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Schlagworte: Kündigung: Fristlos, Private Telefonate
   
Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 13 Sa 1166/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 07.04.2009
   
Leitsätze: Droht ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in einer Nutzungsvereinbarung Mobiltelefon den Widerruf der Erlaubnis "gelegentlicher" privater Nutzung für den Fall der "mißbräuchlichen Ausweitung der Nutzung" an, so ist eine statt dessen ausgesprochenen Kündigung jedenfalls ohne vorherige Abmahnung unwirksam.
Vorinstanzen: Arbeitsgericht Darmstadt, Urteil vom 05.03.2008, 5 Ca 371/07
   

Landesarbeitsgericht Hessen
Urt. v. 07.04.2009, Az.: 13 Sa 1166/08

 

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 05. März 2008 – 5 Ca 371/07 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 16. August 2007 weder außerordentliche noch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Kaufmännischen Angestellten zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer von der Beklagten am 16. August 2007 ausgesprochenen außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung zum 29. Februar 2008.

Der am XX.XX.19XX geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder. Er ist bei der Beklagten seit 01. Dezember 1987, zuletzt als kaufmännischer Angestellter, zu einem Bruttoquartalsbezug vom 13.610,00 € beschäftigt.

Bei der Beklagten sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer tätig.

Unter dem 30. Mai 2005 unterzeichnete der Kläger eine „Nutzungserklärung Mobiltelefon“ (Bl. 31 d. A.) in der es heißt:

„Mir wurde aus dienstlichen Gründen ein Mobiltelefon überlassen. Hiermit erkläre ich, dass ich die gelegentliche Nutzung des Mobiltelefons zu privaten Zwecken im Rahmen der Konzernbetriebsvereinbarung „Vereinbarung zur Nutzung der

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betrieblichen Kommunikationsmedien“ vom 1. Juli 2004 beantrage.

Ich bin damit einverstanden, dass die Gebühr in Höhe von € 10,00 im Rahmen meiner monatlichen Entgeltabrechnung einbehalten wird. Mir ist bekannt, dass die Erlaubnis der privaten Nutzung bei einer missbräuchlichen Ausweitung der Nutzung jederzeit durch das Unternehmen widerrufen werden kann.“

Am 07. August 2007 wurde der Kläger um 8.00 Uhr zu einem Personalgespräch gebeten. Dem Kläger wurde die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 3 (Bl. 29 d. A.) mit den absoluten Rechnungsbeträgen für das Mobiltelefon, d. h. sowohl für dienstliche als auch private Gespräche, vorgelegt. Ihm wurde vorgehalten, dass die Einzelverbindungsnachweise für den Monat Mai und Juni 2007 für sein Diensthandy zum weitaus überwiegenden Teil nur eine in keinem beruflichen Zusammenhang stehende Nummer aufwiesen, nämlich A. Auch wurde ihm vorgehalten, dass die Gespräche mehrfach zwischen 20 und 40 Minuten und einmal mehr als eine Stunde aufwiesen. Die Einlassungen des Klägers hierzu sind zwischen den Parteien streitig.

In einem weiteren Gespräch vom 07. August 2007 mit dem Kläger hat dieser sich unstreitig angeboten, die Beträge für die private Nutzung zurückzuzahlen.

Mit Schreiben vom 16. August 2007 (Bl. 3 d. A.) kündigte die Beklagte das bestehende Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgemäß zum 29. Februar 2008 wegen übermäßiger privater Nutzung des Diensthandys.

Hiergegen hat sich der Kläger mit der am 23. August 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten unter dem 07. September 2007 zugestellten Kündigungsschutzklage gewandt.

Der Kläger hat die Kündigung für grundlos und sozial ungerechtfertigt gehalten.Darüber hinaus hat er bezweifelt, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei. Er, der Kläger, sei nachgerücktes Ersatzmitglied des Betriebsrats.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. August 2007 aufgelöst worden ist,

2. für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, ihn als kaufmännischen Angestellten zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, am 26. Juli 2007 habe sich der Leiter Site-IT B Personalleiter der Beklagten C gemeldet und diesem vorgetragen, dass die Diensthandy- Rechnungen des Klägers im Vergleich zu den anderen Kollegen von der absoluten Höhe her außergewöhnlich seien. Ihm seien die hohen Beträge im Rahmen einer Routineüberprüfung der Rechnungsbeträge für die Diensthandys seines Bereichs aufgefallen. Die Auswertung, so hat die Beklagte behauptet, habe ergeben, dass eine bestimmte Telefonnummer, die der Kläger in den Monate Mai und Juni 2007 gewählt habe, zu 83 % diese Kosten verursacht habe. Es handele sich um die oben genannte „private“ Telefonnummer A. Ein Kontrollanruf dort hat unstreitig ergeben, dass es sich um eine Teilnehmerin aus D handelt.

In dem zweiten Gespräch vom 7. August 2007 habe der Kläger, so hat die Beklagte weiter behauptet, erklärt, dass es nicht in seiner Absicht gelegen habe, für solch hohe Beträge privat zu

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telefonieren. Er habe nicht böswillig oder mutwillig gehandelt.

Der vom Kläger verursachte Schaden liefe für die Monate September 2006 bis Juni 2007 auf ca. 2.900,00 € hinaus. Aufgrund eines Großkundenrabattes ermäßige sich dieser Betrag um 32 %, so dass der der Beklagten in Rechnung gestellte Betrag 1.872,00 € betrage.

Durch Urteil vom 05. März 2008 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mir der Begründung, die umfangreichen privaten Telefonate des Klägers über das Diensthandy auf Kosten der Beklagten rechtfertigten die fristlose Kündigung, für die erhobenen Telefondaten bestehe kein Beweisverwertungsverbot. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 101 - Bl. 112 d. A.).

Gegen dieses dem Kläger am 30. Juni 2008 zugestellte Urteil hat dieser mit einem am 23. Juli 2008 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 31. Oktober 2008 mit einem am 01. Oktober 2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Nach wie vor hält er die Kündigung unter Berücksichtigung seiner Beschäftigungsdauer und seines Lebensalters bei der gebotenen Gesamtabwägung aller Umstände für unwirksam. Der Kläger ist weiter der Auffassung, bei der Ermittlung der ihn betreffenden Telefondaten habe die Beklagte gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verstoßen wie auch gegen die Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes. Hieraus, so meint der Kläger, ergebe sich ein Beweisverwertungsverbot für die von der Beklagten zur Begründung der Kündigung ins Feld geführten privaten Telefondaten.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Darmsstadt vom 05. März 2008 - 5 Ca 371/07 - abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 16. August 2007 nicht aufgelöst worden ist,

2. für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, ihn als kaufmännischen Angestellten zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und untermauert ihre Ansicht zur Berechtigung der Kündigung mit weiteren rechtlichen Erwägungen. Im Übrigen, so behauptet die Beklagte weiter, habe der Kläger den Missbrauch seines Diensthandys vorgerichtlich sogar eingestanden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 07. April 2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

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In der Sache ist die Berufung erfolgreich. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Der Kläger hat nach rechtzeitiger Klageerhebung im Sinne des zweifelsfrei anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes (§§ 1 Abs. 1; 23 Abs. 1; 4 KSchG) Anspruch auf die begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündigung vom 16. August 2007.

Dieser Kündigung steht ein wichtiger Grund, der das Arbeitsverhältnis fristlos beenden könnte, nicht zur Seite. Nach dem Gesetz (§ 626 Abs. 1 BGB) kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die Prüfung dieses wichtigen Grundes erfolgt nach allgemeiner Auffassung in zwei Stufen: zunächst ist zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben, sodann muss untersucht werden ob die Abwägung der konkret berührten Interessen die Kündigung rechtfertigt. Notwendig ist dabei eine umfassende Güter- und Interessenabwägung. Es sind die Interessen des Kündigenden an einer Auflösung und das Interesse des Kündigungsempfängers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses gegenüberzustellen. Von Bedeutung sind zum Beispielt Art und Schwere der Verfehlung, die Beharrlichkeit des pflichtwidrigen Verhaltens, der Grad des Verschuldens, die Folgen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Größe des Betriebs, insbesondere wegen der betrieblichen und wirtschaftlichen Auswirkungen des Fehlverhaltens. Auch kommt dem sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers ein hoher Stellenwert zu (vgl. dazu im Einzelnen grundlegend BAG vom 17. Mai 1984 AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen; BAG vom 14. September 1994, AP Nr. 24 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlungen; ErfK/Müller-Glöge, 8. Aufl. 2008, § 626 BGB Randz. 15 f. und 42 f.).

Hier wird man der Beklagen und mit ihr dem Arbeitsgericht zugestehen müssen, das umfangreiche, unerlaubte und heimlich geführte private Telefonate auf Kosten des Arbeitgebers durchaus geeignet sind, auch ohne Abmahnung einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung abzugeben (BAG vom 04. März 2004 - 2 AZR 147/03 - NJW 2004, 2612; BAG vom 05. Dezember 2002 - 2 AZR 478/01 - DB 2003, 1685). Der betreffende Arbeitnehmer begeht einen klaren Verstoß gegen seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten und fügt 13 Sa 1166/08 seinem Arbeitgeber in der Regel auch einen merklichen finanziellen Schaden zu.

Die sodann gebotene Abwägung der konkret berührten Interessen lässt jedoch im vorliegenden Fall Gesichtspunkte zum Tragen kommen, die letztlich einer außerordentlichen Kündigung entgegenstehen.

So ist zunächst zu beachten, dass der zum Zeitpunkt der Kündigung 48-jährige Kläger Vater von 2 Kindern ist und seit mehr als 20 Jahren bei der Beklagten beschäftigt ist und sich bisher nie etwas hat zu schulden kommen lassen. Eine Kündigung würde ihn mit unverhältnismäßiger Härte treffen. Hinzu kommt, dass der Kläger sofort Reue gezeigt und sich bereit erklärt hat, den angerichteten finanziellen Schaden zu begleichen. Eine Wiederholungsgefahr ist nach den erkennbaren Umständen ausgeschlossen. Es sind auch sonst keine anderen betrieblichen Interessen berührt worden, etwa im Verhältnis zu Kunden oder durch innerbetriebliche Verwerfungen.

Schließlich muss sich die Beklagte auch den Text ihres selbst formulierten Schreibens vom 30. Mai 2005 entgegenhalten, dass der Kläger als „Nutzungserklärung Mobiltelefon“ unterzeichnet hat. Dort ist davon die Rede, dass dem Kläger die „gelegentliche Nutzung des Mobiltelefons zu privaten Zwecken …“ gestattet ist. Dafür wurde dem Kläger pauschal ein Monatsbetrag vom 10,00 € einbehalten. Mit diesem Recht zur „gelegentlichen Nutzung“ des Diensthandys hat die Beklagte die private Nutzung grundsätzlich gestattet und über die Formulierung der „gelegentlichen Nutzung“

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sowie der Abgeltungspauschale von 10,00 € pro Monat für die private Nutzung höchst ungenaue Grenzen gezogen. Niemand kann genau beschreiben, was eine „gelegentliche“ Nutzung ist und ob die dafür einbehaltenen 10,00 € tatsächlich dem Umfang der Nutzung entsprechen oder nur ein „Symbolbetrag“ sein sollen. Die Beklagte hat im Termin selbst zugestanden, dass Überschreitungen der 10,00 Euro-Grenze selbst um das Doppelte in der Regel hingenommen würden. Dies bedeutet zwar nicht, dass die extreme private Nutzung des Diensthandys durch den Kläger von der Nutzungserklärung vom 30. Mai 2005 gedeckt wäre, macht aber deutlich, dass die Beklagte selbst im Rahmen einer gewissen Schwankungsbreite durchaus großzügig sein wollte.

Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch von dem Fall, den das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz am 28. Juni 2007 (- 4 Sa 91/07 -, zit. nach juris) zu entscheiden hatte. Im dortigen Fall war das Telefonieren am Arbeitsplatz grundsätzlich nur zu dienstlichen Zwecken gestattet. In einer Dienstanweisung hat sich der dortige Arbeitgeber bei Verstößen rechtliche Maßnahmen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorbehalten. Deutlich anders lag der Fall auch bei dem Urteil des Hess. Landesarbeitsgerichts vom 25. November 2004 (- 5 Sa 1299/04 -), wo der bereits gekündigte Arbeitnehmer zuvor schon ausdrücklich auf die zu hohen Kosten für private Telefonate in der Freistellungsphase hingewiesen worden war.

Von entscheidender Bedeutung für die gebotene Gesamtabwägung aller Umstände ist der letzte Satz der „Nutzungserklärung Mobiltelefon“ vom 30. Mai 2005. Dort hat der Kläger erklärt, ihm sei bekannt, dass die Erlaubnis der privaten Nutzung bei einer missbräuchlichen Ausweitung der Nutzung jederzeit durch das Unternehmen widerrufen werden kann. Damit wird deutlich, wie die Beklagte selbst die Überschreitung der Grenzen zur erlaubten „gelegentlichen Privatnutzung“ des Diensthandys bewertet. Sie will dem Arbeitnehmer im Missbrauchsfall die private Nutzung gänzlich untersagen. Die Beklagte selbst will also dem Verstoß gegen die „Nutzungserklärung Mobiltelefon“ keine Bedeutung für den Bestand des Arbeitsverhältnisses beimessen, sondern meint, ihn durch den Entzug jeglicher privater Nutzung ausreichend sanktionieren zu können. Hiervon durfte auch der Kläger als Unterzeichner dieser Erklärung ausgehen. Mit der vorliegenden Kündigung hat sich die Beklagte in Widerspruch zu ihrem bisherigen Verhalten gesetzt und den Kläger überraschend mit einer Kündigung konfrontiert, die er nach Maßgabe der unterzeichneten „Nutzungserklärung Mobiltelefon“ nicht erwarten musste.

Auch in der vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04. März 2004 (- 2 AZR 147/03 -, a. a. O.), kam zu dem umfangreichen unerlaubten, heimlich geführten Privattelefonaten noch der Gesichtspunkt hinzu, dass der dortige Arbeitnehmer durch die Telefonate über den Dienstapparat eines Arbeitskollegen den Verdacht auf diesen lenken wollte. Ein solcher Gesichtspunkt verschärft den Schuldvorwurf ebenso wie das Verhalten des Arbeitnehmers in dem Fall, den das LAG Hamm am 28. November 2008 (- 10 Sa 1921/07 - zit. nach juris) zu entscheiden hatte. Das Diensthandy des dortigen Arbeitnehmers war mit einer sogenannten TwinBill-Karte ausgestattet, die die Erstellung zweier unterschiedlicher Rechnungen (beruflich und privat) möglich macht. Der dortige Kläger hatte umfangreiche private Telefonate geführt, ohne dies bei der Nutzung des Mobiltelefons des Arbeitgebers durch Vorwahl einer bestimmten Codenummer deutlich zu machen. Solche Gesichtspunkte, die das Verhalten des Arbeitnehmers in einem gänzlich anderen Licht erscheinen lassen, fehlen hier vollends. Im Gegenteil hat die Beklagte mit ihrer Vereinbarung vom 30. Mai 2005 deutlich gemacht, dass sie bei missbräuchlicher privater Nutzung des dienstlichen Mobiltelefons „nur“ mit einem gänzlichen Verbot privater Telefonate reagieren werde.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten erscheint deshalb bei Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte unangemessen und damit unwirksam.

Nichts anderes gilt für die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Sie ist sozial ungerechtfertigt. Insbesondere steht ihr ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund (§ 1 Abs. 2 KSchG) nicht zur Seite.

Auch die ordentliche Kündigung unterliegt dem ultima-ratio Gebot. Dieser konkretisiert sich speziell im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung durch das Gebot der Abmahnung. Mit dieser soll vor

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einer Kündigung bei Vertragsverstößen dem Arbeitsvertragspartner deutlich gemacht werden, dass die andere Seite das fragliche Verhalten als Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ansieht und dem Betreffenden die Möglichkeit gegeben werden soll, sein Verhalten zu ändern, um dem Risiko, gekündigt zu werden, zu entgehen.

Die Gesichtspunkte, die zur Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung geführt haben, sind es auch, die hier zeigen, dass die Beklagte dem Kläger vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung hätte eine Abmahnung zukommen lassen müssen, bevor sie den fraglichen Sachverhalt als Kündigungsgrund verwendet. Die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass der Kläger mit dem Erhalt einer entsprechenden Abmahnung private Telefonate über das Diensthandy sofort unterlassen hätte.

Auch eine ordentliche Kündigung ist hier deshalb nicht gerechtfertigt.

Die Beklagte hat als Unterlegene die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) ist nicht ersichtlich.

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