätte sie zu ei­nem Vor­stel­lungs­gespräch gar nicht erst ein­ge­la­den wer­den dürfen. Die An­sicht des be­klag­ten Lan­des sei feh­ler­haft, dass er das Merk­mal der ver­tief­ten Kennt­nis­se in haus­halts­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten nicht erfülle. Das be­klag­te Land ha­be in feh­ler­haf­ter Wei­se nicht berück­sich­tigt, dass er be­stimm­te Fächer im Rah­men ei­ner uni­ver­sitären Aus­bil­dung (Vor­di­plom Forst­wirt­schaft) ab­ge­schlos­sen ha­be. So­weit er im Jah­re 2011 Prüfun­gen an der Pri­va­ten Hoch­schu­le Göttin­gen ab­sol­viert ha­be, ha­be das be­klag­te Land die­se eben­falls fälsch­li­cher­wei­se dem Ab­schluss als Forst­wirt im Jah­re 1996 zu­ge­ord­net.

Der Kläger be­an­tragt zu­letzt sinn­gemäß,

 

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un­ter Abände­rung des Ur­teils des Ar­beits­ge­richts Pots­dam vom 26.10.2011 - 8 Ga 32/11 - den Verfügungs­be­klag­ten im We­ge des Er­las­ses ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung zu ver­pflich­ten, die be­ab­sich­tig­te Über­tra­gung des der Stel­le des Sach­be­ar­bei­ters/der Sach­be­ar­bei­te­rin für das Re­fe­rat 11 „Haus­halt, Fi­nanz­wirt­schaft­li­che Grund­satz­fra­gen, Fi­nanz­re­vi­si­on, An­ge­le­gen­hei­ten der EU-Forst“ gemäß Kenn­zif­fer 03/11/2011 im Mi­nis­te­ri­um für I. und L. Bran­den­burg zu­grun­de lie­gen­den Dienst­pos­tens an Frau C. F. nicht vor­zu­neh­men so­wie die­se Stel­le frei­zu­hal­ten und nicht zu be­set­zen, längs­tens bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren.

Das be­klag­te Land be­an­tragt,

die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen.

Das be­klag­te Land ist der An­sicht, aus der E-Mail von Frau W. könne ei­ne Vor­ein­ge­nom­men­heit nicht ab­ge­lei­tet wer­den. Es sei zulässig ge­we­sen, die­se Kri­te­ri­en zusätz­lich in den Aus­schrei­bungs­text auf­zu­neh­men. Frau F. verfüge auch über ent­spre­chen­de Kennt­nis­se wie die­je­ni­gen ei­nes Fach­hoch­schul­ab­sol­ven­ten. Dies er­ge­be sich aus den Sei­ten 5 und 6 des Aus­wahl­ver­merks. So­weit der Kläger sich dar­auf be­ruft, dass er über ver­tief­te Kennt­nis­se in haus­halts­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten verfüge, er­ge­be sich dies nicht aus der Per­so­nal­ak­te und sei da­her nicht berück­sich­ti­gungsfähig.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Be­ru­fung des Klägers hat Er­folg. In­so­fern war das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Pots­dam ab­zuändern und ent­spre­chend dem zu­letzt ge­stell­ten An­trag zu ent­schei­den.

I.

Die Be­ru­fung ist zulässig. Sie ist form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den.

II.

Die Be­ru­fung ist auch be­gründet. Das be­klag­te Land ist ver­pflich­tet, die hier strit­ti­ge Stel­le als Sach­be­ar­bei­ter/Sach­be­ar­bei­te­rin im Haus­halts­re­fe­rat 11 frei­zu­hal­ten und nicht endgültig zu be­set­zen, längs­tens bis zur rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren (§§ 935, 940 ZPO i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG).

 

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1. Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Ar­beits­ge­richts kann der Kläger sich mit Er­folg auf ei­nen Verfügungs­an­spruch be­ru­fen, denn das Aus­wahl­ver­fah­ren war feh­ler­haft und die Er­folgs­aus­sich­ten ei­ner er­neu­ten Aus­wahl sind of­fen.

1.1 Aus Art. 33 Abs. 2 GG wird ab­ge­lei­tet, dass ein Be­wer­ber um ei­ne öffent­li­che Stel­le im Rah­men des Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs ver­lan­gen kann, dass sein An­spruch auf Wah­rung des Rechts der Chan­cen­gleich­heit im Aus­wahl­ver­fah­ren nicht ver­letzt wird. Be­ste­hen bei sum­ma­ri­scher Prüfung Zwei­fel an der Rechtmäßig­keit der ge­trof­fe­nen Aus­wah­l­ent­schei­dung, dann ist die ent­spre­chen­de Stel­le vorläufig frei­zu­hal­ten (BVerwG 19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/11 - Be­schluss, ju­ris Rn. 32). Ein ab­ge­lehn­ter Be­wer­ber, des­sen sub­jek­ti­ves Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch ei­ne feh­ler­haf­te Aus­wah­l­ent­schei­dung des Dienst­herrn ver­letzt wor­den ist, kann ei­ne er­neu­te Ent­schei­dung über sei­ne Be­wer­bung zu­min­dest dann be­an­spru­chen, wenn sei­ne Er­folgs­aus­sich­ten bei ei­ner er­neu­ten Aus­wahl of­fen sind, sei­ne Aus­wahl al­so möglich er­scheint. Im Ver­fah­ren über sei­nen An­trag auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen An­ord­nung ist der­sel­be Maßstab wie im Haupt­sa­che­ver­fah­ren an­zu­le­gen (BVerwG 21.08.2003 - 2 C 14/02 - NJW 2004, 870, ju­ris Rn. 16).

1.2 Im Ge­gen­satz zur Auf­fas­sung des Klägers er­gibt sich ein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren nicht schon des­we­gen, weil im letz­ten Zeug­nis der aus­gewähl­ten Be­wer­be­rin auch die­je­ni­ge Zeit­span­ne berück­sich­tigt wur­de, in der sie auf dem hier strit­ti­gen Dienst­pos­ten beschäftigt war.

Das LAG Thürin­gen (16.11.2010 - 1 Sa­Ga 6/10 - ju­ris) geht da­von aus, dass der Dienst­herr das Aus­wahl­ver­fah­ren nicht da­durch be­ein­flus­sen darf, dass er den be­wor­be­nen Dienst­pos­ten ei­nem der Mit­be­wer­ber an­ver­traut und letzt­end­lich des­halb ei­ne die­sem Mit­be­wer­ber güns­ti­ge Ent­schei­dung be­gründet. In die­sem Fall ge­bie­te es die Tat­sa­che der Fürsor­ge­pflicht, die­sen Um­stand im Be­wer­bungs­ver­fah­ren außer An­satz zu las­sen (a. a. O., Rn. 28). Dem­ge­genüber be­tont das Bun­des­ar­beits­ge­richt (19.02.2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016, Rn. 38), dass bei der ge­richt­li­chen Kon­trol­le der Aus­wah­l­ent­schei­dung auf den Zeit­punkt die­ser Ent­schei­dung ab­zu­stel­len ist, wo­bei nicht näher dar­auf ein­ge­gan­gen wird, ob auch die Er­fah­run­gen bei der vorläufi­gen Über­tra­gung des Dienst­pos­tens berück­sich­ti­gungsfähig sind. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (04.11.2010 - 2 C 16/09 - NJW 2011, 695 Rn. 58, 60) hat dem­ge­genüber aus­drück­lich fest­ge­stellt, dass bei ei­ner Aus­wah­l­ent­schei­dung auch die Zei­ten und Leis­tun­gen berück­sich­tigt wer­den können, in de­nen der aus­ge­such­te Be­wer­ber in rechts­wid­ri­ger Wei­se zum Präsi­den­ten ei­nes

 

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Ober­lan­des­ge­richts er­nannt wor­den war. Die­se An­sicht des BVerwG hält die hie­si­ge Kam­mer für zu­tref­fend.

1.3 Ein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren er­gibt sich auch nicht dar­aus, dass im hie­si­gen Aus­wahl­ver­fah­ren in ei­nem „Vor­stel­lungs­gespräch“ auf­grund von vor­her fest­ge­leg­ten Fra­gen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ins­be­son­de­re im Be­reich Haus­halts­recht ab­ge­prüft wur­den.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt (19.02.2008 - 9 AZR 70/07 - NZA 2008, 1016 Rn. 39) geht da­von aus, dass ein öffent­lich-recht­li­cher Ar­beit­ge­ber sich auch durch ein Vor­stel­lungs­gespräch ein Bild von der Qua­li­fi­ka­ti­on ei­nes Be­wer­bers ver­schaf­fen darf, so­weit nach dem An­for­de­rungs­pro­fil die­se Qua­li­fi­ka­ti­on nicht in ei­ner be­stimm­ten Form nach­ge­wie­sen wer­den muss oder ein be­stimm­tes Ver­fah­ren vor­ge­schrie­ben ist. Auch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (19.12.2011 - 1 WDS-VR 5/01 - ju­ris Rn. 41) hält es für zulässig, dass sich der Dienst­herr im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den Prüfung der persönli­chen Eig­nung der Be­wer­ber auch durch ein Vor­stel­lungs­gespräch ein Bild von de­ren Persönlich­keit ver­schaf­fen und sein Eig­nungs­ur­teil - sei es ins­ge­samt, sei es hin­sicht­lich ei­nes Teil­be­rei­ches der Eig­nung - von dem Er­geb­nis des Ein­stel­lungs­gespräches (mit) abhängig ma­chen darf. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat an die­ser Stel­le wei­ter­hin be­tont, dass Vor­stel­lungs­gespräche zum Be­stand­teil ei­nes for­ma­li­sier­ten Aus­wahl­ver­fah­rens ge­macht wer­den dürfen. Dies hält die hie­si­ge Kam­mer für zu­tref­fend.

1.4 Ein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren er­gibt sich vor­lie­gend aber dar­aus, dass das An­for­de­rungs­pro­fil in rechts­wid­ri­ger Wei­se er­stellt wur­de.

Wird - wie hier - für ei­ne Stel­le im öffent­li­chen Dienst ein An­for­de­rungs­pro­fil nach sach­frem­den Erwägun­gen er­stellt, dann hat der un­ter­le­ge­ne Be­wer­ber in der Re­gel ei­nen An­spruch auf er­neu­te Ent­schei­dung über sei­ne Be­wer­bung.

1.4.1 Bei der Be­set­zung ei­ner frei­en Stel­le im öffent­li­chen Dienst hat der Dienst­herr zwin­gend vor der Aus­wah­l­ent­schei­dung ein An­for­de­rungs­pro­fil zu er­stel­len. Hier­durch legt er auf­grund sei­ner Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Be­wer­ber fest und prägt da­durch den Maßstab für sei­ne Aus­wah­l­ent­schei­dung vor (OVG Lüne­burg - 17.02.2010 - 5 ME 266/09 - ju­ris Rn. 18). Ge­ra­de weil dem Dienst­her­ren ein wei­tes Or­ga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen zu­steht, wird von den Ge­rich­ten die Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils nur in en­gen Gren­zen über­prüft. So heißt es hier­zu:

 

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„Die sehr wei­te Or­ga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Dienst­herrn, die Funk­ti­on ei­nes Dienst­pos­tens nach Art und Um­fang so­wie die an den In­ha­ber zu stel­len­den An­for­de­run­gen fest­zu­le­gen, setzt der ge­richt­li­chen Über­prüfung en­ge Gren­zen. Die Ausübung der Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­walt kann in­so­weit al­lein da­hin­ge­hend über­prüft wer­den, ob die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils durch Er­mes­sens­miss­brauch maßge­bend ge­prägt ist, ob mit­hin die Gründe des Dienst­herrn sei­ner tatsächli­chen Einschätzung ent­spro­chen ha­ben und nicht nur vor­ge­scho­ben sind, um ei­ne in Wahr­heit al­lein oder maßge­bend mit auf an­de­ren Be­weg­gründen be­ru­hen­de Ent­schei­dung zu recht­fer­ti­gen (vgl. zum Vor­ste­hen­den BVerwG, Ur­teil vom 16.08.2001 - BVerwG 2 A 3.00 -, BVerw­GE 115, 58 = ju­ris, Rn. 31 f.; Ur­teil vom 28.11.1991 - BVerwG 2 C 7.89 -, Buch­holz 237.7 § 28 NWLBG Nr. 9 = NVwZ 1992, 573 f. = ju­ris, Rn. 8; Nds. OVG, Ur­teil vom 24.04.2007 - 5 LC 207/06 -; Be­schluss vom 06.08.2007 - 5 ME 199/07 -, ju­ris, Rn. 30; Be­schluss vom 11.03.2008 - 5 ME 346/07 -, Nds. Rpfl. 2008, 151 = RiA 2008, 236).“ (OVG Lüne­burg 17.02.2010 - 5 ME 266/09 – Ju­ris Rn 18).

„Der Um­fang der ge­richt­li­chen Kon­trol­le er­gibt sich dar­aus, dass durch die Fest­le­gung ei­nes An­for­de­rungs­pro­fils und ih­re Kund­ga­be in der Aus­schrei­bung ein Teil der Aus­wah­l­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men wird. Um zu ver­hin­dern, dass das An­for­de­rungs­pro­fil in der Aus­schrei­bung aus un­sach­li­chen Gründen auf ei­nen Par­tei­freund oder sons­ti­gen Günst­ling zu­ge­schnit­ten oder in an­de­rer Wei­se ma­ni­pu­liert wird und die Aus­schrei­bung nur zum Schein er­folgt, ist es ge­bo­ten, die Fest­le­gung des An­for­de­rungs­pro­fils im glei­chen Um­fang ge­richt­lich zu über­prüfen wie die Aus­wah­l­ent­schei­dung im übri­gen (vgl. Günther, Aus­schrei­bung, ZBR 1987, 321; OVG Ko­blenz, Ur­teil vom 14.03.1994 - 13 B 10166/94 OVG -, DÖD 1994, 294). Das be­deu­tet nach ständi­ger Recht­spre­chung, dass das Ge­richt zu prüfen hat, ob die Ver­wal­tung den ihr ge­setz­ten ge­setz­li­chen Rah­men ver­kannt hat oder von ei­nem un­rich­ti­gen Sach­ver­halt aus­ge­gan­gen ist, all­ge­meingülti­ge Wert­maßstäbe nicht be­ach­tet hat, sach­frem­de Erwägun­gen an­ge­stellt oder ge­gen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­s­toßen hat.“ (Nie­dersäch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt 21.11.1995 - 5 M 6322/95 - NVwZ-RR 1996, 677-678; Ju­ris Rn 10).

„Die ge­richt­li­che Nach­prüfung des An­for­de­rungs­pro­fils ei­ner Aus­schrei­bung be­schränkt sich des­halb dar­auf, ob ei­ne sach­ge­rech­te Ori­en­tie­rung an den Auf­ga­ben des je­wei­li­gen Dienst­pos­tens vor­liegt und sach­frem­de Erwägun­gen außen vor ge­blie­ben sind (VGH Kas­sel, Be­schluss vom 20.09.1994, 1 TG 1261/94; OVG Lüne­burg, Be­schluss vom 21.11.1995, NVwZ-RR 1996, 677 <678>).“ (VG Ham­burg 30.07.1999 – 20 VG 2493/99 – Ju­ris Rn 22).

1.4.2 Bei An­wen­dung die­ser Kri­te­ri­en, die die er­ken­nen­de Kam­mer für zu­tref­fend hält, ist fest­zu­stel­len, dass das be­klag­te Land bei der Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils sach­frem­de Erwägun­gen an­ge­stellt hat.

So heißt es in der E-Mail von Frau W. aus­drück­lich, dass ih­rer Kennt­nis nach Frau F. über kein ein­schlägi­ges Stu­di­um verfüge. Sie bit­tet in­so­fern um Über­prüfung, ob ei­ne Ergänzung hin­sicht­lich der gleich­wer­ti­gen Kennt­nis­se etc. „er­for­der­lich ist“. Da­durch wird deut­lich

 

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ge­macht, dass das An­for­de­rungs­pro­fil je­den­falls in die­sem Punkt an die Qua­li­fi­ka­ti­on von Frau F. an­ge­passt wer­den soll. Die Er­for­der­lich­keit der Ergänzung wird aus­sch­ließlich da­von abhängig ge­macht, ob Frau F. über das bis­her ein­schlägi­ge Kri­te­ri­um des Fach­hoch­schul­ab­schlus­ses verfügt. Um­ge­kehrt be­deu­tet dies, dass ei­ne Ergänzung nicht als er­for­der­lich an­ge­se­hen wird, falls Frau F. schon ei­nen Fach­hoch­schul­ab­schluss ge­habt hätte. In der Pha­se der Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils kann es je­doch nicht dar­auf an­ge­kom­men, wel­che Qua­li­fi­ka­tio­nen die Per­so­nen be­sit­zen, die mögli­cher­wei­se als Be­wer­ber in Be­tracht kom­men oder gar vom Dienst­herrn be­vor­zugt berück­sich­tigt wer­den sol­len. Das An­for­de­rungs­pro­fil hat sich aus­sch­ließlich an den ob­jek­ti­ven Er­for­der­nis­sen zu ori­en­tie­ren, die für die ent­spre­chen­de Tätig­keit er­for­der­lich sind. Die­se ob­jek­ti­ve Her­an­ge­hens­wei­se hat das be­klag­te Land ge­ra­de nicht ver­folgt.

Of­fen kann blei­ben, ob ent­spre­chend der Erörte­rung im Be­ru­fungs­ter­min das be­klag­te Land nur im hie­si­gen Ein­zel­fall oder auch sonst die Qua­li­fi­ka­ti­ons­an­for­de­run­gen des An­for­de­rungs­pro­fils an den Fähig­kei­ten der Beschäftig­ten aus­rich­tet, de­ren Be­wer­bung er­war­tet wird und die später aus­gewählt wer­den. Hierfür könn­te der Aus­wahl­ver­merk vom 26. Mai 2011 bzgl. der Stel­le im Re­fe­rat 10 „Ko­or­di­na­ti­on, Kom­mu­ni­ka­ti­on, In­ter­na­tio­na­les“ (Bl. 273 ff. VV) spre­chen. Dort hat­te sich eben­falls nur der Kläger und als zwei­ter Beschäftig­ter ein Be­am­ter be­wor­ben, wo­bei der Be­am­te letzt­end­lich aus­gewählt wur­de. Nach dem Aus­wahl­ver­merk war als not­wen­di­ge Qua­li­fi­ka­ti­on nur die „Lauf­bahn­befähi­gung des ge­ho­be­nen nicht­tech­ni­schen Diens­tes“ ver­langt. Ein gleich­wer­ti­ges Fach­hoch­schul­stu­di­um oder sons­ti­ge gleich­wer­ti­ge Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten wer­den nicht erwähnt. Da der öffent­li­che Dienst­herr an sein An­for­de­rungs­pro­fil ge­bun­den ist, hätten so­mit Be­wer­ber außer­halb des Be­am­ten­verhält­nis­ses nicht in die Aus­wahl ein­be­zo­gen wer­den dürfen. Im Übri­gen kann ei­ne fal­sche Aus­schrei­bung be­zo­gen auf die Be­wer­ber­grup­pen An­ge­stell­te und/oder Be­am­te ge­eig­ne­te Be­wer­ber von der Be­wer­bung ab­hal­ten mit der Fol­ge, dass ein sol­cher Feh­ler es recht­fer­tigt, ein Be­wer­bungs­ver­fah­ren ab­zu­bre­chen und die Stel­le neu aus­zu­schrei­ben (BAG, 24.03.2009 - 9 AZR 277/08 - NZA 2009, 901, ju­ris Rn. 29).

1.4.3 Dem steht nicht ent­ge­gen, dass bei An­stel­lung sach­ge­rech­ter Erwägun­gen das An­for­de­rungs­pro­fil mögli­cher­wei­se in glei­cher Wei­se er­stellt wor­den wäre (vgl. BAG, 12.09.2006 - 9 AZR 807/05 - NZA 2007, 507, ju­ris Rn. 34).

 

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Der hie­si­ge Kläger ist in sei­nem Be­wer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch al­lein schon da­durch ver­letzt, dass je­den­falls ent­schei­dungs­be­fug­te Beschäftig­te des be­klag­ten Lan­des ein­sei­tig zu Guns­ten mögli­cher Be­wer­ber Par­tei er­grif­fen ha­ben. Hier­durch wird ei­ne Be­fan­gen­heit de­mons­triert, die für den Kläger al­ler­dings erst nach Ak­ten­ein­sicht er­kenn­bar wur­de. An­ge­sichts des Be­ur­tei­lungs­spiel­rau­mes des be­klag­ten Lan­des bei Auf­stel­lung des An­for­de­rungs­pro­fils wird der Kläger in sei­nem An­spruch, chan­cen­gleich berück­sich­tigt zu wer­den, al­lein durch die sach­wid­ri­gen Erwägun­gen ver­letzt. Ins­be­son­de­re kann nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass bei rein an der Sa­che aus­ge­rich­te­ten Erwägun­gen das An­for­de­rungs­pro­fil auch bzgl. der übri­gen Kri­te­ri­en an­ders aus­ge­fal­len wäre.

1.4.4 Die Er­folgs­aus­sich­ten für den Kläger, bei ei­ner er­neu­ten Aus­wah­l­ent­schei­dung mögli­cher­wei­se zu ob­sie­gen, sind of­fen.

Das An­for­de­rungs­pro­fil ist Grund­la­ge für die Be­ur­tei­lung der Be­wer­ber. Wenn schon die­se Grund­la­ge feh­ler­haft er­stellt wor­den ist, dann kann es nicht zu ei­ner feh­ler­frei­en Aus­wah­l­ent­schei­dung kom­men, da die Aus­wahl sich an die­sem An­for­de­rungs­pro­fil zu ori­en­tie­ren hat. In­so­fern ist un­er­heb­lich, dass der Kläger hin­sicht­lich der ver­tief­ten Kennt­nis­se in haus­halts­recht­li­chen An­ge­le­gen­hei­ten im Aus­wahl­ver­merk als nicht ge­eig­net ein­ge­stuft wur­de. Es ist nicht ein­mal ge­si­chert, dass bei ei­nem er­neu­ten Aus­wahl­ver­fah­ren die­ses Kri­te­ri­um in glei­cher Wei­se als zwin­gen­des Kri­te­ri­um aus­ge­stal­tet wird.

1.5 Das Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch des­we­gen feh­ler­haft, weil das be­klag­te Land im Aus­wahl­ver­merk auf Sei­ten 5 f. (Bl. 250 f. VV) in nicht nach­voll­zieh­ba­rer Wei­se an­ge­nom­men hat, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin über gleich­wer­ti­ge Fach­kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen verfügt wie sie mit ei­nem ab­ge­schlos­se­nen Fach­hoch­schul­stu­di­um vor­zugs­wei­se der Fach­rich­tung Be­triebs­wirt­schaft er­wor­ben wer­den. Dies ist fast aus­sch­ließlich da­mit be­gründet wor­den, dass die Be­wer­be­rin seit En­de 1996 als Sach­be­ar­bei­te­rin im Haus­halt tätig ge­we­sen sei. Es ent­spricht je­doch der ständi­gen Recht­spre­chung des BAG, dass die gleich­wer­ti­gen Fach­kennt­nis­se, Fähig­kei­ten und Er­fah­run­gen im Sin­ne der Ein­grup­pie­rungs­merk­ma­le nicht da­durch nach­ge­wie­sen wer­den können, dass der je­wei­li­ge Beschäftig­te auf ei­nem eng be­grenz­ten Teil­ge­biet tätig war (BAG, 25.03.1998 - 4 AZR 670/96 - ZTR 1999, 29, ju­ris Rn. 27). In­so­fern reicht es auch hier nicht aus, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin als Sach­be­ar­bei­te­rin aus­sch­ließlich im Be­reich

 

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Haus­halt tätig war. So­weit in dem Ver­merk auch auf ent­spre­chen­de Schu­lun­gen ver­wie­sen wird, ist dies eben­falls un­zu­rei­chend. Zum ei­nen sind dies er­neut Schu­lun­gen im Be­reich Haus­halts­recht. Ein Fach­hoch­schul­stu­di­um ver­mit­telt je­doch sehr viel brei­ter an­ge­leg­te Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se. An­sons­ten ver­weist das be­klag­te Land auf Sei­te 5 des Schrift­sat­zes vom 13. März 2012 nur dar­auf, dass die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin 1997 an ei­ner Fort­bil­dung zum all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­recht und Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht teil­ge­nom­men ha­be. Über den Um­fang die­ser Fort­bil­dung und ih­re In­hal­te wird nichts mit­ge­teilt, so dass ei­ne sach­ge­rech­te Be­ur­tei­lung nicht vor­ge­nom­men wer­den kann.

1.6 Das Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch des­we­gen mit Mängeln be­haf­tet, weil auf Sei­te 4 f. des Aus­wahl­ver­merks vom 14. Sep­tem­ber 2011 (Bl. 249 f. VV) die Leis­tung der aus­gewähl­ten Be­wer­be­rin aus­sch­ließlich auf Ba­sis des Zeug­nis­ses vom 25. Ju­li 2011 vor­ge­nom­men wird, das den Zeit­raum 12. April 2010 bis 31. Ju­li 2011 erfüllt.

Dem­ge­genüber ent­spricht es ständi­ger Recht­spre­chung, dass ne­ben ak­tu­el­len dienst­li­chen Be­ur­tei­lun­gen auch frühe­re dienst­li­che Be­ur­tei­lun­gen zu berück­sich­ti­gen sind. Sie sei­en auch nicht als Hilfs­kri­te­ri­en für die Aus­wah­l­ent­schei­dung her­an­zu­zie­hen. Viel­mehr han­de­le es sich um Er­kennt­nis­se, die über Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­che Leis­tun­gen des Be­ur­teil­ten Auf­schluss ge­ben und die des­we­gen ge­genüber Hilfs­kri­te­ri­en vor­ran­gig sind (BVerwG 21.08.2003 - 2 C 14/02 - NJW 2004, 870, ju­ris Rn. 23).

Die aus­gewähl­te Be­wer­be­rin verfügte min­des­tens noch über die Zeug­nis­se vom 20. Ja­nu­ar 2010 und 13. April 2010. Das be­klag­te Land ver­deut­licht auch nicht, wie es in­ner­halb ei­nes Jah­res be­zo­gen auf das letz­te Zeug­nis zu ei­ner Leis­tungs­stei­ge­rung um zwei Stu­fen kom­men konn­te.

1.7 Das Aus­wahl­ver­fah­ren ist auch mögli­cher­wei­se des­we­gen feh­ler­haft, weil auf Sei­te 12 f. des Aus­wahl­ver­merks vom 14. Sep­tem­ber 2011 Leis­tun­gen des Klägers aus­sch­ließlich sei­nem Fach­hoch­schul­di­plom vom 1. März 1996 zu­ge­ord­net wur­den, ob­wohl sie teil­wei­se früher im Be­reich ei­ner uni­ver­sitären Aus­bil­dung oder später im Jah­re 2011 im Rah­men der Aus­bil­dung an ei­ner pri­va­ten Hoch­schu­le ab­ge­leis­tet wur­den. In­so­fern kann of­fen blei­ben, ob das be­klagt Land die­sen Feh­ler an­ge­sichts der zur Verfügung ge­stell­ten Un­ter­la­gen hätte er­ken­nen können.

2. Der Kläger kann sich auch mit Er­folg auf ei­nen An­ord­nungs­grund be­ru­fen.

 

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Der An­ord­nungs­grund er­gibt sich schon dar­aus, dass ent­spre­chend der ständi­gen Recht­spre­chung der Dienst­herr bzw. Ar­beit­ge­ber nach Ab­schluss des einst­wei­li­gen Recht­schutz­ver­fah­rens durch zwei In­stan­zen (und ggf. Ein­le­gung ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de) be­fugt ist, die strit­ti­ge Stel­le endgültig zu be­set­zen. Der Be­wer­ber­ver­fah­rens­an­spruch lie­fe leer, wenn trotz Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren der Be­wer­ber in­so­fern nur auf das Haupt­sa­che­ver­fah­ren ver­wie­sen wäre. In­so­fern ist es recht­lich ge­bo­ten, die strit­ti­ge Stel­le je­den­falls bis zu ei­ner rechts­kräfti­gen Ent­schei­dung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren durch einst­wei­li­ge An­ord­nung nicht endgültig be­set­zen zu las­sen.

Der Verfügungs­grund fehlt vor­lie­gend auch nicht des­we­gen, weil teil­wei­se an­ge­nom­men wird, dass es dem im ers­ten Rechts­zug un­ter­le­ge­nen Verfügungskläger nach Sinn und Zweck des Ver­fah­rens auf Er­lass ei­ner einst­wei­li­gen Verfügung ver­wehrt sei, ins­be­son­de­re die Be­ru­fungs­be­gründungs­frist in vol­lem Maße aus­zuschöpfen (LAG Hamm, 10.02.2006
- 7 Sa 2307/05 - ju­ris; LAG Hamm, 12.06.2001 - 11 Sa 776/01 - ju­ris). Be­zo­gen auf ein Wett­be­werbs­ver­bot oder die Frei­stel­lung von der Ar­beits­pflicht wird ar­gu­men­tiert, dass der Hin­weis ei­nes dro­hen­den Scha­dens durch den un­ter­le­ge­nen Verfügungskläger nicht mehr glaub­haft sei, so­bald er im Be­ru­fungs­rechts­zug die zwei­mo­na­ti­ge Be­ru­fungs­be­gründungs­frist voll ausschöpfe.

Es kann of­fen blei­ben, ob die­se Über­le­gun­gen zu­tref­fend sind. Der Ge­setz­ge­ber hat je­den­falls trotz Kennt­nis ei­nes einst­wei­li­gen Verfügungs­ver­fah­rens hin­sicht­lich der Fris­ten kei­ne un­ter­schied­li­chen Re­ge­lun­gen ge­trof­fen. Für die hie­si­gen Kon­kur­ren­ten­rechts­strei­tig­kei­ten las­sen sich die Erwägun­gen des LAG Hamm je­den­falls nicht über­tra­gen (of­fen ge­las­sen: LAG Ber­lin-Bran­den­burg, 25.01.2012 - 4 Sa­Ga 1824/11). In den hie­si­gen Kon­kur­ren­ten­rechts­strei­tig­kei­ten wächst ein Scha­den nicht von Tag zu Tag wei­ter an. Es geht aus­sch­ließlich dar­um, die endgülti­ge Be­set­zung der Stel­le zu ver­hin­dern. Die­ses In­ter­es­se ist nach we­ni­gen Ta­gen ge­nau­so be­droht wie nach ei­ni­gen Mo­na­ten. Im Übri­gen könn­te ein Verfügungskläger nach Ver­nei­nung des Verfügungs­grun­des sein In­ter­es­se im Haupt­sa­che­ver­fah­ren gar nicht mehr wei­ter mit Er­folg vor­brin­gen. Der Dienst­herr wäre be­rech­tigt, die Stel­le endgültig zu be­set­zen. Ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren auf Vor­nah­me ei­nes neu­en Aus­wahl­ver­fah­rens lie­fe ins Lee­re. Im Übri­gen dürf­te an­ge­sichts der gra­vie­ren­den Fol­gen ei­ner sol­chen Recht­spre­chung, die sich in zeit­li­cher Hin­sicht auch nicht kal­ku­lie­ren lässt, nach dem Ge­bot des fai­ren Ver­fah­rens zu­min­dest zu for­dern sein, dass vor­ab ein ent­spre­chen­der rich­ter­li­cher Hin­weis er­geht.

 

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III.

Das be­klag­te Land hat als un­ter­le­ge­ne Par­tei die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen (§ 91 ZPO).

Ge­gen die­ses Ur­teil ist das Rechts­mit­tel der Re­vi­si­on nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

 

K.

B.

A.


 

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