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BAG, Ur­teil vom 19.05.2009, 9 AZR 241/08

   
Schlagworte: Rauchverbot, Arbeitsschutz
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 9 AZR 241/08
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 19.05.2009
   
Leitsätze:

1. Die Ausübung der ua. von § 5 Abs. 2 ArbStättV geschützten unternehmerischen Betätigungsfreiheit wird durch gesetzliche Verbote beschränkt.

2. Ist es durch Landesgesetz verboten, in Gaststätten Tabak zu rauchen, und fällt ein dort beschäftigter Arbeitnehmer außerhalb von Rauchergaststätten und Raucherräumen in den Schutzbereich dieses Rauchverbots, kann er nach § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Abs. 1 ArbStättV verlangen, auf einem tabakrauchfreien Arbeitsplatz beschäftigt zu werden.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 20.09.2006, 29 Ca 7261/06
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.03.2008, 11 Sa 1910/06
   


BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT


9 AZR 241/08
11 Sa 1910/06
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ber­lin-Bran­den­burg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Mai 2009

UR­TEIL

Brüne, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläger, Be­ru­fungskläger und Re­vi­si­onskläger,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,


hat der Neun­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Mai 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Düwell, den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Krasshöfer, die
 


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Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Gall­ner so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Fur­che und Hint­lo­glou für Recht er­kannt:

Auf die Re­vi­si­on des Klägers wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg vom 11. März 2008 - 11 Sa 1910/06 - auf­ge­ho­ben.

Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Ber­lin vom 20. Sep­tem­ber 2006 - 29 Ca 7261/06 - ab­geändert.

Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger ei­nen ta­bak­rauch-frei­en Ar­beits­platz im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ zur Verfügung zu stel­len.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten, dem Kläger ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len.

Der Kläger ist seit 1978 für die be­klag­te Spiel­bank mit Sitz in Ber­lin tätig. Die Be­klag­te wird täglich von et­wa 2.000 Gästen be­sucht. Der Kläger ar­bei­tet mit der Hälf­te der gewöhn­li­chen Ar­beits­zeit in Block­teil­zeit als Tisch-Chef am Rou­lette­tisch des Spiel­saals für das „Klas­si­sche Spiel“. Der Spiel­saal hat ei­ne Fläche von ca. 2.500 qm und ist un­ge­teilt. Dort wer­den ver­schie­de­ne Spiel­ar­ten wie Rou­let­te, Black Jack und Po­ker ver­an­stal­tet. In dem Spiel­saal gibt es ei­nen räum­lich nicht ab­ge­trenn­ten Bar­be­reich, der von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men be­trie­ben wird. Die Be­klag­te dul­det es in al­len Spielsälen, dass ge­raucht wird. Bis zu ei­nem Um­zug im Jahr 1998 gab es ein­zel­ne Nicht­rau­cher­ti­sche. Der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ist mit ei­ner Kli­ma­an­la­ge, ei­ner Be- und Entlüftungs­an­la­ge so­wie ei­ner Luft­be­feuch­tungs­an­la­ge aus­ge­stat­tet.
 


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Der Kläger hat be­haup­tet, er lei­de seit dem Jahr 2000 an chro­ni­scher Bron­chi­tis, Entzündun­gen der Au­gen­schleimhäute und Schwel­lun­gen der Na­sen­schleimhäute. Die Be­schwer­den sei­en mit Luft­not, Schweißaus­brüchen und ei­ner star­ken Herz-Kreis­lauf-Be­las­tung ver­bun­den. Sie ver­schlim­mer­ten sich zu­neh­mend, wenn er sei­nen Ar­beits­pflich­ten nach­kom­me. Oh­ne in­ten­si­ve Me­di­ka­ti­on könne er sei­ner Tätig­keit nicht mehr nach­ge­hen. Der Kläger meint, die Be­klag­te sei nach § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ver­pflich­tet, ihm ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len. Ein sol­cher An­spruch fol­ge seit 1. Ja­nu­ar 2008 je­den­falls aus § 2 des Ber­li­ner Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz - NRSG). Sei­ne grund­recht­lich geschütz­ten Ge­sund­heits­be­lan­ge hätten Vor­rang vor den In­ter­es­sen der Be­klag­ten an ei­nem Spiel­be­trieb oh­ne Rauch­ver­bot.

Der Kläger hat be­an­tragt, 


die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm während sei­ner Dienst­zeit im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ei­nen ta­bak­rauch-frei­en Ar­beits­platz zur Verfügung zu stel­len.

Die Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Sie ist der An­sicht, die Re­vi­si­on sei be­reits un­zulässig. Die Re­vi­si­ons­be­gründung be­schränke sich dar­auf, Be­ru­fungs­vor­trag zu wie­der­ho­len, oh­ne sich mit den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils aus­ein­an­der­zu­set­zen. Die Re­vi­si­on sei je­den­falls un­be­gründet. Die Kla­ge sei schon nicht hin­rei­chend be­stimmt. Zu­min­dest sei sie un­be­gründet. Es sei der Be­klag­ten we­gen der da­mit ver­bun­de­nen er­heb­li­chen Kos­ten nicht zu­zu­mu­ten iSv. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV, dass die Spielsäle in rauch­freie Zo­nen und Rau­cher­zo­nen um­ge­baut würden. Die Kli­ma-, Belüftungs- und Luft­be­feuch­tungs­an­la­gen sorg­ten dafür, dass Luft­ver­un­rei­ni­gun­gen durch Ta­bak­rauch auf ein Mi­ni­mum ver­rin­gert würden. Die in den frühe­ren Räum­lich­kei­ten vor­han­de­nen Nicht­rau­cher­spiel­ti­sche hätten sich nicht bewährt und würden nicht nach­ge­fragt. Das all­ge­mei­ne Rauch­ver­bot, das der Kläger durch­zu­set­zen ver­su­che, las­se er­war­ten, dass die Gäste zu Wett­be­wer­bern ab­wan­der­ten. Das NRSG er­fas­se Spiel­ban­ken nicht. Es sei zu­dem in den maßgeb­li­chen Tei­len ver­fas­sungs­wid­rig.
 


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Das Ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen. Mit sei­ner vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt der Kläger sei­nen An­trag wei­ter. Die Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on hat in der Sa­che Er­folg. Sie führt zur Auf­he­bung des Be­ru­fungs­ur­teils und zur Abände­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung. Die Kla­ge ist be­gründet.


A. Die Re­vi­si­on ist zulässig. Die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­spricht den An­for­de­run­gen des § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat ord­nungs­gemäße Sachrügen iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO er­ho­ben.

I. Die Re­vi­si­ons­be­gründung muss den an­ge­nom­me­nen Rechts­feh­ler des Lan­des­ar­beits­ge­richts in ei­ner Wei­se ver­deut­li­chen, die Ge­gen­stand und Rich­tung des Re­vi­si­ons­an­griffs er­ken­nen lässt. Sie hat sich des­halb mit den tra­gen­den Gründen des Be­ru­fungs­ur­teils aus­ein­an­der­zu­set­zen. Da­durch soll ua. si­cher­ge­stellt wer­den, dass der Pro­zess­be­vollmäch­tig­te des Re­vi­si­onsklägers das an­ge­foch­te­ne Ur­teil auf das Rechts­mit­tel hin über­prüft und die Rechts­la­ge ge­nau durch­denkt. Die Re­vi­si­ons­be­gründung soll durch ih­re Kri­tik an dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil außer­dem zur rich­ti­gen Rechts­fin­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts bei­tra­gen (st. Rspr., vgl. et­wa Se­nat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 16, NZA 2009, 538; BAG 28. Ja­nu­ar 2009 - 4 AZR 912/07 - Rn. 11).


II. Die­sen Er­for­der­nis­sen genügt die Re­vi­si­ons­be­gründung ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten. Der Se­nat kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil in­halt­lich über­prüfen.
 


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1. Das Re­vi­si­ons­ge­richt ist nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO nicht an die gel­tend ge­mach­ten Re­vi­si­ons­gründe ge­bun­den. Die sach­li­che Über­prüfung des ge­sam­ten Be­ru­fungs­ur­teils ist eröff­net, wenn der Re­vi­si­onskläger in der Re­vi­si­ons­be­gründungs­frist ei­ne ord­nungs­gemäße ma­te­ri­el­le Rüge er­ho­ben hat (vgl. Se­nat 6. Ja­nu­ar 2004 - 9 AZR 680/02 - zu II 1 und 4 der Gründe, BA­GE 109, 145). Es reicht aus, wenn die Re­vi­si­ons­be­gründung über­haupt Gründe dar­legt, aus de­nen sich ei­ne Rechts­ver­let­zung durch das an­ge­foch­te­ne Ur­teil er­ge­ben soll (BAG 17. Ju­ni 2008 - 3 AZR 409/06 - Rn. 17, NZA 2008, 1244; 22. Ju­li 2003 - 1 AZR 496/02 - zu I der Gründe, BuW 2003, 879).

2. Die Re­vi­si­ons­be­gründung wie­der­holt in wei­ten Tei­len wört­lich die Be­ru­fungs­be­gründung. Sie nennt je­doch ei­ni­ge Ge­sichts­punk­te, die sich mit den Erwägun­gen des an­ge­foch­te­nen Ur­teils aus­ein­an­der­set­zen.

a) In der Re­vi­si­ons­be­gründung ist ua. aus­geführt, das Lan­des­ar­beits­ge­richt stel­le den Rechts­satz auf, der Nicht­rau­cher­schutz en­de dort, wo die Möglich­keit zu rau­chen zum un­ter­neh­me­ri­schen An­ge­bot gehöre. Das NRSG er­fas­se ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts auch den Be­trieb ei­ner Spiel­bank. Auf die ge­sell­schafts­recht­li­che Zu­ord­nung der Be­klag­ten und des Un­ter­neh­mens, das den Bar­be­reich im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ be­trei­be, kom­me es nicht an.


b) Die­se Über­le­gun­gen set­zen sich hin­rei­chend mit den Erwägun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts aus­ein­an­der. Für die Zulässig­keit der Re­vi­si­on ist es un­er­heb­lich, ob die Ar­gu­men­te des Klägers über­zeu­gen (vgl. BAG 19. Fe­bru­ar 2002 - 3 AZR 589/99 - zu I der Gründe).

B. Die Re­vi­si­on und die Kla­ge sind be­gründet. 


I. Die Kla­ge ist zulässig. Sie ist aus­rei­chend be­stimmt. 


1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss der Kla­ge­an­trag so be­stimmt sein, dass die ei­gent­li­che Streit­fra­ge mit Rechts­kraft­wir­kung zwi­schen den Par­tei­en ent­schie­den wer­den kann. Für den Voll­stre­ckungs­schuld­ner muss im Fall ei­ner statt­ge­ben­den Ent­schei­dung ein­deu­tig er­kenn­bar sein, was von ihm ver­langt
 


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wird. Die Prüfung, wel­che Maßnah­men der Schuld­ner vor­zu­neh­men oder zu un­ter­las­sen hat, darf grundsätz­lich nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den. Be­ste­hen meh­re­re Möglich­kei­ten, um ei­nen be­stimm­ten Er­folg her­bei­zuführen, kann dem Schuld­ner aber häufig nicht ei­ne von meh­re­ren Hand­lungsmöglich­kei­ten vor­ge­ge­ben wer­den. Das gilt vor al­lem für un­ver­tret­ba­re Hand­lun­gen iSv. § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO wie zB die Be­reit­stel­lung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes. In sol­chen Fällen kann ei­ne wei­te Be­zeich­nung der zu erfüllen­den Ver­pflich­tung un­umgäng­lich sein. Es bleibt dann dem Schuld­ner über­las­sen, wie er sei­ner Pflicht nach­kommt. Ob er die ti­tu­lier­te Pflicht erfüllt hat, ist im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren zu prüfen (vgl. BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B II 1 c aa der Gründe mwN, BA­GE 110, 252).


2. Der Kla­ge­an­trag, der dar­auf ge­rich­tet ist, dem Kläger während sei­ner Ar­beits­zeit ei­nen ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­platz im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ zur Verfügung zu stel­len, ist ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen hin­rei­chend be­stimmt.


a) Der Be­griff „Ar­beits­platz“ meint die räum­li­che Un­ter­brin­gung des Klägers im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“. Da­mit ist der Be­reich be­zeich­net, den die Be­klag­te dem Kläger als Ar­beits­ort zu­weist und an dem er sich auf-hal­ten muss, um die ge­schul­de­te Ar­beits­leis­tung zu er­brin­gen (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu I 1 der Gründe, BA­GE 88, 63). Dem ent­spricht der Be­griff des Ar­beits­plat­zes in § 2 Abs. 2 Ar­bStättV. Ar­beitsplätze sind da­nach Be­rei­che von Ar­beitsstätten, in de­nen sich Beschäftig­te bei der von ih­nen aus­zuüben­den Tätig­keit re­gelmäßig über ei­nen länge­ren Zeit­raum oder im Ver­lauf der tägli­chen Ar­beits­zeit nicht nur kurz­fris­tig auf­hal­ten müssen. Ar­beits­platz ist nach der Vor­stel­lung des Klägers ei­ner der Spiel­ti­sche im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“. Der Kläger er­strebt kein all­ge­mei­nes Rauch­ver­bot für die gan­ze Ar­beitsstätte iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 1. Alt., § 2 Abs. 1 Nr. 1 Ar­bStättV, son­dern ein auf den Be­reich sei­nes Ar­beits­plat­zes be­schränk­tes Rauch­ver­bot iSv. § 5 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. Ar­bStättV. Mit dem Zu­satz „während der Dienst­zeit“ drückt der Kläger ei­ne Selbst­verständ­lich­keit aus. Er will auf der Grund­la­ge von §§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG so­wie
 


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§ 618 Abs. 1 BGB, § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ge­set­zes- und ver­trags­ge­recht beschäftigt wer­den.


b) Der Kla­ge­an­trag ist nicht des­we­gen un­be­stimmt, weil der Kläger den Aus­druck „ta­bak­rauch­frei“ ver­wen­det. Es geht ihm er­sicht­lich nicht um ei­ne ab­so­lut schad­stoff­freie Raum­luft. Sein An­trag rich­tet sich nach ge­bo­te­ner Aus­le­gung auf ei­ne Atem­luft, die nach all­ge­mei­nem Verständ­nis ta­bak­rauch­frei ist. Das ist an­zu­neh­men, wenn am Ar­beits­platz des Klägers nach dem Emp­fin­den ei­nes verständi­gen Durch­schnitts­men­schen kein Ta­bak­rauch wahr­zu­neh­men, al­so nicht zu se­hen, nicht zu schme­cken und nicht zu rie­chen ist (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 88, 63).

c) Mit die­ser Aus­le­gung des Kla­ge­an­trags wird der Streit der Par­tei­en ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht in die Zwangs­voll­stre­ckung ver­la­gert. Die Be­klag­te muss den Ur­teils­spruch im Fall des Er­folgs der Kla­ge noch selbst kon­kre­ti­sie­ren. Sie kann nach dem An­trag dar­in wählen, ob sie während der Ar­beits­zeit des Klägers dafür sorgt, dass das lan­des­ge­setz­li­che Rauch­ver­bot im ge­sam­ten Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ be­ach­tet wird oder sie die Um­set­zung des Rauch­ver­bots auf den dem Kläger zu­ge­wie­se­nen Spiel­tisch be­schränkt und die­sen bau­lich vom Rest des Spiel­saals ab­trennt. Das der Be­klag­ten ein­geräum­te Wahl­recht ändert nichts an der Be­stimmt­heit des An­trags (vgl. BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 499/98 - zu A I der Gründe, BA­GE 90, 316; 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu A der Gründe, BA­GE 83, 95). Ob die Be­klag­te im Fall des Er­folgs der Kla­ge die rich­ti­gen tech­ni­schen und or­ga­ni­sa­to­ri­schen Maßnah­men tref­fen und da­mit ih­re ti­tu­lier­te Pflicht zur Vor­nah­me ei­ner un­ver­tret­ba­ren Hand­lung erfüllen wird, ist im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren nach § 888 Abs. 1 Satz 1 ZPO durch das Pro­zess­ge­richt als Voll­stre­ckungs­ge­richt zu ent­schei­den (vgl. BAG 29. April 2004 - 1 ABR 30/02 - zu B II 1 c aa der Gründe mwN, BA­GE 110, 252; Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu I 2 der Gründe, BA­GE 88, 63).


II. Die Kla­ge ist be­gründet. Der Kläger hat An­spruch auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ und



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ent­spre­chen­de Beschäfti­gung (§§ 611, 613, 242 BGB iVm. Art. 1 und 2 GG so­wie § 618 Abs. 1 BGB, § 5 Abs. 1 Ar­bStättV).

1. Nach § 618 Abs. 1 BGB hat der Ar­beit­ge­ber als Dienst­be­rech­tig­ter Räume, Vor­rich­tun­gen oder Gerätschaf­ten, die er zur Ver­rich­tung der Diens­te zu be­schaf­fen hat, so ein­zu­rich­ten und zu un­ter­hal­ten und Dienst­leis­tun­gen, die un­ter sei­ner An­ord­nung oder sei­ner Lei­tung vor­zu­neh­men sind, so zu re­geln, dass der Ar­beit­neh­mer als der zur Leis­tung Ver­pflich­te­te ge­gen Ge­fahr für Le­ben und Ge­sund­heit so weit geschützt ist, als die Na­tur der Dienst­leis­tung es ge­stat­tet. Die Ver­pflich­tung des Ar­beit­ge­bers be­trifft auch die Be­schaf­fen­heit der Atem­luft in Ar­beitsräum­en und an Ar­beitsplätzen, wenn dort ge­raucht wird. Der Ar­beit­ge­ber ord­net und lei­tet die be­trieb­li­chen Verhält­nis­se. Es kommt da­her nicht dar­auf an, dass der Ar­beit­ge­ber die Be­las­tung mit Ta­bak­rauch nicht selbst ver­ur­sacht (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 88, 63).


2. § 618 Abs. 1 BGB wird nicht nur durch die Verhält­nis­se des Ein­zel­falls kon­kre­ti­siert, son­dern auch von der öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrift des § 5 Ar­bStättV (vgl. Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 der Gründe, BA­GE 88, 63).

a) Die öffent­lich-recht­li­chen Ar­beits­schutz­nor­men kon­kre­ti­sie­ren den In­halt der Or­ga­ni­sa­ti­ons­pflich­ten, die dem Ar­beit­ge­ber nach § 618 BGB im Hin­blick auf die Si­cher­heit und das Le­ben der Ar­beit­neh­mer ob­lie­gen. Den Vor­schrif­ten des tech­ni­schen Ar­beits­schut­zes kommt ei­ne Dop­pel­wir­kung zu, wenn ih­re Schutz­pflich­ten über § 618 Abs. 1 BGB in das Ar­beits­ver­trags­recht trans­for­miert wer­den. In die­sem Fall sind die Ar­beits­schutz­be­stim­mun­gen ne­ben öffent­lich-recht­li­cher Pflicht zu­gleich un­ab­ding­ba­re pri­vat­recht­li­che Pflicht des Ar­beit­ge­bers im Sin­ne ei­nes ein­zu­hal­ten­den Min­dest­stan­dards (vgl. zu § 5 Abs. 1 Ar­bSchG Se­nat 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 1117/06 - Rn. 13 mwN, AP BGB § 618 Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 618 Nr. 3).

b) § 5 Abs. 1 Ar­bStättV hat auch den Schutz des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers zum Ziel. § 5 Abs. 1 Satz 1 Ar­bStättV sieht vor, dass der Ar­beit­ge­ber die er-



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for­der­li­chen Maßnah­men zu tref­fen hat, da­mit die nicht rau­chen­den Beschäftig­ten in Ar­beitsstätten wirk­sam vor den Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Ta­bak­rauch geschützt sind. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Ar­bStättV hat der Ar­beit­ge­ber, so­weit er­for­der­lich, ein all­ge­mei­nes oder auf ein­zel­ne Be­rei­che der Ar­beitsstätte be­schränk­tes Rauch­ver­bot zu er­las­sen. Dar­an wird deut­lich, dass § 5 Abs. 1 Ar­bStättV in Satz 1 und 2 auch in­di­vi­du­el­le Schutz­zie­le ver­folgt. Die Vor­schrif­ten sind des­halb zur Trans­for­ma­ti­on ge­eig­net (vgl. zur Dop­pel­wir­kung von § 5 Abs. 1 Ar­bSchG Se­nat 12. Au­gust 2008 - 9 AZR 1117/06 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 618 Nr. 29 = EzA BGB 2002 § 618 Nr. 3).


3. Dem An­spruch des Klägers auf Zu­wei­sung ei­nes ta­bak­rauch­frei­en Ar­beits­plat­zes im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ste­hen we­der die Er­for­der­lich­keits­ein­schränkun­gen in § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Ar­bStättV noch § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ent­ge­gen. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV sieht vor, dass der Ar­beit­ge­ber in Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr Schutz­maßnah­men nach § 5 Abs. 1 Ar­bStättV nur in­so­weit zu tref­fen hat, als die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung es zu­las­sen.

4. Der Be­klag­ten ist es nicht un­zu­mut­bar, Schutz­maßnah­men ge­gen Ta­bak­rauch zu tref­fen.

a) Die Zu­mut­bar­keits­schran­ken des § 5 Ar­bStättV können den Schutz des Ar­beit­neh­mers vor Ta­bak­rauch zurück­drängen. Der­ar­ti­ge Schran­ken be­ste­hen je­doch le­dig­lich dann, wenn die un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit im Ein­zel­fall rechtmäßig aus­geübt wird. Bei rechtmäßiger Betäti­gung kann der Ar­beit­neh­mer kei­ne Maßnah­men zum Schutz sei­ner Ge­sund­heit ver­lan­gen, die zu ei­ner Verände­rung oder zu ei­nem fak­ti­schen Ver­bot die­ser Betäti­gung führ­ten. Ver­blei­ben­de Be­ein­träch­ti­gun­gen sei­ner Ge­sund­heit muss der Ar­beit­neh­mer grundsätz­lich hin­neh­men. § 618 Abs. 1 BGB iVm. § 5 Abs. 1 Ar­bStättV ist kei­ne Ge­ne­ral­klau­sel, die im In­ter­es­se des Ar­beit­neh­mer­schut­zes das Ver­bot sol­cher Betäti­gun­gen ermöglicht, die ge­wer­be­recht­lich und nach an­de­ren Vor­schrif­ten er­laubt sind. Die ho­he Wer­tig­keit, die die durch § 618 BGB geschütz­ten Rechtsgüter Le­ben und Ge­sund­heit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ha­ben, ändert dar­an nichts. Das be­deu­tet, dass der Un­ter­neh­mer im Grund­satz frei darüber
 


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ent­schei­den kann, ob er ei­ne er­laub­te Tätig­keit ausüben will. Ei­ne ge­richt­li­che Über­prüfung kann sich dann nur dar­auf er­stre­cken, ob die un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung of­fen­bar un­sach­lich oder willkürlich ist (vgl. zu § 618 BGB, nicht zu § 5 Ar­bStättV BAG 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a und b der Gründe, BA­GE 83, 95). Dar­an ist fest­zu­hal­ten.

b) An­de­res gilt, wenn es sich nicht um ei­ne recht­lich zulässi­ge Ausübung der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit han­delt, bei der der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer ein­setzt (vgl. BAG 8. Mai 1996 - 5 AZR 971/94 - zu B I 2 a der Gründe, BA­GE 83, 95). Die Ausübung der ua. von § 5 Abs. 2 Ar­bStättV geschütz­ten un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit wird durch ge­setz­li­che Ver­bo­te be­schränkt.


c) Ein sol­ches Ver­bot ist im Streit­fall zu be­ach­ten. 

aa) Auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en ist nicht § 1 Abs. 1 BNicht­rSchG an­zu­wen­den. Die Be­klag­te ist kei­ne Ein­rich­tung und kein Ver­fas­sungs­or­gan des Bun­des, kein Ver­kehrs­mit­tel des öffent­li­chen Per­so­nen­ver­kehrs und kein Per­so­nen­bahn­hof der öffent­li­chen Ei­sen­bah­nen (vgl. näher Düwell FA 2008, 74, 75; der­sel­be ju­ris­PR-ArbR 20/2008 Anm. 6).

bb) Das Ta­bak­rau­chen im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ist je­doch nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 des am 1. Ja­nu­ar 2008 in Kraft ge­tre­te­nen Ber­li­ner Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit vom 16. No­vem­ber 2007 (Nicht­rau­cher­schutz­ge­setz - NRSG, GVBl. für Ber­lin S. 578) ver­bo­ten.


(1) Der Spiel­bank­be­trieb ist nicht rechtmäßig, wenn im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ Ta­bak ge­raucht wird. Die ge­setz­ge­be­ri­sche Vor­ga­be des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG schränkt die un­ter­neh­me­ri­sche Betäti­gungs­frei­heit der Be­klag­ten hin­sicht­lich der Na­tur der Dienst­leis­tung iSv. § 618 Abs. 1 BGB so­wie der Na­tur des Be­triebs und der Art der Beschäfti­gung iSv. § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ein. We­gen des hier zu be­ach­ten­den lan­des­ge­setz­li­chen Rauch­ver­bots kann of­fen­blei­ben, ob für die Zu­wei­sung ta­bak­rauch­frei­er Ar­beitsplätze an dem

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bis­her her­an­ge­zo­ge­nen Kri­te­ri­um der in­di­vi­du­el­len und kon­kre­ten Ge­sund­heits­gefähr­dung fest­zu­hal­ten ist, wenn kein ge­setz­li­ches Rauch­ver­bot verhängt ist (zu dem Er­for­der­nis der in­di­vi­du­el­len Ge­sund­heits­gefähr­dung Se­nat 17. Fe­bru­ar 1998 - 9 AZR 84/97 - zu II 1 und 2 der Gründe, BA­GE 88, 63; für die Auf­ga­be die­ser Vor­aus­set­zung ins­be­son­de­re mit Blick auf Art. 8 der Ta­bak­rah­men­kon­ven­ti­on der Welt­ge­sund­heits­or­ga­ni­sa­ti­on Düwell FA 2008, 74, 77).


(2) Der Se­nat hat das bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 19. Mai 2009 noch gel­ten­de NRSG idF vom 16. No­vem­ber 2007 an­zu­wen­den. Das Ber­li­ner Ab­ge­ord­ne­ten­haus hat das Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (Drucks. 16/2324 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin) am 30. April 2009 be­schlos­sen. Das Ände­rungs­ge­setz war am 19. Mai 2009 aber noch nicht verkündet. Es tritt nach sei­nem Art. II erst am Tag nach der Verkündung im Ge­setz- und Ver­ord­nungs­blatt für Ber­lin in Kraft.

(3) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist das Ta­bak­rau­chen nach Maßga­be des Ab­sat­zes 2 und des § 4 in Gaststätten iSd. § 3 Abs. 7 ein­sch­ließlich Clubs und Dis­ko­the­ken ver­bo­ten. § 3 Abs. 7 NRSG be­stimmt, dass Gaststätten im Sin­ne die­ses Ge­set­zes Ein­rich­tun­gen nach § 1 des Gaststätten­ge­set­zes sind. Ein Gaststätten­ge­wer­be iSd. Gaststätten­ge­set­zes be­treibt nach § 1 Abs. 1 GastG, wer im ste­hen­den Ge­wer­be Ge­tränke zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht (Schank­wirt­schaft) oder zu­be­rei­te­te Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht (Spei­se­wirt­schaft), wenn der Be­trieb je­der­mann oder be­stimm­ten Per­so­nen­krei­sen zugäng­lich ist. Ge­wer­be iSd. auch im Gaststätten­recht her­an­zu­zie­hen­den Ge­wer­be­be­griffs der Ge­wO ist je­de auf ei­ne ge­wis­se Dau­er be­rech­ne­te und auf Ge­winn­erzie­lung ge­rich­te­te selbständi­ge Tätig­keit, die sich als Teil­nah­me am all­ge­mei­nen Wirt­schafts­ver­kehr dar­stellt. Aus­ge­nom­men sind die Ur­pro­duk­ti­on, die Ver­wal­tung des ei­ge­nen Vermögens, die frei­en Be­ru­fe und so­zi­al un­wer­ti­ge Betäti­gun­gen (Mi­chel/Kienz­le/Pau­ly Das Gaststätten­ge­setz 14. Aufl. § 1 Rn. 1).

(4) Der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ erfüllt nach dem im Wort­laut zum Aus­druck ge­kom­me­nen Zweck des NRSG den Gaststätten­be­griff.


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(a) Es ist unschädlich, dass die Ge­tränke - und ggf. Spei­sen - im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ von ei­nem an­de­ren Un­ter­neh­men als der Be­klag­ten an­ge­bo­ten wer­den.


(aa) Der in § 2 Abs. 1 Nr. 8 iVm. § 3 Abs. 7 NRSG in Be­zug ge­nom­me­ne Gaststätten­be­griff des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG stellt für Schank­wirt­schaf­ten aus­sch­ließlich auf die Ver­ab­rei­chung von Ge­tränken zum Ver­zehr an Ort und Stel­le im ste­hen­den Ge­wer­be ab. Er knüpft nicht an die han­deln­de natürli­che oder ju­ris­ti­sche Per­son an, wenn die Räum­lich­kei­ten der Spiel­bank und der Bar - wie hier - nicht bau­lich ge­trennt sind.


(bb) Im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“, in dem der Kläger beschäftigt wird, wer­den zu­min­dest Ge­tränke ver­ab­reicht. Zu­tritt ha­ben volljähri­ge Gäste, die sich durch Per­so­nal­aus­weis oder Pass aus­wei­sen können. Aus der feh­len­den bau­li­chen Tren­nung des Spiel- und des Bar­be­triebs folgt, dass es sich gaststätten­recht­lich um ei­nen sog. ge­misch­ten Be­trieb han­delt, in dem in Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht ne­ben ei­ner Spiel­bank iSv. § 33h Nr. 1 Ge­wO zu-gleich ei­ne Gaststätte iSv. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG be­trie­ben wird (vgl. zum Misch­be­trieb Mi­chel/Kienz­le/Pau­ly § 1 Rn. 52 f.). Die recht­li­che Träger­schaft zwei­er un­ter­schied­li­cher ju­ris­ti­scher Per­so­nen zeigt, dass der gast­ge­werb­li­che Teil des Be­triebs dem Spiel­bank­be­trieb nicht un­ter­ge­ord­net ist. Das Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG er­fasst we­gen der feh­len­den räum­lich-bau­li­chen Tren­nung so­wohl den Gaststätten- als auch den Spiel­bank­be­trieb.

(b) Der Ka­ta­log des § 2 Abs. 1 NRSG hat ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ei­nen möglichst um­fas­sen­den Schutz der Bürger vor Pas­siv­rauch­be­las­tung zum Ziel (vgl. Drucks. 16/0716 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin, Be­gründung All­ge­mei­nes Abs. 3 Un­terabs. 1, sie­he auch Ein­zel­be­gründung zu § 1 Abs. 1). Die­ser Schutz­zweck kommt im Wort­laut des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG hin­rei­chend zum Aus­druck. Da­nach ist das Ta­bak­rau­chen in Gaststätten im Sin­ne des § 3 Abs. 7 ein­sch­ließlich Clubs und Dis­ko­the­ken ver­bo­ten. Der Gaststätten­be­griff ist un­ein­ge­schränkt. Die Be­grif­fe „Clubs“ und „Dis­ko­the­ken“ sind der Aufzählung erklärend und ver­vollständi­gend hin­zu­gefügt. Sie sol­len den all­ge­mei­nen Gaststätten­be­griff da­ge­gen nicht


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re­la­ti­vie­ren, son­dern die­nen da­zu, Aus­le­gungs- und Ab­gren­zungs­schwie­rig­kei­ten zu be­geg­nen. Sie sol­len den Gaststätten­be­griff kon­tu­rie­ren und nöti­gen­falls aus­wei­ten.


cc) Das Rauch­ver­bot in § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist für den Streit­fall er­heb­lich, ob­wohl das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt er­kannt hat, dass die­se Norm idF des NRSG vom 16. No­vem­ber 2007 mit Art. 12 Abs. 1 GG un­ver­ein­bar ist (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 90 ff., BVerfGE 121, 317).


(1) Ein Rauch­ver­bot in Gaststätten ist zwar nicht schlecht­hin mit der Ver­fas­sung un­ver­ein­bar. Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der kon­kre­ten Re­ge­lung er­gibt sich aber dar­aus, dass der Ber­li­ner Lan­des­ge­setz­ge­ber bei den von ihm gewähl­ten Aus­ge­stal­tun­gen des Nicht­rau­cher­schut­zes kei­ne Re­ge­lun­gen ge­trof­fen hat, die auch mit Rück­sicht auf die be­son­de­ren Be­las­tun­gen ei­ner be­stimm­ten Grup­pe von Gaststätten­be­trei­bern ins­ge­samt zu­mut­bar er­schei­nen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist nicht verhält­nismäßig im en­ge­ren Sinn, weil die Vor­schrift Be­trei­ber klei­ne­rer Ein­raum­gaststätten mit ge­tränke­ge­prägtem An­ge­bot in un­zu­mut­ba­rer Wei­se be­las­tet (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 90, 116 f., BVerfGE 121, 317).

(2) Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG führt nicht zur Nich­tig­keit des dort verhäng­ten Rauch­ver­bots.

(a) Dem Lan­des­ge­setz­ge­ber blei­ben meh­re­re Möglich­kei­ten für die Neu­re­ge­lung. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat le­dig­lich die Un­ver­ein­bar­keit der ge­genwärti­gen Re­ge­lung mit dem Grund­ge­setz fest­ge­stellt. Dem Ab­ge­ord­ne­ten­haus von Ber­lin steht für den Er­lass ei­ner ver­fas­sungs­gemäßen Neu­re­ge­lung ei­ne Frist bis 31. De­zem­ber 2009 zur Verfügung. § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG bleibt in der Zwi­schen­zeit we­gen der ho­hen Be­deu­tung des Schut­zes der Bevölke­rung vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens bis zu ei­ner ver­fas­sungs­gemäßen Neu­re­ge­lung an­wend­bar. Das Rau­chen in Gaststätten ist in Ber­lin wei­ter­hin un­ter­sagt (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 161 f. und 166, BVerfGE 121, 317).


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(b) Das vom Ber­li­ner Ab­ge­ord­ne­ten­haus be­reits be­schlos­se­ne, aber noch nicht verkünde­te Ers­te Ge­setz zur Ände­rung des Ge­set­zes zum Schutz vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit hält im Übri­gen an § 2 Abs. 1 Nr. 8 und § 3 Abs. 7 NRSG fest. Der Lan­des­ge­setz­ge­ber hat in § 4a des Ände­rungs­ge­set­zes le­dig­lich ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung für ge­tränke­ge­prägte Ein­raum­gaststätten ge­schaf­fen. Da­nach darf ein Be­trei­ber ei­ne Gaststätte als Rau­cher­gaststätte kenn­zeich­nen, wenn die Gaststätte nicht über ei­nen ab-ge­trenn­ten Ne­ben­raum verfügt, die Grundfläche des Gast­raums we­ni­ger als 75 qm beträgt, Per­so­nen un­ter 18 Jah­ren kei­nen Zu­tritt er­hal­ten, kei­ne vor Ort zu­be­rei­te­ten Spei­sen ver­ab­reicht und wei­te­re for­mel­le Er­for­der­nis­se be­ach­tet wer­den. Die­ser Aus­nah­me­be­stim­mung un­terfällt der ge­misch­te Be­trieb im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ schon auf­grund sei­ner Größe von ca. 2.500 qm nicht.

(3) Das Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG ist bei der Prüfung der zulässi­gen Ausübung der un­ter­neh­me­ri­schen Betäti­gungs­frei­heit nach § 5 Abs. 2 Ar­bStättV zu be­ach­ten, ob­wohl dem Bund für den Ar­beits­schutz ei­ne kon­kur­rie­ren­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu­kommt (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 98, BVerfGE 121, 317).

(a) Der Lan­des­ge­setz­ge­ber ver­folgt nach der Be­gründung des NRSG auch den Schutz der Ge­sund­heit des Gaststätten­per­so­nals (vgl. Drucks. 16/0716 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin, Be­gründung All­ge­mei­nes Abs. 3 Un­terabs. 1 aE, sie­he auch Ein­zel­be­gründung zu § 3 Abs. 7 letz­ter Abs.).


(b) Es ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den, wenn auch der Schutz der Ge­sund­heit des Gaststätten­per­so­nals zum An­lie­gen ei­nes Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes ge­macht wird.


(aa) Von dem Ziel des Schut­zes der Ge­samt­bevölke­rung durch ein Rauch­ver­bot in Gaststätten muss der Lan­des­ge­setz­ge­ber die im Gas­tro­no­mie­ge­wer­be Beschäftig­ten nicht aus­neh­men. Für die Ver­tei­lung der Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz zwi­schen Bund und Ländern in Art. 74 GG ist der Ge­gen-

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stand des je­wei­li­gen Ge­set­zes maßge­bend, nicht das vom Ge­setz­ge­ber in den Blick ge­nom­me­ne Ge­mein­wohl­ziel. Wirkt der an­ge­streb­te Schutz al­ler vor den Ge­fah­ren des Pas­siv­rau­chens in Gaststätten zu­gleich zu­guns­ten der dort Beschäftig­ten, berührt dies hin­sicht­lich der Ar­beit­neh­mer nicht die kon­kur­rie­ren­de Ge­setz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des für den Ar­beits­schutz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Die Sperr­wir­kung des Art. 72 Abs. 1 GG greift nicht ein (BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 98 f., BVerfGE 121, 317; aA die ab­wei­chen­de Mei­nung des Rich­ters Ma­sing zu die­ser Ent­schei­dung Rn. 189).


(bb) Der Lan­des­ge­setz­ge­ber muss al­ler­dings den Vor­rang des Bun­des­rechts nach Art. 31 GG be­ach­ten, wenn Re­ge­lun­gen des Bun­des- und des Lan­des­rechts auf den­sel­ben Sach­ver­halt an­wend­bar sind und bei ih­rer An­wen­dung zu ver­schie­de­nen Er­geb­nis­sen führen. Während das Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­setz Ba­den-Würt­tem­berg ei­ne Kol­li­si­on mit den Vor­schrif­ten der Ar­bStättV durch ei­ne aus­drück­li­che Be­stim­mung ver­mei­det, nach der die Re­ge­lun­gen der Ar­bStättV von den Be­stim­mun­gen des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes un­berührt blei­ben sol­len, fehlt im NRSG ei­ne ver­gleich­ba­re Vor­schrift. Das kann we­gen ab­wei­chen­der Rechts­fol­gen zur Kol­li­si­on mit Bun­des­recht führen. Nach § 4 Abs. 5 NRSG sind bei sämt­li­chen Aus­nah­men vom Rauch­ver­bot, al­so auch bei der Ein­rich­tung von Rau­cherräum­en in Gaststätten Ge­sund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen aus­zu­sch­ließen. Die Be­stim­mung kann für Ar­beitsstätten mit Pu­bli­kums­ver­kehr im Hin­blick auf die dort beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer in Kon­flikt mit den Zu­mut­bar­keits­schran­ken des § 5 Abs. 2 Ar­bStättV ge­ra­ten. Die Na­tur des Be­triebs und die Art der Beschäfti­gung las­sen Schutz­maßnah­men für die nicht rau­chen­den Ar­beit­neh­mer in Rau­cherräum­en von Gaststätten re­gelmäßig nicht zu (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 99, BVerfGE 121, 317).


(cc) § 4 Abs. 5 NRSG ist je­doch ei­ner ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich, die die Kol­li­si­on von Bun­des- und Lan­des­recht und da­mit die Nich­tig­keit der lan­des­ge­setz­li­chen Re­ge­lung we­gen Ver­s­toßes ge­gen den Vor­rang des Bun­des­rechts nach Art. 31 GG ver­mei­det. Die Ar­beit­neh­mer sol­len
 


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nicht vor der Pas­siv­rauch­be­las­tung in Rau­cherräum­en geschützt wer­den. Viel­mehr soll nur der Nicht­rau­cher­schutz außer­halb der Rau­cherräume si­cher­ge­stellt wer­den, in­dem et­wa zu ver­hin­dern ist, dass Ta­bak­rauch in die an­gren­zen­den Räum­lich­kei­ten ein­dringt (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 100, BVerfGE 121, 317).


(c) Der Kläger fällt nach die­sen Grundsätzen in den Schutz­be­reich des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG. Der all­ge­mei­ne Schutz­zweck die­ser Norm wirkt sich nicht nur zu­guns­ten der Gäste der Spiel­bank, son­dern außer­halb von Rau­cherräum­en auch auf die Rech­te des Klägers als Ar­beit­neh­mer aus.


(aa) Die Par­tei­en sind sich dar­in ei­nig, dass der Kläger ver­trags­ge­recht im Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ zu beschäfti­gen ist. Es ist des­halb nicht ent­schei­dend, ob die höhe­ren An­for­de­run­gen ge­wahrt wären, die ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung sei­ner Tätig­keit auf die­sen Spiel­saal stell­te.


(bb) Der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ ist je­den­falls bis­lang kein ab­ge­trenn­ter Ne­ben­raum iSv. § 4 Abs. 3 Satz 1 NRSG. Da­nach können die Be­trei­be­rin oder der Be­trei­ber in der Gaststätte ab­ge­trenn­te Ne­benräume ein­rich­ten, in de­nen das Rau­chen er­laubt ist, wenn von­ein­an­der ge­trenn­te und ab­ge­schlos­se­ne Räume so­wohl für rau­chen­de Gäste als auch für nicht rau­chen­de Gäste zur Verfügung ste­hen. Die Be­gründung zu § 4 Abs. 3 NRSG ver­langt, dass die An­zahl der Plätze im Nicht­rau­cher­be­reich deut­lich höher sein muss als die An­zahl der Plätze im Rau­cher­raum (vgl. Drucks. 16/0716 des Ab­ge­ord­ne­ten­hau­ses Ber­lin, Abs. 1 Un­terabs. 2 Satz 2 der Ein­zel­be­gründung zu § 4 Abs. 3). Die­sen Er­for­der­nis­sen für ei­nen Rau­cher­n­eben­raum genügt der Spiel­saal für das „Klas­si­sche Spiel“ nicht. Es han­delt sich auf­grund sei­nes An­ge­bots an Spie­len und sei­ner Größe er­kenn­bar um ei­nen der zen­tra­len Spielsäle der be­klag­ten Spiel­bank und nicht um ei­nen Ne­ben­raum. Der Kläger ge­nießt außer­halb ab­ge­trenn­ter Rau­cherräume den­sel­ben Schutz wie die Gäste der Spiel­bank aus dem Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 8 NRSG (vgl. BVerfG 30. Ju­li 2008 - 1 BvR 3262/07, 402/08 und 906/08 - Rn. 98 bis 100, BVerfGE 121, 317).
 


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C. Die un­ter­le­ge­ne Be­klag­te hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kos­ten des Rechts­streits zu tra­gen.

 

Düwell 

Ver­merk: Rich­ter am BAG Krasshöfer ist an der Un­ter­schrift in­fol­ge Ur­laubs ver­hin­dert. Düwell

Fur­che 

Hint­lo­glou 

Gall­ner

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