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BAG, Ur­teil vom 03.12.1998, 2 AZR 754/97

   
Schlagworte: Fragerecht des Arbeitgebers, Anfechtung, Schwerbehinderung
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 2 AZR 754/97
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 03.12.1998
   
Leitsätze:

1. Die unrichtige Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft kann die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB rechtfertigen (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, zuletzt Urteil vom 5. Oktober 1995 - 2 AZR 923/94 BAG 81, 120 = AP Nr. 40 zu § 123 BGB).

2. Ficht der Arbeitgeber im Anschluß an eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung an und verweigert die Entgeltfortzahlung, besteht kein Grund, von der Regelfolge rückwirkender Anfechtung ( § 142 BGB) abzuweichen; die entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteile vom 18. April 1968 - 2 AZR 145/67 - AP Nr. 32 zu § 63 HGB, vom 16. September 1982 - 2 AZR 228/80 - BAG 41, 54 und vom 20. Februar 1986 - 2 AZR 244/85 - BAG 51, 167 = AP Nr. 24 und 31 zu § 123 BGB) wird aufgegeben.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Mainz
Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
   

2 AZR 754/97
11 Sa 132/97 Rhein­land-Pfalz


Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am
3. De­zem­ber 1998

Ur­teil

An­derl,
Amts­in­spek­to­rin
als Ur­kunds­be­am­ter
der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

pp.


hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 3. De­zem­ber 1998 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter Dr. Et­zel, die Rich­ter Bit­ter und Dr. Fi­scher­mei­er so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Dr. Ben­sin­ger und Lenz für Recht er­kannt:
 


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Die Re­vi­si­on des Klägers ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Rhein­land-Pfalz vom 30. Ok­to­ber 1997 - 11 Sa 132/97 - wird auf Kos­ten des Klägers zurück­ge­wie­sen.


Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand:

Der Kläger war ab 25. Au­gust 1993 im Ma­ler­be­trieb der Be­klag­ten als Ver­put­zer zu ei­nem St­un­den­lohn von 21,35 DM beschäftigt; er ist seit 1980 als Schwer-be­hin­der­ter mit ei­nem GdB von 60 an­er­kannt. Im Ein­stel­lungs­gespräch be­ant­wor­te­te der Kläger die aus­drück­li­che Fra­ge des Zeu­gen Hans B nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft wahr­heits­wid­rig mit „nein". In der Zeit vom 18. bis 29. Ok­to­ber 1993 war der Kläger ar­beits­unfähig er­krankt. Am 29. Ok­to­ber 1993 of­fen­bar­te er sei-ne Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft und erklärte der Be­klag­ten, die Ar­beit sei ihm zu schwer, er kündi­ge selbst. Seit die­sem Tag hat der Kläger nicht mehr für die Be­klag­te ge­ar­bei­tet. Die ver­lang­te Lohn­fort­zah­lung lehn­te die Be­klag­te am 26. No­vem­ber 1993 mit der Be­gründung ah, der Kläger ha­be sich das Ar­beits­verhält­nis er­schli­chen. Mit Schrei­ben vom 21. März 1994 hat der Pro­zeßbe­vollmäch­tig­te der Be­klag­ten vor­sorg­lich „noch­mals" das Ar­beits­verhält­nis we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung an­ge­foch­ten, nach­dem der Kläger mit am 11. Ja­nu­ar 1994 beim Ar­beits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ner Kla­ge sei­ne Ansprüche ge­richt­lich gel­tend ge­macht hat­te. Im Som­mer 1994 zahl­te die Kran­ken­kas­se an den Kläger ei­ne Ab­schlags­zah­lung auf das Kran­ken­geld in Höhe von 500,00 DM.

Der Kläger hat be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.708,00 DM brut­to abzüglich 500,00 DM net­to zu zah­len.
 


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Die Be­klag­te hat zu ih­rem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag gel­tend ge­macht, das Ar­beits­verhält­nis sei auf­grund der An­fech­tung rück­wir­kend be­en­det wor­den, so daß dem Kläger in dem auf­grund der Er­kran­kung außer Voll­zug ge­setz­ten Ar­beits­verhält­nis kein An­spruch mehr zu­ste­he.

Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klägers ist er­folg­los ge­blie­ben. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on hält der Kläger an sei­nem erst­in­stanz­li­chen An­trag fest.

Ent­schei­dungs­gründe:

Die Re­vi­si­on des Klägers ist nicht be­gründet. Die Vor­in­stan­zen ha­ben zu-tref­fend ent­schie­den, daß dem Kläger aus dem wirk­sam an­ge­foch­te­nen Ar­beits­verhält­nis kein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch zu­steht.

I. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im we­sent­li­chen wie folgt be­gründet: Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me vor dem Ar­beits­ge­richt, das von der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen wer­de, sei der Kläger aus­drück­lich bei der Ein­stel­lung nach sei­ner Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ge­fragt wor­den und ha­be die­se Fra­ge ver­neint. Des­halb sei die An­fech­tung der Be­klag­ten we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung be­gründet mit der Fol­ge, daß das Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en rück­wir­kend gemäß § 142 Abs. 1 BGB mit Ab­lauf des 17. Ok­to­ber 1993 be­en­det wor­den sei. Ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sei es nicht ge­recht­fer­tigt, von der Rück­wir­kung der An­fech­tung im Fal­le der Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers ei­ne Aus­nah­me zu ma­chen.
 


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II. Der Se­nat folgt der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts un­ter Auf­ga­be der Recht­spre­chung in den Ur­tei­len vom 18. April 1968 (- 2 AZR 145/67 - AP Nr. 32 zu § 63 HGB mit ab­leh­nen­der Anm. May­er-Ma­ly) so­wie vom 16. Sep­tem­ber 1982 und vom 20. Fe­bru­ar 1986 (- 2 AZR 228/80 - BA­GE 41, 54 = AP Nr. 24 mit Anm. Brox und - 2 AZR 244/85 - BA­GE 51, 167 = AP Nr. 31 zu § 123 BGB). Dafür spre­chen die bes­se­ren Gründe.

1. Nach den für den Se­nat gemäß § 561 ZPO ver­bind­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger im Ein­stel­lungs­gespräch die aus­drück­lich ge­stell­te Fra­ge nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft be­wußt falsch be­ant­wor­tet. So­weit die Re­vi­si­on gel­tend macht, das Be­wei­s­er­geb­nis ers­ter In­stanz sei nicht un­strei­tig, die Be­klag­te ha­be in­so­fern wech­seln­den Sach­vor­trag (ursprüng­lich Fra­ge nach Be­hin­de­run­gen, später nach Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft) ge­bracht, enthält die­ses Vor­brin­gen kei­ne zulässi­ge Tat­be­standsrüge im Sin­ne von § 561 Abs. 2 ZPO. Selbst wenn die Be­klag­te in­so­fern wech­selnd vor­ge­tra­gen ha­ben soll­te, wer­den die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt in Übe­rein­stim­mung mit dem Erst­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen auf­grund der Aus­sa­ge des Zeu­gen B nicht in kon­kre­ter Wei­se als
feh­ler­haft gerügt. Das Re­vi­si­ons­vor­brin­gen enthält ins­be­son­de­re kei­nen An­griff auf die Würdi­gung die­ser Zeu­gen­aus­sa­ge durch die Vor­in­stan­zen, § 286 ZPO.

So­weit die Re­vi­si­on neu­er­dings (Schrift­satz vom 26. No­vem­ber 1998) Zwei­fel an­deu­tet, ob der Grad der Be­hin­de­rung auf we­ni­ger als 50 % ab­ge­sun­ken sei, oh­ne dafür übri­gens ei­nen kon­kre­ten Zeit­punkt zu be­nen­nen, han­delt es sich da­bei um neu­es Vor­brin­gen in der Re­vi­si­ons­in­stanz, das gemäß § 561 Abs. 1 ZPO un­be­acht­lich ist.


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2. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fer­ner im An­schluß an die Recht­spre­chung des Se­nats zur un­ein­ge­schränk­ten Zulässig­keit der Fra­ge des Ar­beit­ge­bers nach der Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft ei­nes Stel­len­be­wer­bers (BAG Ur­teil vom 5. Ok­to­ber 1995 - 2 AZR 923/94 - BA­GE 81, 120 = AP Nr. 40 zu § 123 BGB) die Täuschung des Klägers als wi­der­recht­lich an­ge­se­hen. Auch in­so­weit enthält die Re­vi­si­on kei­ne Ge­sichts­punk­te, die dem Se­nat Ver­an­las­sung zur Über­prüfung sei­ner Auf­fas­sung in der ge­nann­ten Grund­satz­ent­schei­dung ge­ben, zu­mal die­se Ent­schei­dung in der ein­schlägi­gen Li­te­ra­tur über­wie­gend ge­bil­ligt bzw. bil­li­gend zur Kennt­nis ge­nom­men wor­den ist (vgl. et­wa Beh­rens, Be­trR 1996, 99, 100; KR-Et­zel, 5. Aufl., §§ 15 - 20 SchwbG Rz 32; Grönin­ger/Tho­mas, SchwbG, § 15 Rz 15; Kreit­ner, EWiR, § 123 BGB, 2/96, 441; Schaub, Ar­beits­rechts-Hand­buch, 8. Aufl., § 26 111.3 Stich­wort: „Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft"; im glei­chen Sin­ne schon zur frühe­ren Recht­spre­chung K. Dörner, AR-Blat­tei SD 60 Rz 63; Neu­mann/Pah­len, SchwbG, § 15 Rz 45; a.A.: Kas­se­ler Hand­buch/Lei­ne­mann, Kap. 1.1 Rz 554). Es kommt nach die­ser Recht­spre­chung ins­be­son­de­re nicht auf die vom Kläger in den Vor­in­stan­zen pro­ble­ma­ti­sier­te und mit der Re­vi­si­ons­be­gründung le­dig­lich in Be­zug ge­nom­me­ne Auf­fas­sung an, auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung laut Be­scheid vom 5. Ju­ni 1980 u.a. we­gen „de­ge­ne­ra­ti­ver Wir­belsäulen­verände­run­gen mit schmerz­haf­ter Be­we­gungs­ein­schränkung" - sei er für die ver­trag­lich aus­be­dun­ge­ne Tätig­keit ei­nes Ver­put­zers un­ein­ge­schränkt ver­wend­bar, wo­ge­gen schon die un­strei­ti­ge Tat­sa­che spricht, daß der Kläger die Ar­beit bei der Be­klag­ten im un­mit­tel­ba­ren An­schluß an sei­ne Ge­ne­sung für sich als zu schwer be­zeich­net und des­halb selbst mit so­for­ti­ger Wir­kung (1) gekündigt hat, was nur da­hin ver­stan­den wer­den kann, der Kläger hal­te sich selbst für die­se Ar­bei­ten, die die Be­klag­te un­be­strit­ten als ganz nor­ma­le Put­zer­ar­bei­ten be­zeich­net hat, we­gen sei­ner ge­sund­heit­li­chen Be­ein­träch­ti­gung für un­ge­eig­net. Zu
 


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Recht sind die Vor­in­stan­zen die­ser Fra­ge, die noch das Ar­beits­ge­richt mit Hil­fe der Stel­lung­nah­me der den Kläger be­han­deln­den Ärz­te und Ein­ho­lung ei­nes ärzt­li­chen Sach­verständi­gen­gut­ach­tens zu klären ver­sucht hat­te, nicht wei­ter nach­ge­gan­gen. Der Se­nat hat in der Ent­schei­dung vom 5. Ok­to­ber 1995 (aaO, zu B II 2 der Gründe) ausführ­lich be­gründet, daß und war­um der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer vor der Ein­stel­lung nach des­sen Schwer­be­hin­der­ten­ei­gen­schaft auch dann fra­gen dürfe, wenn die Be­hin­de­rung für die aus­zuüben­de Tätig­keit oh­ne Be­deu­tung sei. An die­ser Recht­spre­chung hält der Se­nat fest, zu­mal die Re­vi­si­on in­so­weit nur auf ihr vom Lan­des­ar­beits­ge­richt be­reits gewürdig­tes Be­ru­fungs­vor­brin­gen ver­weist.

3. Die Haupt­an­grif­fe der Re­vi­si­on rich­ten sich ge­gen die Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der Lohn­fort­zah­lungs­an­spruch des Klägers für die Zeit vom 18. bis 29. Ok­to­ber 1993 sei rück­wir­kend ab 18. Ok­to­ber 1993 ent­fal­len.

a) Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst zu­zu­stim­men, daß die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 21. März 1994 aus­drück­lich die An­fech­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses we­gen arg­lis­ti­ger Täuschung hat erklären las­sen, will man nicht schon In ih­rem Schrei­ben vom 26. No­vem­ber 1993, in dem die Lohn­fort­zah­lung we­gen Er­schlei­chung des Ar­beits­verhält­nis­ses ab­ge­lehnt wird, ei­ne An­fech­tung se­hen. Die­se An­fech­tungs­erklärung wahrt die Frist des § 124 Abs. 1 BGB.

Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt folgt der Se­nat aber auch dar­in, daß die An­fech­tung auf den Zeit­punkt zurück­wirkt, seit dem der Kläger nicht mehr ge­ar­bei­tet hat.

aa) Im ar­beits­recht­li­chen Schrift­tum und in der Recht­spre­chung be­steht Ei­nig­keit darüber, daß die Re­ge­lung des BGB über die An­fech­tung ei­nes Rechts­geschäftes (§§ 119 ff. BGB) im Aus­gangs­punkt grundsätz­lich auch für die An­fech­tung ei­nes Ar-

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beits­ver­tra­ges gilt und dem­gemäß ein wirk­sam an­ge­foch­te­ner Ar­beits­ver­trag nach § 142 BGB mit rück­wir­ken­der Kraft (ex-tu­ne-Wir­kung) be­sei­tigt wird. Im Hin­blick auf den Cha­rak­ter des Ar­beits­verhält­nis­ses als per­so­nen­recht­li­ches Ge­mein­schafts­verhält­nis und nicht zu­letzt we­gen der Schwie­rig­kei­ten ei­ner Rück­ab­wick­lung hat sich - eben­so wie bei an­de­ren Dau­er­schuld­verhält­nis­sen (Ge­sell­schafts- und Ver­eins-recht) - in der Recht­spre­chung und in der Li­te­ra­tur die Mei­nung durch­ge­setzt, daß ein be­reits in Voll­zug ge­setz­ter Ar­beits­ver­trag nicht mehr mit rück­wir­ken­der Kraft an-ge­foch­ten wer­den kann (ständi­ge Recht­spre­chung seit BA­GE 5, 159 = AP Nr. 2 zu § 123 BGB mit Anm. von A. Hu­eck; vgl. fer­ner BAG Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 - 2 AZR 244/85 - BA­GE 51, 167 = AP Nr. 31 zu § 123 BGB, zu C II der Gründe, m.w.N.); § 142 Abs. 1 BGB fin­de, so wird ar­gu­men­tiert, auf das be­reits be­gon­ne­ne Ar­beits­verhält­nis als Dau­er­rechts­verhält­nis kei­ne An­wen­dung. An­stel­le der rück­wir­ken­den Nich­tig­keit wird der An­fech­tung nur die kündi­gungsähn­li­che Wir­kung der Auflösung des Ar­beits­verhält­nis­ses für die Zu­kunft (ex-nunc-Wir­kung) zu­ge­schrie­ben. Da­von wird in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts dann ei­ne Aus­nah­me ge­macht, wenn das Ar­beits­verhält­nis - aus wel­chen Gründen auch im­mer - zwi­schen­zeit­lich wie­der außer Funk­ti­on ge­setzt wor­den ist; dann soll die An­fech­tung auf den Zeit­punkt der Außer­funk­ti­ons­set­zung des Ar­beits­ver­tra­ges zurück­wir­ken. Denn wenn ins­be­son­de­re kei­ne Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten auf­tre­ten, ist es nach die­ser Recht­spre­chung nicht ge­recht­fer­tigt, ab­wei­chend von § 142 Abs. 1 BGB der An­fech­tungs­erklärung nur Wir­kung für die Zu­kunft bei­zu­mes­sen (so schon Se­nats­ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 1982 - 2 AZR 228/80 - BA­GE 41, 54 AP Nr. 24, aaO, zu IV 3 a der Gründe).
 


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Ei­ne Außer­funk­ti­ons­set­zung in die­sem Sin­ne liegt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts al­ler­dings nicht bei ei­ner vom Wil­len der bei­den Ver­trags­par­tei­en un­abhängi­gen Er­kran­kung des Ar­beit­neh­mers vor (vgl. BAG Ur­tei­le vom 18. April 1968 - 2 AZR 145/67 - AP Nr. 32 zu § 63 HGB mit ab­leh­nen­der Anm. May­er-Ma­ly; vom 16. Sep­tem­ber 1982 - 2 AZR 228/80 aaO, mit ab­leh­nen­der Anm. Brox und Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986 - 2 AZR 244/85 -, aaO, zu C II der Gründe, m.w.N.). Die­se Recht­spre­chung gibt der Se­nat auf. Sie ist in der Li­te­ra­tur des­halb auf Kri­tik ges­toßen, weil ein sach­li­cher Grund für die un­ter­schied­li­che Be­hand­lung der bei­den Fälle nicht er­kenn­bar sei, daß der Ar­beit­ge­ber, z.B. in­fol­ge ei­ner un­wirk­sa­men Kündi­gung, in An­nah­me­ver­zug ge­ra­ten ist (dann kei­ne Zah­lungs­pflicht), während er im glei­chen Kündi­gungs­fall für die vor der An­fech­tung lie­gen­den krank­heits­be­ding­ten Aus­fall­zei­ten Lohn zah­len müsse, ob­wohl er auf­grund von außer­halb sei­nes Ein­flußbe­rei­ches lie­gen­den Umständen kei­ne Ar­beits­leis­tung er­hal­ten ha­be (vgl. May­er-Ma­ly, Anm. zu AP Nr. 32 zu § 63 HGB; Brox, Anm. zu AP Nr. 24 zu § 123 BGB; K. Dörner, AR-Blat­tei, SD Nr. 60 Rz 98; Hu­eck/von Ho­y­nin­gen-Hue­ne, KSchG, 12. Aufl., § 1 Rz 102 f.; Pi­cker, ZfA 1981, 1 f., 59). Der An­satz die­ser Kri­tik ist zu­tref­fend. Sie fin­det ih­re Be­rech­ti­gung dar­in, daß schon der Be­griff „Außer­funk-ti­ons­set­zung" nor­ma­tiv nicht be­gründet und un­scharf ist und außer­dem das Re­gel-Aus­nah­me-Verhält­nis nicht genügend berück­sich­tigt wird.

bb) Die Ab­wei­chung von dem ge­setz­lich ver­an­ker­ten Prin­zip der Rück­wir­kung ei­ner An­fech­tung (§ 142 Abs. 1 BGB) wird im we­sent­li­chen da­mit be­gründet (sie­he oben), bei Dau­er­schuld­verhält­nis­sen, wo­bei das Ar­beits­verhält­nis sei­ner­zeit noch als per­so­nen­recht­li­ches Ge­mein­schafts­verhält­nis ge­se­hen wur­de, „pas­se" das Prin­zip der Rück­gewähr aus­ge­tausch­ter Leis­tun­gen nicht (so u.a. Brox in Anm. AP Nr. 24,
 


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aaO) und es bestünden auch prak­ti­sche Schwie­rig­kei­ten der Rück­ab­wick­lung bei dem in Funk­ti­on ge­setz­ten Ar­beits­verhält­nis, die er­brach­te Ar­beits­leis­tung sei dem Vermögen des Ar­beit­ge­bers zu­gu­te ge­kom­men und nicht rück­gewähr­bar (MünchArbR/Ri­char­di, § 44 Rz 65); auch der Ge­sichts­punkt des Ar­beit­neh­mer­schut­zes wird an­geführt (vgl. eben­falls Brox, Anm. zu AP Nr. 24, aaO). Zu­tref­fend wird da­zu in der Recht­spre­chung des Zwei­ten Se­nats (u.a. Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986, aaO) zunächst im Aus­gangs­punkt be­tont, lägen die­se Gründe nicht (mehr) vor, nämlich wenn das Ar­beits­verhält­nis „außer Funk­ti­on ge­setzt" sei, bestünden al­so kei­ne Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten, müsse es bei dem ge­setz­li­chen Prin­zip des § 142 Abs. 1 BGB ver­blei­ben.

So lie­gen die Din­ge hier: Der Kläger hat ab 18. Ok­to­ber 1993 in­fol­ge krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit bis zur An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges nicht mehr ge­ar­bei­tet; der in § 611 BGB zum Aus­druck kom­men­de Re­gel­tat­be­stand (Aus­tausch von Dienst­leis­tung ge­gen Vergütung) fand in der Pra­xis nicht mehr statt. Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten wa­ren ab die­sem Zeit­punkt nicht zu be­sor­gen. We­der war ei­ne Ar­beits­leis­tung dem Vermögen des Ar­beit­ge­bers un­wi­der­ruf­lich zu­ge­wach­sen (so So­er­gel/Kraft, BGB, 12. Aufl., vor § 611 Rz 41 im An­schluß an Pi­cker, ZfA 1981, 1 f., 53), noch war be­reits Vergütung ge­zahlt. Wenn der Se­nat in die­sem Zu­sam­men­hang (Ur­teil vom 20. Fe­bru­ar 1986, aaO, zu C II der Gründe) nun­mehr wei­ter ar­gu­men­tiert, ei­ne „Außer­funk­ti­ons­set­zung" des Ar­beits­verhält­nis­ses lie­ge noch nicht vor, wenn die Ar­beits­leis­tung un­ter­blei­be, weil der Ar­beit­neh­mer ar­beits­unfähig er­krankt sei, die auf Er­kran­kung zurück­zuführen­de Ar­beits­unfähig­keit set­ze das Ar­beits­verhält­nis nicht außer Funk­ti­on, wie schon die Lohn­fort­zah­lungs­vor­schrif­ten zeig­ten, dann ver­mag das nicht zu über­zeu­gen. Dem Be­griff „Außer­funk­ti­ons­set-


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zung" haf­tet et­was Be­lie­bi­ges an, er ist un­präzi­se (eben­so H.-J. Dörner, SchwbG, § 15 Anm. II 6 a) und nor­ma­tiv nicht be­gründet. May­er-Ma­ly (Anm. AP Nr. 32, aaO; ders. Münch­Komm, 3. Aufl., § 142 BGB Rz 15) kri­ti­siert zu Recht, das Bun­des­ar­beits­ge­richt be­han­de­le die­ses Kri­te­ri­um, als ob es ein ge­setz­li­ches wäre und da­her ei­ner dem Rechts­si­cher­heits­pos­tu­lat ver­pflich­te­ten Wort­aus­le­gung un­ter­zo­gen wer­den müsse. Mit die­sem Be­griff kann, wie auch Brox (Anm. AP, aaO) rich­tig an­merkt, nur ge­meint sein, daß der Ar­beit­neh­mer tatsächlich nicht ge­ar­bei­tet hat (eben­so Stau­din­ger/ Ri­chard, BGB, 12. Aufl., § 611 Rz 182; Bürger, Anm. zu BAG Ur­teil vom 16. Sep­tem­ber 1982 - 2 AZR 228/80 - AR-Blat­tei, Ein­stel­lung, Ent­schei­dung 12). Stellt man nun­mehr ent­schei­dend auf den Haupt­grund für die con­tra le­gem er­gan­ge­ne Recht­spre­chung für ei­ne ex-nunc-Wir­kung der An­fech­tung im Ar­beits­verhält­nis ab, nämlich die Schwie­rig­keit, wenn nicht Unmöglich­keit, die bei­der­seits er­brach­ten Leis­tun­gen nach Be­rei­che­rungs­grundsätzen rück­ab­zu­wi­ckeln, dann liegt die­ser Grund - wie oben be­reits aus­geführt - dann ge­ra­de nicht vor, wenn der Ar­beit­neh­mer in­fol­ge krank­heits­be­ding­ter Ar­beits­unfähig­keit nicht ge­ar­bei­tet hat, weil dann kei­ne Ar­beits­leis­tung er­bracht ist, die nicht zurück­gewährt wer­den kann. Zu­tref­fend hat sich in­so­weit auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf den Stand­punkt ge­stellt, in die­sem Fal­le bestünden kei­ne Rück­ab­wick­lungs­schwie­rig­kei­ten.

cc) Auch der Ge­sichts­punkt des Ar­beit­neh­mer­schut­zes trägt nicht. Wer den Ab­schluß des Ar­beits­ver­tra­ges durch ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung er­schli­chen hat, kann nicht dar­auf ver­trau­en, daß das Ar­beits­verhält­nis auch für die Zeit, in der es nicht mehr prak­ti­ziert wor­den ist, bis zur An­fech­tungs­erklärung des Ar­beit­ge­bers als rechts­beständig be­han­delt wird. Würde man der An­fech­tung auch in ei­nem sol­chen Fal­le nur Wir­kung für die Zu­kunft bei­le­gen, so würde man dem Täuschen­den da­mit

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zu ei­nem un­bil­li­gen und durch nichts zu recht­fer­ti­gen­den Vor­teil ver­hel­fen (eben­so So­er­gel/Kraft, aaO, vor § 611 BGB Rz 43; MünchArbR/Ri­char­di, § 44 Rz 67; ders. in Stau­din­ger/Ri­char­di, aaO, § 611 BGB Rz 184). Je­den­falls bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung durch den Ar­beit­neh­mer ver­fan­gen sol­che Ge­sichts­punk­te, wie Ar­beit­neh­mer­schutz oder Bil­lig­keit, nicht. May­er-Ma­ly (aaO) ver­weist auf Bydlin­ski (Pri­vat­au­to­no­mie und ob­jek­ti­ve Grund­la­gen des ver­pflich­ten­den Rechts­geschäftes, 1967, S. 147), der ar­gu­men­tiert, es sei „oh­ne völli­ge Ab­wen­dung von der Rechts­idee nicht denk­bar, daß man dem Betrüger ... ge­stat­tet, sich auf die durch sei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung ... ver­an­laßten, ihm güns­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen ... für die gan­ze Dau­er der Zeit zu be­ru­fen, durch die es ihm ge­lingt, die Täuschung ... auf­recht­zu­er­hal­ten". Bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung durch den Ar­beit­neh­mer fehlt es in der Tat an des­sen Schutzwürdig­keit. Wer sei­nen Ver­trags­part­ner getäuscht hat, kann sich nicht auf den Be­stand des Ver­tra­ges ver­las­sen; er muß je­der­zeit mit ei­ner Auf­de­ckung der Täuschung und ei­ner An­fech­tung des Ver­tra­ges rech­nen. Daß der Erklären­de bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung vor den Rück­wir­kun­gen der An­fech­tung nicht geschützt wer-den soll, kommt, wor­auf Brox (aaO) zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat, auch in der Re­ge­lung des § 122 BGB zum Aus­druck; da­nach ent­steht bei ei­ner arg­lis­ti­gen Täuschung kein An­spruch auf Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens, wenn der an­de­re Teil die An­fech­tung erklärt. Fer­ner muß der Täuschen­de es nach § 124 Abs. 1 BGB hin­neh­men, daß der Getäusch­te nach Auf­de­ckung der Täuschung ein Jahr lang Zeit hat, die An­fech­tung zu erklären, und bis da­hin der Be­stand des Ver­tra­ges im Un­ge­wis­sen bleibt (sie­he auch Se­nats­ur­teil vom 6. No­vem­ber 1997 - 2 AZR 162/97 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Ver­wir­kung). Die dar­in lie­gen­den Wer­tun­gen des Ge­setz­ge­bers müssen bei ei­ner An­fech­tung des Ar­beits­ver­tra­ges be­ach­tet wer­den. Die Un­bil­lig­keit zeigt sich je­den­falls dann, wenn der Ar­beit­neh­mer nicht ge­ar­bei­tet hat, auf­grund des
 


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Ar­beits­ver­tra­ges aber gleich­wohl ein Lohn­an­spruch entstünde; es ist nicht ein­zu­se­hen, daß der Ar­beit­ge­ber, der nur durch ei­ne arg­lis­ti­ge Täuschung des Ar­beit­neh­mers zu des­sen Ein­stel­lung be­wo­gen wor­den ist, den Ar­beit­neh­mer nun­mehr für Nichts­tun be­zah­len müßte.

Es kann im vor­lie­gen­den Fall auch kei­ne Re­de da­von sein, daß et­wa die Rechts­la­ge des Getäusch­ten im Zeit­punkt der Ausübung des An­fech­tungs­rechts nicht mehr be­ein­träch­tigt wäre, was un­ter Umständen den Ein­wand der un­zulässi­gen Rechts­ausübung be­gründen würde (vgl. Se­nats­ur­teil vom 5. Ok­to­ber 1995, aaO, zu B III der Gründe, m.w.N.).

dd) Mit dem Hin­weis des Se­nats, die auf Er­kran­kung zurück­zuführen­de und in der Re­gel nur vorüber­ge­hen­de Ar­beits­unfähig­keit des Ar­beit­neh­mers set­ze das Ar­beits­verhält­nis nicht „außer Funk­ti­on", wie letzt­lich schon aus der ge­setz­li­chen Re­ge­lung über die Lohn- und Ge­halts­fort­zah­lung im Krank­heits­fal­le (§ 616 BGB, § 1 LFZG - heu­te EFZG - und § 63 HGB) fol­ge, wird aber auch - ab­ge­se­hen von der man­geln­den Tragfähig­keit die­ser Be­griff­lich­keit - die Ge­set­zes­sys­te­ma­tik, nämlich das Re­gel-Aus­nah­me-Prin­zip nicht genügend berück­sich­tigt. Wenn im Fal­le der arg­lis­ti­gen Täuschung die Re­gel­fol­ge nach § 142 Abs. 1 BGB die rück­wir­ken­de Wir­kung ist, muß ei­ne ent­ge­gen die­ser ge­setz­li­chen Re­ge­lung ge­hand­hab­te Rechts­fort­bil­dung sich in en­gen Gren­zen hal­ten. Dies ist schon für ei­ne Ana­lo­gie vom Se­nat (vgl. u.a. Ur­teil vom 10. De­zem­ber 1992 - 2 AZR 271/92 - AP Nr. 41 zu Art. 140 GG, zu III 2 a der Gründe, m.w.N.) im An­schluß an die ganz herr­schen­de Mei­nung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur an­er­kannt wor­den. Dies gilt um so mehr bei ei­ner con­tra le­gem er­folg­ten Recht­spre­chung (statt ex-tunc-Wir­kung nur ex-nunc-Wir­kung der An­fech­tung). Da die o. g. Ent­gelt­fort­zah­lungs­be­stim­mun­gen (§ 616 BGB usw.) ih­rer-
 


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seits wie­der Aus­nah­me­vor­schrif­ten vom Grund­satz „oh­ne Leis­tung kein Lohn" (§ 611 BGB) sind, geht es nicht an, für die aus­nahms­wei­se er­folg­te Rechts­fort­bil­dung auch noch auf die Aus­nah­me­vor­schrif­ten der Ent­gelt­fort­zah­lung zurück­zu­grei­fen. Auch May­er-Ma­ly plädiert dafür, den Grund­satz des Aus­schlus­ses der An­fech­tungsrück­wir­kung ein­zu­schränken, wenn er über­haupt halt­bar sei. In die glei­che Rich­tung zielt die Ar­gu­men­ta­ti­on Pi­ckers (ZfA 1981, 1 f., 60), für die zu­tref­fen­de Lösung des Fal­les sei nicht von dem grundsätz­li­chen oder gar aus­nahms­lo­sen Aus­schluß der ex-tunc-Nich­tig­keit aus­zu­ge­hen, son­dern viel­mehr von dem ent­ge­gen­ge­set­zen Grund­satz, den das Ge­setz sta­tu­ie­re; dem­gemäß sei zu prüfen, ob die Be­son­der­hei­ten des Fal­les aus­nahms­wei­se ei­ne Durch­bre­chung die­ses Prin­zips ver­lang­ten; dies tref­fe in ei­nem Fall wie dem vor­lie­gen­den we­der aus Prak­ti­ka­bi­litäts­ge­sichts­punk­ten zu, noch aus Ge­rech­tig­keits- und Bil­lig­keits­gründen.

Et­zel 

Bit­ter 

Fi­scher­mei­er

Ben­sin­ger 

Lenz

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