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VG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 08.08.2017, 2 K 7427/17

   
Schlagworte: Diskriminierungsverbote - Geschlecht
   
Gericht: Verwaltungsgericht Düsseldorf
Aktenzeichen: 2 K 7427/17
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 08.08.2017
   
Leitsätze:
Vorinstanzen:
   

Ver­wal­tungs­ge­richt Düssel­dorf, 2 K 7427/17


Te­nor:

Das be­klag­te Land wird un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des des M. Nord­rhein-West­fa­len vom 5. April 2017 ver­ur­teilt, die Kläge­rin zum wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst in Nord­rhein-West­fa­len im Jahr 2017 zu­zu­las­sen.

Die Kos­ten des Ver­fah­rens trägt das be­klag­te Land.

Das Ur­teil ist we­gen der Kos­ten vorläufig voll­streck­bar. Das be­klag­te Land darf die Voll­stre­ckung durch Si­cher­heits­leis­tung oder Hin­ter­le­gung in Höhe von 110 % der auf Grund des Ur­teils voll­streck­ba­ren Kos­ten ab­wen­den, wenn nicht die Kläge­rin vor der Voll­stre­ckung Si­cher­heit in Höhe von 110 % der je­weils voll­streck­ba­ren Kos­ten leis­tet.

Die Be­ru­fung wird zu­ge­las­sen.


1 Tat­be­stand:
2 Die am 00.00.1990 ge­bo­re­ne Kläge­rin be­warb sich am 14. Sep­tem­ber 2016 für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len im Jahr 2017. Für die­ses Ein­stel­lungs­ver­fah­ren wird in Zif­fer 3 des Er­las­ses des Mi­nis­te­ri­ums für In­ne­res und Kom­mu­na­les des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len (nun­mehr Mi­nis­te­ri­um des In­ne­ren des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len) vom 24. Mai 2016 (Az. 403-26.00.07-A; im Fol­gen­den: Er­lass vom 24. Mai 2016) fest­ge­legt, dass die Min­dest­größe bei Be­wer­be­rin­nen 163 cm und bei Be­wer­bern 168 cm beträgt. Bei der po­li­zeiärzt­li­chen Haupt­un­ter­su­chung am 3. Fe­bru­ar 2017 wur­de bei der Kläge­rin ei­ne Körper­größe von 161,5 cm ge­mes­sen. Mit Schrei­ben vom sel­ben Tag hörte das M. Nord­rhein-West­fa­len (M.) die Kläge­rin da­zu an, dass sie we­gen Un­ter­schrei­tung der im Er­lass vom 24. Mai 2016 fest­ge­leg­ten Min­dest­größe für Be­wer­be­rin­nen von 163 cm bei der Ein­stel­lung nicht mehr berück­sich­tigt wer­den könne und gab Ge­le­gen­heit zur Stel­lung­nah­me bin­nen zwei Wo­chen. Un­ter dem 11. Fe­bru­ar 2017 er­hob die Kläge­rin „Ein­spruch“ ge­gen den be­ab­sich­tig­ten Aus­schluss vom Be­wer­bungs­ver­fah­ren und ver­wies auf ak­tu­el­le Recht­spre­chung, wo­nach Po­li­zis­tin­nen kei­ne Min­dest­größe mehr erfüllen müss­ten.
3 Nach Be­tei­li­gung der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten teil­te das M. der Kläge­rin mit Be­scheid vom 5. April 2017 mit, dass sie den all­ge­mei­nen Be­din­gun­gen für ei­ne Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len nicht ent­spre­che, da sie mit ih­rer Körper­größe von 161,5 cm die er­for­der­li­che Min­dest­größe von 163 cm un­ter­schrei­te und so­mit ei­ne we­sent­li­che Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zung nicht erfülle.
4 Die Kläge­rin hat am 2. Mai 2017 Kla­ge er­ho­ben. Zur Be­gründung trägt sie vor: Das be­klag­te Land sei nicht be­rech­tigt, die von ihr be­gehr­te Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst we­gen Un­ter­schrei­tung der Min­destkörper­größe ab­zu­leh­nen. Nach dem Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts Gel­sen­kir­chen vom 14. März 2016 – 1 K 3788/14 – (ju­ris) bedürfe die Fest­le­gung von Min­destkörper­größen für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst im Hin­blick auf die ein­her­ge­hen­de Be­schränkung des grund­rechts­glei­chen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG ei­nes hin­rei­chend fun­dier­ten und nach­voll­zieh­ba­ren Ver­fah­rens zur Er­mitt­lung der ge­for­der­ten Körper­größe. Dar­an ha­be es laut der vor­ge­nann­ten Ent­schei­dung für das Ein­stel­lungs­ver­fah­ren 2016 ge­fehlt. Glei­ches gel­te für das hier streit­be­fan­ge­ne Aus­wahl­ver­fah­ren 2017, in dem an der nicht aus­rei­chen­den Er­lass­re­ge­lung zum vor­an­ge­hen­den Ver­fah­ren fest­ge­hal­ten wor­den sei. Die vom be­klag­ten Land fest­ge­setz­ten Min­destkörper­größen sei­en auch des­we­gen nicht nach­voll­zieh­bar, weil die Bun­des­po­li­zei und an­de­re Bun­desländer ge­rin­ge­re Größen­an­for­de­run­gen auf­stell­ten, sich die po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben in NRW aber von de­nen in an­de­ren Ländern bzw. beim Bund nicht un­ter­schie­den. Zu­dem sei zu berück­sich­ti­gen, dass in Nord­rhein-West­fa­len der Po­li­zei­voll­zugs­dienst bis in das Jahr 2007 auch oh­ne gel­ten­de Min­dest­größen funk­tio­niert ha­be. Des Wei­te­ren sei es bis vor kur­zem üblich ge­we­sen, dass sich Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te aus an­de­ren Bun­desländern nach Nord­rhein-West­fa­len ha­ben ver­set­zen las­sen können, oh­ne die vom be­klag­ten Land ge­for­der­ten Min­dest­größen zu erfüllen. Der in­zwi­schen vom be­klag­ten Land er­stell­te Be­richt der Ar­beits­grup­pe „Min­dest­größe in der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len“ sei nicht ge­eig­net, die recht­li­chen Be­den­ken ge­gen die fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größen aus­zuräum­en. Der nachträgli­che Be­richt könne nicht Grund­la­ge für die Be­gründung des zeit­lich früher her­aus­ge­ge­be­nen Er­las­ses vom 24. Mai 2016 sein. Fer­ner han­de­le es sich um ei­ne ziel­ge­rich­te­te Ar­beit, wel­che die Auf­ga­be ge­habt ha­be, die be­ste­hen­den Größen­an­for­de­run­gen zu bestäti­gen. Wei­ter sei dem Be­richt zu ent­neh­men, dass im Be­reich von 160 cm bis 162,9 cm, in den sie, die Kläge­rin, fal­le, nicht zwin­gend von ei­ner feh­len­den Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit aus­ge­gan­gen wer­den könne, son­dern hier die Möglich­keit be­ste­he, ei­nen et­wai­gen Man­gel an Körper­größe durch an­de­re körper­li­che Ei­gen­schaf­ten zu kom­pen­sie­ren. Der vom Be­richt er­weck­te Ein­druck, klei­ne­re Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te sei­en be­son­ders gefähr­det oder gefähr­lich, könne in ex­tre­men Auswüch­sen rich­tig sein, dies gel­te aber nicht für den All­tag. Sch­ließlich würden die im Be­richt in Be­zug ge­nom­me­nen In­ter­views nicht vor­ge­legt oder nach­prüfbar aus­ge­wer­tet.
5 Die Kläge­rin be­an­tragt,
6 das be­klag­te Land un­ter Auf­he­bung des Be­schei­des des M. Nord­rhein-West­fa­len vom 5. April 2017 zu ver­ur­tei­len, sie zum wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst in Nord­rhein-West­fa­len im Jahr 2017 zu­zu­las­sen.
7 Das be­klag­te Land be­an­tragt,
8 die Kla­ge ab­zu­wei­sen.
9 Zur Be­gründung trägt es vor: Der Aus­schluss der Kläge­rin vom wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren auf­grund der Un­ter­schrei­tung der im Er­lass vom 24. Mai 2016 fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größe sei rechtmäßig. Das vom Ver­wal­tungs­ge­richt Gel­sen­kir­chen in sei­nem Ur­teil vom 14. März 2016 ge­for­der­te sub­stan­ti­ier­te Ver­fah­ren für die fest­ge­leg­ten Min­destkörper­größen lie­ge nun­mehr vor. Es sei ei­ne Ar­beits­grup­pe ein­ge­rich­tet wor­den, die sich mit ak­tu­el­len sta­tis­ti­schen Da­ten über die Körper­größe in der deut­schen Bevölke­rung aus­ein­an­der­ge­setzt und die der­zeit gel­ten­den Min­dest­größen­re­ge­lun­gen im Verhält­nis zu den ak­tu­el­len prak­ti­schen An­for­de­run­gen des Po­li­zei­voll­zugs­diens­tes un­ter­sucht ha­be. Der Be­richt der Ar­beits­grup­pe ge­lan­ge zu dem Er­geb­nis, dass die fest­ge­leg­ten Körper­größen von 163 cm für weib­li­che und 168 cm für männ­li­che Be­wer­ber wei­ter­hin ge­bo­ten sei­en. Als Kon­kre­ti­sie­rung der Fürsor­ge­pflicht des Dienst­herrn ge­genüber den be­reits im Po­li­zei­dienst be­find­li­chen so­wie zukünf­ti­gen Po­li­zei­be­am­ten ei­ner­seits und der gleich­ran­gi­gen Not­wen­dig­keit der ef­fek­ti­ven Erfüllung po­li­zei­li­cher Auf­ga­ben zum Schutz der Ge­sell­schaft an­de­rer­seits müsse die fest­ge­leg­te Min­dest­größe si­cher­stel­len, dass der ganz über­wie­gen­de An­teil der mögli­chen An­for­de­run­gen des Po­li­zei­be­rufs dau­er­haft oh­ne schwer­wie­gen­de ge­sund­heit­li­che Nach­tei­le der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten wahr­ge­nom­men wer­den könne. Ab ei­ner Körper­größe von 163 cm sei ge­si­chert von ei­ner dau­er­haf­ten Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit für die ganz über­wie­gen­den Auf­ga­ben­be­rei­che der Po­li­zei NRW aus­zu­ge­hen. Die ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen für Be­wer­ber ge­genüber Be­wer­be­rin­nen sei­en durch Art. 3 Abs. 2 GG ge­bo­ten, um die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en zu rea­li­sie­ren. Sch­ließlich er­ge­be sich aus dem Be­schluss des Hes­si­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs vom 25. Au­gust 2016 – 1 B 976/16 – (ju­ris), dass die in Hes­sen fest­ge­leg­te Min­dest­größe für Frau­en von 160 cm kei­nen recht­li­chen Be­den­ken be­geg­ne. Den Ausführun­gen des Ge­richts sei zu ent­neh­men, dass die durch­schnitt­li­che sta­tis­ti­sche Körper­größe von Männern und Frau­en in Deutsch­land deut­lich über der in Hes­sen fest­ge­setz­ten Min­dest­größe von 160 cm lie­ge. Vor die­sem Hin­ter­grund könne nicht be­an­stan­det wer­den, wenn in Nord­rhein-West­fa­len ei­ne Min­destkörper­größe be­stimmt wer­de, die der durch­schnitt­li­chen Körper­größe näher kom­me. Dem Hin­weis der Kläge­rin, Ver­set­zungs­be­wer­ber aus an­de­ren Bun­desländern würden oh­ne Ein­hal­tung der Körper­größen­an­for­de­run­gen ein­ge­stellt, könne nicht ge­folgt wer­de; im Rah­men ei­ner Ver­set­zung er­fol­ge ei­ne vollständi­ge ärzt­li­che Un­ter­su­chung, bei wel­cher auch die je­wei­li­ge Min­dest­größe vor­lie­gen müsse.
10 We­gen der wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Sach- und Streit­stan­des wird auf den In­halt der Ge­richts­ak­te und des bei­ge­zo­ge­nen Ver­wal­tungs­vor­gangs Be­zug ge­nom­men.
11 Ent­schei­dungs­gründe:
12 Die zulässi­ge Kla­ge ist be­gründet.
13 Die Kläge­rin hat ei­nen An­spruch auf Zu­las­sung zum wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst in Nord­rhein-West­fa­len im Jahr 2017, § 113 Abs. 5 Satz 1 Vw­GO ana­log. Der ent­ge­gen­ste­hen­de Be­scheid des M. vom 5. April 2017 ist rechts­wid­rig. Das be­klag­te Land hat der Kläge­rin zu Un­recht ei­ne Min­destkörper­größe von 163 cm ent­ge­gen­ge­hal­ten. Aus­ge­hend da­von, dass Aus­nah­men von dem in Art. 33 Abs. 2 GG verbürg­ten Leis­tungs­grund­satz ei­ner par­la­ments­ge­setz­li­chen Grund­la­ge bedürfen (I.), verstößt die auf Zif­fer 3 des Er­las­ses vom 24. Mai 2016 be­ru­hen­de Ver­wal­tungs­pra­xis des be­klag­ten Lan­des, wo­nach für weib­li­che Be­wer­ber ei­ne Min­dest­größe von 163 cm und für männ­li­che Be­wer­ber von 168 cm ge­for­dert wird, ge­gen Art 33 Abs. 2 GG und ist rechts­wid­rig, da sie al­lein aus Gleich­stel­lungs­gründen ei­ne höhe­re Min­dest­größe für männ­li­cher Be­wer­ber fest­legt, da­mit eig­nungs­fer­ne Zwe­cke ver­folgt und den Ge­set­zes­vor­be­halt auslöst (II). Die vom be­klag­ten Land fest­ge­setz­ten Min­dest­größen­an­for­de­run­gen sind so­wohl in Be­zug auf männ­li­che als auch in Be­zug auf weib­li­che Be­wer­ber und so­nach auch ge­genüber der Kläge­rin un­wirk­sam (III.).
14 I. Rechts­staats­prin­zip und De­mo­kra­tie­ge­bot ver­pflich­ten den Ge­setz­ge­ber, die für die Grund­rechts­ver­wirk­li­chung maßgeb­li­chen Re­ge­lun­gen im We­sent­li­chen selbst zu tref­fen und die­se nicht dem Han­deln und der Ent­schei­dungs­macht der Exe­ku­ti­ve zu über­las­sen. Wann es auf­grund der We­sent­lich­keit ei­ner Ent­schei­dung ei­ner Re­ge­lung durch den par­la­men­ta­ri­schen Ge­setz­ge­ber be­darf, hängt vom je­wei­li­gen Sach­be­reich und der Ei­gen­art des be­trof­fe­nen Re­ge­lungs­ge­gen­stan­des ab. Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Wer­tungs­kri­te­ri­en sind da­bei den tra­gen­den Prin­zi­pi­en des Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re den dar­in verbürg­ten Grund­rech­ten zu ent­neh­men. Da­nach be­deu­tet we­sent­lich im grund­rechts­re­le­van­ten Be­reich in der Re­gel „we­sent­lich für die Ver­wirk­li­chung der Grund­rech­te". Als we­sent­lich sind al­so Re­ge­lun­gen zu ver­ste­hen, die für die Ver­wirk­li­chung von Grund­rech­ten er­heb­li­che Be­deu­tung ha­ben und sie be­son­ders in­ten­siv be­tref­fen. Die Tat­sa­che, dass ei­ne Fra­ge po­li­tisch um­strit­ten ist, führt da­ge­gen für sich ge­nom­men nicht da­zu, dass die­se als we­sent­lich ver­stan­den wer­den müss­te. Ei­ne Pflicht zum Tätig­wer­den des Ge­setz­ge­bers be­steht ins­be­son­de­re in mehr­di­men­sio­na­len, kom­ple­xen Grund­rechts­kon­stel­la­tio­nen, in de­nen mit­ein­an­der kon­kur­rie­ren­de Frei­heits­rech­te auf­ein­an­der tref­fen und de­ren je­wei­li­ge Gren­zen fließend und nur schwer aus­zu­ma­chen sind. Ei­ne sol­che Pflicht ist re­gelmäßig auch dann an­zu­neh­men, wenn die be­trof­fe­nen Grund­rech­te nach dem Wort­laut der Ver­fas­sung oh­ne Ge­set­zes­vor­be­halt gewähr­leis­tet sind und ei­ne Re­ge­lung, wel­che die­sen Le­bens­be­reich ord­nen will, da­mit not­wen­di­ger­wei­se ih­re ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken be­stim­men und kon­kre­ti­sie­ren muss. Hier ist der Ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet, die Schran­ken der wi­der­strei­ten­den Frei­heits­ga­ran­ti­en je­den­falls so weit selbst zu be­stim­men, wie ei­ne sol­che Fest­le­gung für die Ausübung die­ser Frei­heits­rech­te we­sent­lich ist. Denn nach der Ver­fas­sung sind die Ein­schränkung von grund­recht­li­chen Frei­hei­ten und der Aus­gleich zwi­schen kol­li­die­ren­den Grund­rech­ten dem Par­la­ment vor­be­hal­ten, um zu gewähr­leis­ten, dass Ent­schei­dun­gen von sol­cher Trag­wei­te aus ei­nem Ver­fah­ren her­vor­ge­hen, das der Öffent­lich­keit Ge­le­gen­heit bie­tet, ih­re Auf­fas­sun­gen aus­zu­bil­den und zu ver­tre­ten, und die Volks­ver­tre­tung da­zu anhält, Not­wen­dig­keit und Aus­maß von Grund­rechts­ein­grif­fen in öffent­li­cher De­bat­te zu klären. Es geht dar­um si­cher­zu­stel­len, dass die we­sent­li­chen Re­ge­lun­gen aus ei­nem Ver­fah­ren her­vor­ge­hen, das sich durch Trans­pa­renz aus­zeich­net und die Be­tei­li­gung der par­la­men­ta­ri­schen Op­po­si­ti­on gewähr­leis­tet. Zu­gleich sol­len staat­li­che Ent­schei­dun­gen möglichst rich­tig, das heißt von den Or­ga­nen ge­trof­fen wer­den, die dafür nach ih­rer Or­ga­ni­sa­ti­on, Zu­sam­men­set­zung, Funk­ti­on und Ver­fah­rens­wei­se über die bes­ten Vor­aus­set­zun­gen verfügen. Die­ses Ziel darf nicht durch ei­nen Ge­wal­ten­mo­nis­mus in Form ei­nes um­fas­sen­den Par­la­ments­vor­be­halts un­ter­lau­fen wer­den.
15 Vgl. Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG), Be­schluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 –, ju­ris, Rn. 52 f.
16 Die dar­ge­leg­ten Grundsätze gel­ten auch im Be­am­ten­verhält­nis. Dass die Grund­rech­te dort in glei­cher Wei­se Gel­tung be­an­spru­chen, ist in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts an­er­kannt; zu­gleich sind die grund­rechts­glei­chen Be­rech­ti­gun­gen aus Art. 33 GG zu be­ach­ten. Die Re­ge­lungs­form des Ge­set­zes ist für das Be­am­ten­verhält­nis ty­pisch und sach­an­ge­mes­sen; die we­sent­li­chen In­hal­te des Be­am­ten­rechts sind da­her durch Ge­setz zu re­geln. Ob be­stimm­te Re­ge­lun­gen in der Ver­gan­gen­heit durch Rechts­ver­ord­nung er­folgt sind, ist da­bei nicht ent­schei­dend. Die Fra­ge der We­sent­lich­keit und da­mit der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge kann sich un­ter ei­nem ak­tua­li­sier­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Blick­win­kel an­ders dar­stel­len als noch vor ei­ni­gen Jah­ren oder gar Jahr­zehn­ten.
17 So­weit es um Ar­beits­verhält­nis­se des öffent­li­chen Diens­tes geht, trifft Art. 33 Abs. 2 GG ei­ne Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ergänzen­de Re­ge­lung. Hier­nach wird je­dem Deut­schen das Recht auf glei­chen Zu­gang zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung gewähr­leis­tet. Da­bei zielt die Befähi­gung auf all­ge­mein der Tätig­keit zu­gu­te­kom­men­de Fähig­kei­ten wie Be­ga­bung, All­ge­mein­wis­sen, Le­bens­er­fah­rung und all­ge­mei­ne Aus­bil­dung. Fach­li­che Leis­tung be­deu­tet Fach­wis­sen, Fachkönnen und Bewährung im Fach. Eig­nung im en­ge­ren Sin­ne er­fasst ins­be­son­de­re Persönlich­keit und cha­rak­ter­li­che Ei­gen­schaf­ten, die für ein be­stimm­tes Amt von Be­deu­tung sind. Die Gel­tung die­ser Grundsätze wird von Art. 33 Abs. 2 GG un­be­schränkt und vor­be­halt­los gewähr­leis­tet. Vor­be­halt­los gewähr­te Grund­rech­te wer­den grundsätz­lich nur durch kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht – Grund­rech­te und grund­rechts­glei­che Rech­te Drit­ter so­wie Ge­mein­schafts­wer­te von Ver­fas­sungs­rang – ein­ge­schränkt.
18 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 –, ju­ris, Rn. 57 ff.
19 Es ist vor­ran­gig Auf­ga­be des Par­la­ments­ge­setz­ge­bers, die Abwägung und den Aus­gleich zwi­schen dem Leis­tungs­grund­satz des Art. 33 Abs. 2 GG und an­de­ren in der Ver­fas­sung geschütz­ten Be­lan­gen vor­zu­neh­men. Aus­nah­men vom Leis­tungs­grund­satz beim Zu­gang zum Be­am­ten­verhält­nis bedürfen dem­nach grundsätz­lich ei­ner (par­la­ments-)ge­setz­li­chen Grund­la­ge.
20 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 –, ju­ris, Rn. 60.
21 II. Mit die­sen Vor­ga­ben ist die auf Zif­fer 3 des Er­las­ses vom 24. Mai 2016 be­ru­hen­de Ver­wal­tungs­pra­xis des be­klag­ten Lan­des, für die Ein­stel­lung in den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst bei Be­wer­be­rin­nen ei­ne Min­dest­größe von 163 cm und bei Be­wer­bern von 168 cm zu ver­lan­gen, nicht zu ver­ein­ba­ren. Sie ist rechts­wid­rig und kann der Kläge­rin nicht mit dem an­ge­foch­te­nen Be­scheid vom 5. April 2017 ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Die Fest­le­gung un­ter­schied­li­cher Größen­an­for­de­run­gen für Männer und Frau­en ver­folgt eig­nungs­fer­ne Zwe­cke. Im Ge­gen­satz zur Fest­set­zung eig­nungs­be­zo­ge­ner An­for­de­rung (da­zu 1.) be­darf die Fest­le­gung eig­nungs­fer­ner Kri­te­ri­en für den Zu­gang zum Be­am­ten­verhält­nis auf­grund der da­durch be­wirk­ten Be­schränkung des Art. 33 Abs. 2 GG ei­ner (par­la­ments-) ge­setz­li­chen Grund­la­ge (2.).
22 1. Zunächst ist im Grund­satz da­von aus­zu­ge­hen, dass die Fest­le­gung von Min­dest­größen bei der Ein­stel­lung in den Po­li­zei­voll­zugs­dienst kei­ner ge­setz­li­chen Grund­la­ge be­darf. Sol­che An­for­de­run­gen stel­len in Be­zug auf den Po­li­zei­voll­zugs­dienst als Ein­satz­be­ruf ein Eig­nungs­kri­te­ri­um dar und schränken den in Art. 33 Abs. 2 GG verbürg­ten Leis­tungs­grund­satz nicht ein. Die­ser gewähr­leis­tet den Zu­gang zu öffent­li­chen Ämtern ge­ra­de nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung. Ei­ne Be­schränkung die­ses Schut­zes er­folgt nicht, wenn der Dienst­herr eig­nungs­be­zo­ge­ne Vor­aus­set­zun­gen für den Zu­gang zum Be­am­ten­verhält­nis auf­stellt.
23 Vgl. in­so­weit übe­rein­stim­mend Ver­wal­tungs­ge­richt (VG) Ber­lin, Ur­teil vom 1. Ju­ni 2017 – 5 K 219/16 –, ju­ris, Rn. 18; a. A., weil nicht zwi­schen eig­nungs­be­zo­ge­nen und eig­nungs­fer­nen Kri­te­ri­en dif­fe­ren­zie­rend VG Schles­wig, Ur­teil vom 16. März 2016 – 11 A 308/15 –, ju­ris, Rn. 40.
24 Es ist dem pflicht­gemäßen Er­mes­sen des Dienst­herrn über­las­sen, in wel­cher Wei­se er den Grund­satz des glei­chen Zu­gangs zu je­dem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung ver­wirk­licht, so­fern nur das Prin­zip selbst nicht in Fra­ge ge­stellt ist. In­so­weit bleibt es auch Sa­che des Dienst­herrn, darüber zu be­fin­den, wel­che An­for­de­run­gen er an die Eig­nung für die Lauf­bah­nen der Po­li­zei­voll­zugs­be­am­ten stellt. Er kann sein Er­mes­sen durch Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten bin­den, um si­cher zu stel­len, dass die Be­wer­ber sach­gemäß aus­gewählt und da­bei ein­heit­lich und gleichmäßig be­han­delt wer­den.
25 Vgl. VG Düssel­dorf, Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007 – 2 K 2070/07 –, ju­ris, Rn. 21.
26 2. An­ders verhält es sich dem­ge­genüber mit der Fest­le­gung nicht eig­nungs­be­zo­ge­ner Vor­aus­set­zun­gen für den Zu­gang zum Be­am­ten­verhält­nis. Eig­nungs­fer­ne An­for­de­run­gen schränken den in Art. 33 Abs. 2 GG vor­be­halt­los ga­ran­tier­ten Leis­tungs­grund­satz ein und lösen da­her nach den oben dar­ge­stell­ten Maßga­ben den Ge­set­zes­vor­be­halt aus. So verhält es sich mit der hier in Streit ste­hen­den, auf Zif­fer 3 des Er­las­ses vom 24. Mai 2016 be­ru­hen­den Ver­wal­tungs­pra­xis des be­klag­ten Lan­des. Denn sie legt al­lein aus Gründen der Gleich­stel­lung für männ­li­che Be­wer­ber ei­ne höhe­re Min­dest­größe als für weib­li­che Be­wer­ber fest. Die vom be­klag­ten Land in­ten­dier­te Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en stellt in­des ein von Art. 33 Abs. 2 GG nicht ge­deck­tes eig­nungs­fer­nes Kri­te­ri­um dar. Un­er­heb­lich ist da­bei, dass die vom be­klag­ten Land mit der Fest­le­gung ei­ner erhöhten Größen­an­for­de­rung für Männer an­ge­streb­te Gleich­stel­lung for­mal be­trach­tet mit der Min­destkörper­größe an ein (körper­li­ches) Eig­nungs­kri­te­ri­um an­knüpft. Denn es kommt we­sent­lich dar­auf an, wel­chen Zwe­cken ein Ein­stel­lungs­kri­te­ri­um dient und wel­che Zie­le es ver­folgt.
27 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 –, ju­ris, Rn. 77.
28 Zu Hin­ter­grund und Ziel der fest­ge­setz­ten Größen­an­for­de­run­gen hat das be­klag­te Land im Schrift­satz vom 10. Mai 2017 mit­ge­teilt, dass ab ei­ner Körper­größe von 163 cm ge­si­chert von ei­ner Po­li­zei­dienst­taug­lich­keit aus­ge­gan­gen wer­den könne und „die ab­wei­chen­den Re­ge­lun­gen für Be­wer­ber ge­genüber Be­wer­be­rin­nen […] durch Art. 3 Abs. 2 GG ge­bo­ten [sei­en], um die tatsächli­che Gleich­be­rech­ti­gung von Männern und Frau­en zu rea­li­sie­ren.“ In dem vom be­klag­ten Land zum Ver­fah­ren ge­reich­ten Be­richt der Ar­beits­grup­pe „Min­dest­größe in der Po­li­zei Nord­rhein-West­fa­len“ heißt es in die­sem Zu­sam­men­hang (Sei­te 64), es wer­de Wert auf die Fest­stel­lung ge­legt, dass ei­ne ge­schlech­ter­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren­zie­rung im Rah­men der Über­le­gun­gen zu ei­ner „tech­ni­schen“ Min­dest­größe kei­ne Rol­le ge­spielt ha­be; ei­ne sol­che Dif­fe­ren­zie­rung könne ge­bo­ten sein, je­doch aus­sch­ließlich auf Grund­la­ge recht­li­cher Be­trach­tun­gen im Rah­men des Gleich­heits­sat­zes aus Art. 3 GG. In die­sem Sin­ne schließt der Ar­beits­grup­pen­be­richt mit dem Hin­weis (Sei­te 71): „Die Fest­stel­lung der Min­dest­größe für Be­wer­ber auf ei­ne Körper­größe von 168 cm ist aus­sch­ließlich un­ter Berück­sich­ti­gung des recht­lich in­ten­dier­ten Vor­teils­aus­gleich von 5 cm not­wen­dig.“
29 Vor die­sem Hin­ter­grund wird deut­lich, dass das be­klag­te Land von ei­ner Eig­nung für den ge­ho­be­nen Po­li­zei­voll­zugs­dienst für Männer und Frau­en glei­cher­maßen ab ei­ner Min­dest­größe von 163 cm aus­geht und aus­sch­ließlich aus Gleich­stel­lungs­gründen für Männer ei­ne fünf cm höhe­re Min­dest­größe ver­langt wird, nämlich um die An­zahl der im Bevölke­rungs­durch­schnitt größeren männ­li­chen Be­wer­ber im Verhält­nis zur An­zahl durch­schnitt­lich klei­ne­rer weib­li­cher Be­wer­ber zu re­du­zie­ren. Da­mit wird in den in Art. 33 Abs. 2 GG vor­be­halt­los verbürg­ten und nur durch kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht be­schränk­ba­ren Leis­tungs­grund­satz, wo­nach der Zu­gang zu ei­nem öffent­li­chen Amt nur von Eig­nung, Befähi­gung und fach­li­cher Leis­tung abhängig ge­macht wer­den kann, ein­ge­grif­fen. Die mit Blick auf die Gleich­be­rech­ti­gung von Mann und Frau vor­ge­nom­me­ne Fest­set­zung ei­ner höhe­ren Min­dest­größe für Männer kon­kre­ti­siert da­mit ei­ne ver­fas­sungs­im­ma­nen­te Schran­ke von Art. 33 Abs. 2 GG und ver­folgt die In­ten­ti­on, zwei kol­li­die­ren­de Rechtsgüter von Ver­fas­sungs­rang – den Leis­tungs­grund­satz aus Art. 33 Abs. 2 GG ei­ner­seits und die Gleich­be­rech­ti­gung nach Art. 3 Abs. 2 GG an­de­rer­seits – ge­gen­ein­an­der ab­zuwägen und in Aus­gleich zu­brin­gen. Die be­ab­sich­tig­te Her­stel­lung prak­ti­scher Kon­kor­danz zwi­schen die­sen bei­den grund­ge­setz­lich ver­an­ker­ten In­ter­es­sen im grund­rechts­sen­si­blen Be­reich kann in­des nicht der Ver­wal­tungs­pra­xis über­las­sen wer­den; sie ist Auf­ga­be des Par­la­ments­ge­setz­ge­bers.
30 Aus den vor­an­ge­hen­den Erwägun­gen nimmt die Kam­mer von ih­rer im Ur­teil vom 2. Ok­to­ber 2007 – 2 K 2070/07 – (ju­ris, Rn. 27) geäußer­ten Rechts­an­sicht Ab­stand, wo­nach die Fest­le­gung von ge­schlechts­be­zo­gen dif­fe­ren­zie­ren­der Min­dest­größen durch die auf ei­nem Er­lass be­ru­hen­de Ver­wal­tungs­pra­xis des be­klag­ten Lan­des kei­nen Be­den­ken be­geg­ne­te.
31 III. Der sich aus der Fest­set­zung ei­ner erhöhten Min­dest­größe für Männer von 168 cm er­ge­ben­de Ver­s­toß ge­gen Art. 33 Abs. 2 GG führt zur Rechts­wid­rig­keit der auf Zif­fer 3 des Er­las­ses vom 24. Mai 2016 be­ru­hen­den Ver­wal­tungs­pra­xis zu Min­dest­größen­an­for­de­run­gen ins­ge­samt und be­wirkt auch die Un­wirk­sam­keit der Fest­le­gung der Min­dest­größe für Frau­en auf 163 cm, de­ren Un­ter­schrei­tung der Kläge­rin im an­ge­foch­te­nen Be­scheid des M. vom 5. April 2017 ent­ge­gen­ge­hal­ten wird. Bei­de Größen­fest­set­zun­gen be­din­gen sich wech­sel­sei­tig und sind recht­lich nicht von­ein­an­der ab­trenn­bar. Ent­schei­dend für die Be­ur­tei­lung, wie weit die Un­wirk­sam­keit reicht, ist der Be­griff der Ab­trenn­bar­keit; ab­trenn­ba­re Tei­le ei­ner Norm bzw. ei­nes Norm­kom­ple­xes wer­den von dem Un­wirk­sam­keits­grund nicht er­fasst und be­hal­ten Be­stand. Ab­trenn­bar ist (un­ter Her­an­zie­hung der Rechts­ge­dan­ken des § 139 BGB) der Teil ei­ner Norm bzw. ei­nes Norm­kom­ple­xes, der mit dem ge­sam­ten rest­li­chen Norm­gefüge nicht so ver­floch­ten ist, dass die Rest­be­stim­mun­gen oh­ne den ab­ge­trenn­ten nicht sinn­voll be­ste­hen können, et­wa weil der ver­blei­ben­de Teil al­lein nicht der Rechts­ord­nung ent­spricht, z. B. ei­ne un­ter Gleich­heits­as­pek­ten un­zu­rei­chen­de Re­ge­lung dar­stellt, oder den ge­setz­li­chen Re­ge­lungs­auf­trag ver­fehlt.
32 Vgl. Lan­des­so­zi­al­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Ur­teil vom 25. April 2013 – L 36 AS 2095/12 NK –, ju­ris, Rn. 72; Pan­zer, in: Schoch/Schnei­der/Bier, Vw­GO, Kom­men­tar, Lo­se­blatt, Stand: 32. Ergänzungs­lie­fe­rung Ok­to­ber 2016, § 47, Rn. 110; vgl. zum Kri­te­ri­um der Ab­trenn­bar­keit auch Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt (BVerwG), Be­schlüsse vom 6. April 1993 – 4 NB 43.92 –, ju­ris, Rn. 11 und vom 17. Sep­tem­ber 2013 – 4 BN 40.13 –, ju­ris, Rn. 4.
33 Aus der Nich­tig­keit ein­zel­ner Vor­schrif­ten folgt die Nich­tig­keit des gan­zen Ge­set­zes dann, wenn sich aus dem ob­jek­ti­ven Sinn des Ge­set­zes er­gibt, dass die übri­gen mit der Ver­fas­sung zu ver­ein­ba­ren­den Be­stim­mun­gen kei­ne selbständi­ge Be­deu­tung ha­ben; fer­ner dann, wenn die ver­fas­sungs­wid­ri­ge Vor­schrift Teil ei­ner Ge­samt­re­ge­lung ist, die ih­ren Sinn und ih­re Recht­fer­ti­gung verlöre, nähme man ei­nen ih­rer Be­stand­tei­le her­aus, wenn al­so die nich­ti­ge Vor­schrift mit den übri­gen Be­stim­mun­gen so ver­floch­ten ist, dass sie ei­ne un­trenn­ba­re Ein­heit bil­den, die nicht in ih­re ein­zel­nen Be­stand­tei­le zer­legt wer­den kann.
34 Vgl. BVerfG, Be­schluss vom 12. No­vem­ber 1958 – 2 BvL 4/56 –, ju­ris, Rn. 111 m. w. N.
35 Nach die­sen Grundsätzen, die zwar zur Teil­nich­tig­keit von Ge­set­zen im ma­te­ri­el­len Sin­ne als Nor­men mit Außen­wir­kung ent­wi­ckelt wur­den, die aber auf die Nich­tig­keit ein­zel­ner Be­stand­tei­le ei­ner auf ei­nem Ver­wal­tungs­er­lass be­ru­hen­den Ver­wal­tungs­pra­xis über­trag­bar sind, ist die vor­ge­nom­me­ne Fest­le­gung von Min­dest­größen ins­ge­samt, al­so so­wohl für Be­wer­be­rin­nen als auch für Be­wer­ber, un­wirk­sam. Würde nur die Fest­le­gung ei­ner Min­destkörper­größe für Männer als un­wirk­sam er­ach­tet, ver­stieße die ver­blei­ben­de iso­lier­te Fest­le­gung ei­ner Min­dest­größe für Frau­en of­fen­kun­dig ge­gen den Gleich­heits­grund­satz aus Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG, un­terlägen in die­sem Fall nur weib­li­che und nicht auch männ­li­che Be­wer­ber ei­ner Größen­an­for­de­rung. Ei­ne sol­che Ver­wal­tungs­pra­xis könn­te für sich nicht fort­be­ste­hen, son­dern wäre man­gels Ver­ein­bar­keit mit der Ver­fas­sung eben­falls rechts­wid­rig.
36 Sch­ließlich be­steht kein Raum für die An­nah­me, dass bei der hier an­ge­nom­me­nen Un­wirk­sam­keit der erhöhten Körper­größe für Männer von 168 cm die­se An­for­de­rung eo ip­so auf die für Frau­en fest­ge­leg­te Min­dest­größe von 163 cm, bei der das be­klag­te Land grundsätz­lich oh­ne Rück­sicht auf das Ge­schlecht von ei­ner Eig­nung für den Po­li­zei­voll­zugs­dienst aus­geht, zurückfällt. Es ob­liegt dem be­klag­ten Land, zu Fort­be­stand, Aus­ge­stal­tung und Re­ge­lungs­form von Min­dest­größen für Po­li­zei­voll­zugs­be­am­te ei­ne Ent­schei­dung zu tref­fen, der vor­zu­grei­fen das Ge­richt nicht be­ru­fen ist.
37 Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 154 Abs. 1 Vw­GO. Die Ent­schei­dung über die vorläufi­ge Voll­streck­bar­keit ist nach § 167 Vw­GO in Ver­bin­dung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO er­folgt.
38 Die Be­ru­fung war gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 Vw­GO we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung der Rechts­sa­che zu­las­sen. Denn die Fra­ge der Wirk­sam­keit der auf Zif­fer 3 des Er­las­ses vom 24. Mai 2016 be­ru­hen­den Ver­wal­tungs­pra­xis ist über den Streit­fall hin­aus­ge­hend klärungs­bedürf­tig.
39 Beschluss:
40 Der Streit­wert wird auf die Wert­stu­fe bis 5.000,00 Eu­ro fest­ge­setzt.
41 Gründe:
42 Die Fest­set­zung des Streit­wer­tes ist nach § 52 Abs. 2 GKG er­folgt.

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