Säch­si­sches LAG, Ur­teil vom 01.08.2014, 7 Sa 109/14

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Zwi­ckau­er Straße 54, 09112 Chem­nitz
Post­fach 7 04, 09007 Chem­nitz

Az.:	7 Sa 109/14 1 Ca 884/13 ArbG Zwi­ckau

Verkündet am 01.08.2014

 

Im Na­men des Vol­kes

UR­TEIL

In dem Rechts­streit

...

hat das Säch­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt - Kam­mer 7 - durch den Rich­ter am Ar­beits­ge­richt als stV des Di­rek­tors ... als Vor­sit­zen­den und die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Frau ... und Frau ... auf die münd­li­che Ver­hand­lung vom 1. Au­gust 2014

für Recht er­kannt:

1.	Auf die Be­ru­fung des Klägers wird das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Zwi­ckau vom 19.12.2013 - 1 Ca 884/13 - teil­wei­se ab­geändert: Die Be­klag­te wird ver­ur­teilt, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2011 fünf Ta­ge Ur­laub und für das Ka­len­der­jahr 2012 sechs wei­te­re Ta­ge Ur­laub zu gewähren.
2.	Im Übri­gen wird die Be­ru­fung des Klägers zurück­ge­wie­sen.
3.	Die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Zwi­ckau vom 19.12.2013 - 1 Ca 884/13 - wird zurück­ge­wie­sen.
4.	Von den Kos­ten des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ha­ben der Kläger 7 % und die Be­klag­te 93 % zu tra­gen. Von den Kos­ten des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens ha­ben der Kläger 24 % und die Be­klag­te 76 % zu tra­gen.
5.	Die Re­vi­si­on wird für bei­de Par­tei­en zu­ge­las­sen.

 

7 Sa 109/14

– Sei­te 2 –

Tat­be­stand:

Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe ta­rif­li­cher Ur­laubs­ansprüche.

Der über 40 Jah­re al­te Kläger ist bei der Be­klag­ten bzw. de­ren Rechts­vorgänger als An­ge­stell­ter im kom­mu­na­len feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst beschäftigt. Kraft ar­beits­ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me be­stimmt sich das Ar­beits­verhält­nis nach dem BAT-O und den die­sen ergänzen­den, ändern­den oder er­set­zen­den Ta­rif­verträgen in der für den Be­reich der Ver­ei­ni­gung der kom­mu­na­len Ar­beit­ge­ber­verbände (VKA) je­weils gel­ten­den Fas­sung.

Gemäß der Dienst­ver­ein­ba­rung über den Dienst­plan des Ein­satz­diens­tes der Be­rufs­feu­er­wehr P. vom 18. De­zem­ber 2009, An­la­ge 1 zu § 2 Abs. 2 (Rah­men­dienst-plan) wer­den im ope­ra­ti­ven Ein­satz­dienst zwei Dienst­schich­ten zu je zwölf St­un­den an sie­ben Ta­gen in der Wo­che ge­leis­tet; ei­ner Tag­schicht von 6 Uhr bis 18 Uhr und ei­ner Nacht­schicht von 18 Uhr bis 6 Uhr. Die Dienst­ver­ein­ba­rung galt auch im Jahr 2011. Der Kläger wur­de im Jahr 2011 re­gelmäßig in bei­den Schich­ten nach ei­nem Dienst­plan ein­ge­setzt (An­la­ge B 1, Bl. 63/64 d. Ak­te). Da­bei wur­de der Kläger längs­tens nach Ab­lauf ei­nes Mo­nats er­neut zur Nacht­schicht her­an­ge­zo­gen.

In der Dienst­ver­ein­ba­rung zur Neu­ord­nung der Dienst­durchführung im ope­ra­ti­ven Dienst der Be­rufs­feu­er­wehr vom 21.12.2011 (An­la­ge B 3, Bl. 67 ff. d. Ak­te), die am 01.01.2012 in Kraft trat, wur­den u.a. Wo­chen­ar­beits­zeit und Schicht­fol­gen wie folgt neu ge­re­gelt:

§ 2

Wo­chen­ar­beits­zeit und Schicht­fol­gen

(1)	Die re­gelmäßige Ar­beits­zeit beträgt im Durch­schnitt pro Wo­che 48 St­un­den. Pro 7-Ta­ge-Zeit­raum ist ei­ne kon­ti­nu­ier­li­che Min­destru­he­zeit von 24 St­un­den zuzüglich der tägli­chen Ru­he­zeit von 11 St­un­den zu gewähr­leis­ten.

7 Sa 109/14

– Sei­te 3 –

(2)	Die zeit­li­che Ver­tei­lung von Be­reit­schafts- und Dienst­zei­ten so­wie der Pau­sen ist im Rah­men­dienst­plan fest­ge­legt (An­la­ge).
(3)	Der ope­ra­ti­ve Ein­satz­dienst wird von 3 Wach­ab­tei­lun­gen ge­leis­tet. Von Mon­tag bis Don­ners­tag gilt ein 12 St­un­den Dienst­sys­tem (Tag­schicht oder Nacht­schicht – je­weils 12 St­un­den – T/N) und von Frei­tag bis Sonn­tag so­wie Fei­er­tags ein Kom­bi­na­ti­ons­dienst aus Tag- und Nacht­schicht (2 mal 12 St­un­den – T + N).
(4)	Die Schicht der Be­set­zung Ret­tungs­wa­gen be­ginnt um 05:45 Uhr und en­det um 18:00 Uhr.
(5)	Die Be­set­zung des Not­arz­t­ein­satz­fahr­zeugs (NEF) er­folgt von Mon­tag bis Don­ners­tag im 12 St­un­den-Schicht­sys­tem. Die Tag­schicht be­ginnt um 05:45 Uhr und en­det um 18:00 Uhr. Die Nacht­schicht be­ginnt um 17:45 Uhr und en­det um 06:00 Uhr. Frei­tag- Sonn­tag und Fei­er­tags er­folgt die Be­set­zung im Kom­bi­na­ti­ons­dienst (T+N). Soll­te von Mon­tag – Don­ners­tag ei­ne Be­set­zung im 12-St­un­den-Schicht­sys­tem nicht möglich sein, kann die Be­set­zung aus­nahms­wei­se im 24-St­un­den-Dienst er­fol­gen; Dienst­be­ginn ist hier 05:45 Uhr.
(6)	Bei der Ein­tei­lung der Schich­ten sind fol­gen­de Grundsätze zu be­ach­ten: Die Ver­tei­lung von Tag- und Nacht­schich­ten soll für al­le Mit­ar­bei­ter über das Jahr im glei­chen Verhält­nis er­fol­gen. Wo­chen­end- bzw. Fei­er­tags­schich­ten sind im Jah­res­durch­schnitt gleichmäßig auf die Mit­ar­bei­ter zu ver­tei­len. Kann ei­ne Schicht we­gen ur­laubs­be­ding­ter, krank­heits­be­ding­ter und/oder sons­ti­ger Ab­we­sen­heit nicht aus ei­ner Wach­ab­tei­lung be­setzt wer­den, ist zur Be­set­zung der Schicht auf Mit­ar­bei­ter aus den an­de­ren Wach­ab­tei­lun­gen zurück­zu­grei­fen. Je­der Mit­ar­bei­ter ist ver­pflich­tet, im Be­darfs­fall auch in den an­de­ren bei­den Wach­ab­tei­lun­gen Dienst zu tun. ...

7 Sa 109/14

– Sei­te 4 –

Auf die An­la­ge der Dienst­ver­ein­ba­rung, Rah­men­dienst­plan ab 01.01.2012 (Bl. 70 ff. d. Ak­te) wird Be­zug ge­nom­men.

Nach den tat­be­stand­li­chen Fest­stel­lun­gen des Ar­beits­ge­richts be­stan­den im Jahr 2011 244 Ta­ge mit Ar­beits­pflicht so­wie im Jahr 2012 248 Ta­ge mit Ar­beits­pflicht.

Die Be­klag­te gewähr­te dem Kläger im Jahr 2011 an fol­gen­den Ta­gen Ur­laub:

16.03. statt Tag­schicht

17.03. statt Nach­schicht­be­ginn

18.03. statt Nacht­schicht­be­ginn

19.03. statt Nacht­schich­ten­de

26.04. statt Tag­schicht

27.04. statt Tag­schicht

08.05. statt Tag­schicht

26.06. statt Tag­schicht

27.06. statt Nacht­schicht­be­ginn

28.06. statt Nacht­schich­ten­de und Nacht­schicht­be­ginn

29.06. statt Nacht­schich­ten­de

13.07. statt Tag­schicht

14.07. statt Tag­schicht

19.07. statt Tag­schicht

20.07. statt Tag­schicht

21.07. statt Nacht­schicht­be­ginn

22.07. statt Nacht­schich­ten­de und Nacht­schicht­be­ginn

23.07. statt Nacht­schich­ten­de

25.07. statt Tag­schicht

27.07. statt Nacht­schicht­be­ginn

28.07. statt Nacht­schich­ten­de und Nacht­schicht­be­ginn

29.07. statt Nacht­schich­ten­de

18.08. statt Tag­schicht

19.08. statt Tag­schicht

21.08. statt Nacht­schicht­be­ginn

7 Sa 109/14

– Sei­te 5 –

22.08. statt Nacht­schich­ten­de

24.10. statt Tag­schicht

17.11. statt Tag­schicht

18.11. statt Nacht­schicht­be­ginn

19.11. statt Nacht­schich­ten­de und Nacht­schicht­be­ginn

22.11. statt Tag­schicht

23.11. statt Tag­schicht

24.11. statt Nacht­schicht­be­ginn

25.11. statt Nacht­schich­ten­de und Nacht­schicht­be­ginn

26.11. statt Nacht­schich­ten­de

28.11. statt Tag­schicht

29.11. statt Tag­schicht

30.11. statt Nacht­schicht­be­ginn

01.12. statt Nacht­schich­ten­de

10.12. statt Tag­schicht

In dem Zeit­raum 16. bis 18.03.2011 gewähr­te die Be­klag­te Rest­ur­laub aus dem Jahr 2010, der zwi­schen den Par­tei­en nicht strei­tig war. Wei­ter­hin er­hielt der Kläger ei­nen Tag Son­der­ur­laub auf­grund sei­nes 25-jähri­gen Be­triebs­ju­biläums.

Im Jahr 2012 wur­de der Kläger ent­spre­chend der Dienst­leis­tungsüber­sicht (An­la­gen B 4 und B 5, Bl. 73 ff. d. Ak­te) so­wie dem Dienst­plan der Wach­ab­tei­lun­gen (An­la­ge K 19, Bl. 39 d. Ak­te) ein­ge­setzt.

Kom­bi­na­ti­ons­dienst...

Da­bei fiel beim Kläger in je­dem Ka­len­der­mo­nat min­des­tens ei­ne Nacht­schicht an.

Im Jahr 2012 gewähr­te die Be­klag­te dem Kläger Ur­laub wie folgt:

28.05. statt Tag­schicht

14.07. statt Tag­schicht und Nacht­schicht­be­ginn

15.07. statt Nacht­schich­ten­de 19.07. statt Nacht­schicht­be­ginn

7 Sa 109/14

– Sei­te 6 –

20.07. statt Nacht­schich­ten­de

22.07. statt Tag­schicht und Nacht­schicht­be­ginn

23.07. statt Nacht­schich­ten­de

24.07. statt Tag­schicht

25.07. statt Nacht­schicht­be­ginn

26.07. statt Nacht­schich­ten­de

27.07. statt Tag­schicht und Nacht­schicht­be­ginn

28.07. statt Nacht­schich­ten­de

30.07. statt Tag­schicht

31.07. statt Nacht­schicht­be­ginn

01.08. statt Nacht­schich­ten­de

02.08. statt Tag­schicht

04.08. statt Tag­schicht und Nacht­schicht­be­ginn

05.08. statt Nacht­schich­ten­de

06.08. statt Nacht­schicht­be­ginn

07.08. statt Nacht­schich­ten­de

08.08. statt Tag­schicht

09.08. statt Nacht­schicht­be­ginn

10.08. statt Nacht­schich­ten­de

20.09. statt Nacht­schicht­be­ginn

21.09. statt Nacht­schich­ten­de

22.10. statt Tag­schicht

23.10. statt Nacht­schicht­be­ginn

24.10. statt Nacht­schich­ten­de

25.10. statt Tag­schicht

27.10. statt Tag­schicht und Nacht­schicht­be­ginn

28.10. statt Nacht­schich­ten­de

24.12. statt Tag­schicht

Mit Schrei­ben vom 16.12.2011 mach­ten die kläge­ri­schen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten wei­te­re sechs Ta­ge Ur­laubs­ta­ge für 2011 (vier Ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub und zwei Ta­ge Zu­satz­ur­laub) für 2011 gel­tend. Dar­auf ant­wor­te­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 16.01.2012. Die For­de­rung wur­de mit Schrei­ben vom 25.01.2012 wie­der­holt.

7 Sa 109/14

– Sei­te 7 –

Mit Schrei­ben vom 17.12.2012 mach­ten die kläge­ri­schen Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten zwei wei­te­re Ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub so­wie sechs Ta­ge Zu­satz­ur­laub gel­tend.

Der Kläger hat erst­in­stanz­lich – so­weit für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren von Be­deu­tung - die Auf­fas­sung ver­tre­ten, auf­grund des Schicht­sys­tems ha­be er im Jahr 2011 auf­ge­run­det 28 Ta­ge Er­ho­lungs­ur­laub, von de­nen 24 Ta­ge gewährt wor­den sei­en. Da der Kläger im Jahr 2011 durchgängig ständi­ge Wech­sel­schicht­ar­beit ge­leis­tet ha­be und die Be­klag­te le­dig­lich vier Ta­ge Zu­satz­ur­laub gewährt ha­be, ver­blei­be ein Rest­an­spruch von zwei Ta­gen Zu­satz­ur­laub. Auch nach Ände­rung des Dienst­plan­sys­tems im Jahr 2012 sei wei­ter­hin Wech­sel­schicht­ar­beit ge­leis­tet wor­den.

Der Kläger hat be­an­tragt,

1. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2010 noch 3 Ta­ge Ur­laub zu gewähren;
2. hilfs­wei­se zum An­trag zu Zif­fer 1 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2010 3 Dienst­schich­ten Ur­laub zu gewähren;
3. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2011 noch 6 Ta­ge Ur­laub zu gewähren;
4. hilfs­wei­se zum An­trag zu Zif­fer 3 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2011 noch 6 Dienst­schich­ten Ur­laub zu gewähren;
5. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2012 noch 8 Ta­ge Ur­laub zu gewähren;
6. hilfs­wei­se zum An­trag zu Zif­fer 5 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2012 noch 8 Dienst­schich­ten Ur­laub zu gewähren.

7 Sa 109/14

– Sei­te 8 –

Die Be­klag­te hat be­an­tragt,

die Kla­ge ab­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te hat aus­geführt, für das Ka­len­der­jahr 2011 sei­en dem Kläger 39 Ur­laubs­ta­ge gewährt wor­den. Den Ur­laubs­an­spruch für das Jahr 2012 ha­be die Be­klag­te erfüllt. Da für den Kläger die ent­spre­chen­den Be­stim­mun­gen für Be­am­te gel­ten würden, er­hiel­ten die Begüns­tig­ten ei­ne Wech­sel­schicht­zu­la­ge al­len­falls, wenn sie nach ei­nem Schicht­plan ein­ge­setzt würden, der ei­nen re­gelmäßigen Wech­sel der Ar­beits­zeit in Wech­sel­schich­ten vor­se­he. Hier­bei würden Zei­ten ei­nes Be­reit­schafts­diens­tes nicht berück­sich­tigt. Ei­nen sol­chen Dienst leis­te der Kläger nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat mit Ur­teil vom 19.12.2013 die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2012 noch drei Ur­laubs­ta­ge zu gewähren und die Kla­ge im Üb­ri­gen ab­ge­wie­sen. Auf die Ent­schei­dungs­gründe (Bl. 127 ff. d. Ak­te) wird ver­wie­sen.

Das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts wur­de bei­den Par­tei­en am 31.01.2014 zu­ge­stellt. Die Be­ru­fung des Klägers ging am 28.02.2014 ein, die Be­ru­fung der Be­klag­ten am 26.02.2014. Nach Verlänge­rung der Be­ru­fungs­be­gründungs­frist bis 30.04.2014 wur­den bei­de Be­ru­fun­gen mit je­weils am 30.04.2014 ein­ge­gan­ge­nen Schriftsätzen aus­geführt.

Der Kläger ver­tritt die An­sicht, das Ar­beits­ge­richt ha­be bei der Be­rech­nung des Ur­laubs­an­spruchs den As­pekt der ka­len­der­tagsüberg­rei­fen­den Schich­ten un­berück­sich­tigt ge­las­sen und zu­min­dest für 2011 als „Ar­beits­ta­ge“ aus­sch­ließlich die bei An­wen­dung des Schicht­sys­tems an­fal­len­den Schich­ten in die Be­rech­nung ein­be­zo­gen. Da­bei wi­der­spre­che sich das Ar­beits­ge­richt be­reits in­so­weit, als es als „Ar­beits­ta­ge“ all die­je­ni­gen Ta­ge be­trach­te, an de­nen der Kläger zur Ar­beits­leis­tung ver­pflich­tet ge­we­sen sei. Das Ar­beits­ge­richt ha­be dann in un­zulässi­ger Wei­se ver­schie­de­ne Be­rech­nungs­wei­sen mit­ein­an­der ver­mengt. So wer­de kein Gleich­lauf zwi­schen Ur­laubs­be­rech­nung und Ur­laubs­gewährung er­reicht.

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– Sei­te 9 –

Der Kläger be­an­tragt,

1. das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Zwi­ckau vom 19. De­zem­ber 2013 (1 Ca 884/13 P) ab­zuändern;
2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2011 noch 6 Ta­ge Ur­laub zu gewähren;
3. hilfs­wei­se zu An­trag zu Zif­fer 2. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2011 noch 6 Dienst­schich­ten Ur­laub zu gewähren;
4. die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2012 noch 6 Ta­ge Ur­laub zu gewähren;
5. hilfs­wei­se zu An­trag zu Zif­fer 4 die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, dem Kläger für das Ka­len­der­jahr 2012 noch 6 Dienst­schich­ten Ur­laub zu gewähren.

Die Be­klag­te be­an­tragt,

die Be­ru­fung des Klägers zurück­zu­wei­sen.

Die Be­klag­te wil­ligt in die Kla­ge­er­wei­te­rung nicht ein und ver­tei­digt im Übri­gen das an­ge­foch­te­ne Ur­teil. Der Kläger ha­be sich mit dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil nicht aus­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt.

Der Kläger ha­be kei­nen An­spruch auf Zu­satz­ur­laub. Das Ar­beits­ge­richt ha­be in­so­weit in der ta­rif­li­chen Be­stim­mung dem Wort „un­be­scha­det“ ei­ne feh­ler­haf­te Be­deu­tung bei­ge­mes­sen. Die ta­rif­ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für Zu­satz­ur­laub sei­en im Fal­le des Klägers nicht ge­ge­ben. Im Jahr 2012 ha­be der Kläger kei­ne Wech­sel­schicht­ar­beit ge­leis­tet und auch kei­nen An­spruch auf ei­ne Wech­sel­schicht­zu­la­ge er­wor­ben. Die Be­klag­te ha­be we­gen ei­nes feh­len­den Wech­sel­schicht­zu­la­gen­an-

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– Sei­te 10 –

spruchs auch nicht den Ver­fall ei­nes Zu­satz­ur­laubs­an­spruchs im Um­fang von sechs Ta­gen ver­schul­det. Sie hätte da­her nicht zur Gewährung von wei­te­ren drei Ta­gen Ur­laub für das Jahr 2012 ver­ur­teilt wer­den dürfen.

Die Be­klag­te be­an­tragt im We­ge ih­rer ei­ge­nen Be­ru­fung fer­ner,

das Ur­teil des Ar­beits­ge­richts Zwi­ckau vom 19.12.2013, Az. 1 Ca 884/13 P zu ändern und die Kla­ge in vol­lem Um­fang ab­zu­wei­sen.

Der Kläger be­an­tragt,

die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­zu­wei­sen.

Auch der Kläger ver­tei­digt in­so­weit die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung. Ge­ra­de we­gen der Re­ge­lung in D.2 Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 TVöD-V sei­en die Re­ge­lun­gen über Zu­satz­ur­laub an­wend­bar.

Bezüglich des wei­te­ren Vor­brin­gens der Par­tei­en im Be­ru­fungs­rechts­zug wird auf de­ren wech­sel­sei­ti­gen Schriftsätze und ih­re An­la­gen Be­zug ge­nom­men.

Ent­schei­dungs­gründe

I.

Bei­de Be­ru­fun­gen sind ins­ge­samt zulässig.

Sie sind an sich statt­haft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) so­wie form- und frist­ge­recht ein­ge­legt und be­gründet wor­den (§§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, 64 Abs. 6 Satz 1 Ar-bGG, 519, 520 ZPO). Die Rüge der Be­klag­ten ist, so­weit sie die kläge­ri­sche Be­ru­fung be­trifft, un­be­gründet. Denn der Kläger setzt sich in sei­ner Be­ru­fungs­be­grün­dung aus­rei­chend mit der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung aus­ein­an­der.

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– Sei­te 11 –

Die zweit­in­stanz­lich vor­ge­nom­me­ne Kla­ge­er­wei­te­rung für das Jahr 2012 ist auch oh­ne Ein­wil­li­gung der Be­klag­ten nach den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG; 533, 529 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO zulässig, da sie sach­dien­lich ist und auf die be­reits fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen gestützt wer­den kann. Neue Tat­sa­chen­fest­stel­lun­gen sind da­zu nicht er­for­der­lich.

II.

Die Be­ru­fung ist des Klägers ist über­wie­gend be­gründet, die Be­ru­fung der Be­klag­ten da­ge­gen un­be­gründet.

1. An­spruchs­grund­la­ge für die ver­lang­te Nach­gewährung von Ta­ri­fur­laub für die

Jah­re 2011 und 2012 sind §§ 286 Abs. 1, 287 Satz 2, 280 Abs. 1, 249 BGB (vgl. hier­zu BAG vom 15.03.2011 – 9 AZR 799/09 – zi­tiert nach Ju­ris). Da auf das Ar­beits­verhält­nis der Par­tei­en kraft ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­rung der TVöD als er­set­zen­der Ta­rif­ver­trag An­wen­dung fin­det, sind Erfüllungs­ansprüche mit dem 31.12. des lau­fen­den Ur­laubs­jah­res, spätes­tens je­doch mit Ab­lauf des Über­tra­gungs­zeit­raums gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a) TVöD spätes­tens am 31.05. des Fol­ge­jah­res in­fol­ge Ver­falls er­lo­schen.

Die für das Ver­fah­ren maßgeb­li­chen Vor­schrif­ten des Ta­rif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst (TVöD) lau­ten u.a.:

§ 26

(1) Beschäftig­te ha­ben in je­dem Ka­len­der­jahr An­spruch auf Er­ho­lungs­ur­laub un­ter Fort­zah­lung des Ent­gelts (§ 21). Bei Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit auf fünf Ta­ge in der Ka­len­der­wo­che beträgt der Ur­laubs­an­spruch in je­dem Ka­len­der­jahr
…
nach dem voll­ende­ten 40. Le­bens­jahr 30 Ar­beits­ta­ge.

...Bei ei­ner an­de­ren Ver­tei­lung der wöchent­li­chen Ar­beits­zeit als auf fünf Ta­ge in der Wo­che erhöht oder ver­min­dert sich der Ur­laubs­an­spruch ent­spre­chend. Ver-

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– Sei­te 12 –

bleibt bei der Be­rech­nung des Ur­laubs ein Bruch­teil, der min­des­tens ei­nen hal­ben Ur­laubs­tag aus­macht, wird er auf ei­nen vol­len Ur­laubs­tag auf­ge­run­det; Bruch­tei­le von we­ni­ger als ei­nem hal­ben Ur­laubs­tag blei­ben un­berück­sich­tigt...

§ 27

(1) Beschäftig­te, die ständig Wech­sel­schicht­ar­beit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schicht­ar­beit nach § 7 Abs. 2 leis­ten und de­nen die Zu­la­ge nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zu­steht, er­hal­ten

a) bei Wech­sel­schicht­ar­beit für je zwei zu­sam­menhängen­de Mo­na­te

...

ei­nen Ar­beits­tag Zu­satz­ur­laub...

Die An­la­ge D zum TVöD-V lau­tet aus­zugs­wei­se:

...

D.2 Beschäftig­te im kom­mu­na­len feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst

Zu Ab­schnitt I. All­ge­mei­ne Vor­schrif­ten

Nr. 1: Zu § 1 Abs. 1 – Gel­tungs­be­reich – Die­se Son­der­re­ge­lun­gen gel­ten für Be­schäftig­te, die haupt­amt­lich im kom­mu­na­len feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst beschäf­tigt sind.

Zu Ab­schnitt II. Ar­beits­zeit und zu Ab­schnitt III Ein­grup­pie­rung, Ent­gelt und sons­ti­ge Leis­tun­gen

Nr. 2: (1) Die §§ 6 bis 9 und 19 fin­den kei­ne An­wen­dung. Es gel­ten die Be­stim­mun­gen für die ent­spre­chen­den Be­am­ten. § 27 fin­det un­be­scha­det der Sätze 1 und 2 An­wen­dung...

und 2012 30 Ar­beits­ta­ge ta­rif­li­cher Er­ho­lungs­ur­laub zu, da er das 40. Le­bens­jahr

2. Grundsätz­lich ste­hen dem Kläger nach § 26 Abs. 1 TVöD für die Jah­re 2011

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voll­endet hat­te. Für Ar­beit­neh­mer in Schicht­ar­beit sind die Ur­laubs­ta­ge in Ar­beits­ta­ge um­zu­rech­nen.

Ar­beits­ta­ge sind al­le Ta­ge, an de­nen der Ar­beit­neh­mer zu ar­bei­ten hat. Die­se Fest­le­gung ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum In­halt des Ur­laubs­an­spruchs als ei­nen An­spruch auf Be­frei­ung von der ver­trag­li­chen Ar­beits­pflicht, oh­ne dass die Pflicht zur Zah­lung des Ar­beits­ent­gelts berührt wird. Ur­laub kann nur für sol­che Ta­ge er­teilt wer­den, an de­nen der Ar­beit­neh­mer auf­grund der Ver­tei­lung sei­ner Ar­beits­pflicht ei­gent­lich hätte ar­bei­ten müssen. Denn Ur­laubs­ge­währung ist die Be­frei­ung von Ar­beits­pflicht für ei­nen be­stimm­ten künf­ti­gen Zeit­raum (BAG vom 15.03.2011, a.a.O., Rd­nr. 20).

Ei­ne Be­rech­nungs­me­tho­de zur Um­rech­nung des Er­ho­lungs­ur­laubs ist ta­rif­ver­trag­lich nicht ge­re­gelt. Grundsätz­lich können al­le ma­the­ma­tisch kor­rek­ten Be­rech­nun­gen an­ge­wen­det wer­den, mit­tels de­rer das Verhält­nis der Ar­beits­ta­ge ei­nes in der Fünf­ta­ge­wo­che Beschäftig­ten zu den in­di­vi­du­el­len Ar­beits­ta­gen des ab­wei­chend von der Fünf­ta­ge­wo­che Beschäftig­ten auf den Ur­laubs­an­spruch über­tra­gen wird. Da­bei kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob für die Fest­stel­lung des Verhält­nis­ses der zu er­mit­teln­den Ar­beits­ta­ge ei­nes in ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che Beschäftig­ten zu den in­di­vi­du­el­len Ar­beits­ta­gen ei­nes nicht in ei­ner Fünf­ta­ge­wo­che Beschäftig­ten ab­ge­stellt wird auf die Ka­len­der­wo­che, auf das Ka­len­der­jahr oder auf ei­nen an­de­ren Zeit­raum. Wich­tig ist nur, dass die Zeiträume, für die die An­zahl der ein­an­der ge­genüber­zu­stel­len­den Ar­beits­ta­ge er­mit­telt wird, je­weils gleich lang sind – so­wohl für den in der Fünf­ta­ge­wo­che las auch den ab­wei­chend von der Fünf­ta­ge­wo­che Beschäftig­ten (Brei­er/Das­sau/Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck, TVöD, § 26, Rd­nr. 170.5).

Für die Um­rech­nung ist grundsätz­lich auf Ar­beits­ta­ge und nicht auf Schich­ten ab­zu­stel­len. Da zwi­schen den Par­tei­en für die Jah­re 2011 und 2012 die Ta­ge mit Ar­beits­pflicht un­strei­tig sind, er­gibt sich fol­gen­de Be­rech­nung:

Im Jahr 2011 hat­te der Kläger 244 Jah­res­ar­beits­ta­ge. Dar­aus er­gibt sich ei­ne 4,69 Ta­ge­wo­che (244 Ar­beits­ta­ge : 52 Wo­chen = 4,69). Des­halb beträgt der in­di­vi­du­el­le Ur­laubs­an­spruch des Klägers 28 Ta­ge (30 : 5 x 4,69 = 28). Nach § 26 Abs. 1 Satz

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5, 2. HS TVöD blei­ben Bruch­tei­le von we­ni­ger als ei­nem hal­ben Ur­laubs­tag un­be­rück­sich­tigt.

Im Jahr 2012 hat­te der Kläger 248 Jah­res­ar­beits­ta­ge. Dar­aus er­gibt sich ei­ne 4,77 Ta­ge­wo­che (248 Ar­beits­ta­ge : 52 Wo­chen = 4,77). Des­halb beträgt der in­di­vi­du­el­le Ur­laubs­an­spruch des Klägers dann 29 Ur­laubs­ta­ge (30 : 5 x 4,77 = 28,62). Die Auf­run­dung er­gibt sich aus § 26 Abs. 1 Satz 5, 1. HS TVöD.

Zu dem glei­chen Er­geb­nis kommt man mit der For­mel Jah­res­ur­laubs­an­spruch mul­ti­pli­ziert mit den in­di­vi­du­el­len Ar­beits­ta­gen im Jahr, di­vi­diert durch 260 Jah­resar­beits­ta­ge.

3. Der Kläger er­warb fer­ner in den Jah­ren 2011 und 2012 nach § 27 Abs. 1

Buchst. a) TVöD in Ver­bin­dung mit An­la­ge D.2 Nr. 2 TVöD-V für ge­leis­te­te Wech­sel­schicht­ar­beit je­weils sechs Ar­beits­ta­ge Zu­satz­ur­laub.

In­so­weit folgt die Be­ru­fungs­kam­mer zunächst den Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts und stellt dies nach § 69 Abs. 2 ArbGG aus­drück­lich fest.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist der An­spruch im Fal­le des Klägers nicht auf­grund der An­la­ge D.2 Nr. 2 zum TVöD-V aus­ge­schlos­sen. Denn da­nach ist le­dig­lich § 7 TVöD nicht an­zu­wen­den. An­sons­ten be­stand zwi­schen den Ta­rif­ver­trags­par­tei­en stets Ein­ver­neh­men, dass für Wech­sel­schicht- und Schicht­ar­beit Zu­satz­ur­laub wie zu Zei­ten des BAT/BAT-O gewährt wer­den soll. Für den An­spruch auf Zu­satz­ur­laub kommt es nicht auf die tatsächli­che Zah­lung der Wech­sel­schicht-und Schicht­zu­la­ge, son­dern auf die Erfüllung der An­spruchs­vor­aus­set­zun­gen an. Mit der rück­wir­kend ab 01.10.2005 vor­ge­nom­me­nen Ergänzung der Nr. 2 Abs. 1 um ei­nen Satz 3 durch den Ände­rungs­ta­rif­ver­tag Nr. 2 vom 31.03.2008 zum BT-V ha-

ben dies die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en klar­ge­stellt
(Brei­er/Das­sau/Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck, a.a.O., BT-V § 46, Rd­nr. 14; Cle-mens/Scheu­ring/St­ein­gen/Wie­se, TVöD, Rd­nr. 16 zu § 46 BT-V (VKA – Kom­mu­na­ler feu­er­wehr­tech­ni­scher Dienst). Für die sprach­li­che Aus­le­gung der Be­klag­ten in ih­rer Be­ru­fungs­be­gründung bleibt hin­ge­gen be­reits des­halb kein Raum, weil an­sons­ten kein An­wen­dungs­be­reich mehr für Nr. 2 Abs. 1 Satz 3 ver­blei­ben würde.

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Denn nach Nr. 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 gel­ten die Be­stim­mun­gen für die ent­sp­re­chen­den Be­am­ten le­dig­lich hin­sicht­lich der nicht zur An­wen­dung kom­men­den §§ 6 bis 9 und 19. Das be­deu­tet, dass der Kläger kei­nen An­spruch auf ei­ne Wech­sel-schicht­zu­la­ge nach § 8 Abs. 5 TVöD hat. Dar­um geht es dem Kläger aber hier auch nicht. Der An­spruch auf Zu­satz­ur­laub nach § 27 Abs. 1 Buchst. a) TVöD be­steht des­halb auch dann, wenn die Zu­la­ge nach § 8 Abs. 5 TVöD – wie hier – nicht zu zah­len ist. Nur in­so­fern ist auf die be­am­ten­recht­li­chen Be­stim­mun­gen zurück­zu­grei­fen.

Im Übri­gen de­fi­niert § 27 Abs. 1 TVöD den Be­griff „Wech­sel­schicht­ar­beit“ nicht noch ein­mal neu, son­dern ver­weist auf § 7 Abs. 1 TVöD. Auf die­se De­fi­ni­ti­on kann trotz Nr. 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 der An­la­ge D. 2 zurück­ge­grif­fen wer­den. Es ist nämlich nicht er­sicht­lich, dass die Ta­rif­ver­trags­par­tei­en auch in­so­weit auch von der ei­ge­nen De­fi­ni­ti­on in § 7 Abs. 1 Satz 1 TVöD Ab­stand neh­men woll­ten. Des­halb ist Wech­sel­schicht­ar­beit die Ar­beit nach ei­nem Schicht­plan, die ei­nen re­gelmäßigen Wech­sel der tägli­chen Ar­beits­zeit in Wech­sel­schich­ten vor­sieht, bei de­nen der Be­schäftig­te durch­schnitt­lich längs­tens nach Ab­lauf ei­nes Mo­nats er­neut zur Nacht­schicht her­an­ge­zo­gen wird. Wech­sel­schich­ten sind wech­seln­de Ar­beits­schich­ten, in de­nen un­un­ter­bro­chen, bei Tag und Nacht, werk­tags, sonn­tags und fei­er­tags ge­ar­bei­tet wird (Satz 2).

Der Kläger hat im Jahr 2011 ständig Wech­sel­schicht­ar­beit ge­leis­tet. In­so­weit wird auf die Ausführun­gen des Ar­beits­ge­richts ver­wie­sen. Dem ist die Be­klag­te auch nicht ernst­lich ent­ge­gen­ge­tre­ten.

Auch nach Ände­rung des Schicht­sys­tems ab dem 01.01.2012 hat der Kläger im Jahr 2012 ständi­ge Wech­sel­schicht­ar­beit ge­leis­tet. Denn nach wie vor wur­de im Ar­beits­be­reich des Klägers 24 St­un­den am Tag, wenn auch in ei­nem an­de­ren Schicht­mo­dell, ge­ar­bei­tet. Die Dienst­ver­ein­ba­rung vom 21.12.2011 enthält in­so­weit als An­la­ge ei­nen Rah­men­dienst­plan mit Tag- und Nacht­schich­ten so­wie Kom­bi­na­ti­ons­diens­ten. Der Kläger wur­de auch in al­len Schich­ten ein­ge­setzt, vgl. hier­zu auch § 2 Abs. 6 Nr. 1 der Dienst­ver­ein­ba­rung.

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Zu­tref­fend hat das Ar­beits­ge­richt auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es unschädlich ist, wenn die Ar­beits­schich­ten Be­reit­schafts­zei­ten ent­hal­ten. Dies schließt Wech­sel­schicht­ar­beit nicht aus, da gleich­wohl un­un­ter­bro­chen 24 St­un­den am Tag ge­ar­bei­tet wird. Ins­be­son­de­re ist Be­reit­schafts­zeit nicht mit Be­reit­schafts­dienst im Sin­ne § 7 Abs. 3 TVöD gleich­zu­set­zen, da die Be­reit­schafts­zeit in­ner­halb der re­gelmäßi­gen Ar­beits­zeit liegt.

Da der Kläger von Ja­nu­ar bis De­zem­ber 2012 ständig Wech­sel­schicht­ar­beit er­bracht hat und durch­schnitt­lich längs­tens nach ei­nem Mo­nat er­neut zur Nacht­schicht her­an­ge­zo­gen wur­de, ist auch für die­ses Jahr der An­spruch auf Zu­sat­zur­laub ent­stan­den.

4. Ta­rif­li­che Ur­laubs­ansprüche sind da­her im Jahr 2011 im Um­fang von 34 Ta­gen so­wie im Jahr 2012 im Um­fang von 35 Ta­gen ent­stan­den.

5. Der Kläger hat sei­ne Ur­laubs­ansprüche auch je­weils recht­zei­tig im je­wei­li­gen Ur­laubs­jahr gel­tend ge­macht. Die Aus­schluss­frist des § 37 TVöD fin­det in­des­sen auf den Ur­laubs­an­spruch kei­ne An­wen­dung (BAG vom 24.11.1992 – 9 AZR 549/91 – ZTR 1993, 209).

6. Von den ins­ge­samt 35 Ta­gen Ur­laub im Jahr 2011 hat der Kläger 30 Ta­ge ein­ge­bracht.

Da­bei sind die gewähr­ten Ur­laubs­ta­ge ab dem 19.03.2011 zu berück­sich­ti­gen, da es sich nach dem un­strei­ti­gen Par­tei­vor­brin­gen bei dem vor­her be­wil­lig­ten Ur­laub um Rest­ur­laub aus dem Jahr 2010 han­del­te.

Der Kläger nahm am 26.04., 27.04., 08.05., 26.06., 27.06., 28.06., 13.07., 14.07.,

19.07., 20.07., 21.07., 22.07., 25.07., 27.07., 28.07., 18.08., 19.08., 21.08., 24.10.,

17.11., 18.11., 19.11., 22.11., 23.11., 24.11., 25.11., 28.11., 29.11., 30.11. und
10.12.2011 ins­ge­samt 30 Ur­laubs­ta­ge in An­spruch.

Die Ta­ge mit ei­nem aus­sch­ließli­chen „Nacht­schich­ten­de“ sind in­des­sen nicht als Ur­laubs­ta­ge zu berück­sich­ti­gen.

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Ei­ne zwei Ka­len­der­ta­ge über­lap­pen­de Ar­beits­schicht (z. B. Nacht­schicht) zählt bei der Be­rech­nung des Ur­laubs als ein Ar­beits­tag (BAG vom 15.11.2005 – 9 AZR 626/04 – zi­tiert nach Ju­ris, Rd­nr. 40; BAG vom 05.11.2002 – 9 AZR 470/01 – ZTR 2004, 205; BAG vom 18.02.1997 – 9 AZR 738/95 – NZA 1997, 1123). Denn an­sons­ten wäre es re­gelmäßig kaum noch fest­stell­bar, wie viel Frei­zeit ein Ar­beit­neh­mer noch in Form von Ur­laub ein­brin­gen kann. Dar­an ändert nichts, dass die Be­klag­te über ent­spre­chen­de Auf­zeich­nun­gen verfügt. Über­dies müss­te der Ar­beit­neh­mer bei meh­re­ren an­ein­an­der­rei­hen­den Nacht­schich­ten zusätz­lich berück­sich­ti­gen, dass er nur für die ers­te oder die letz­te Nacht­schicht zwei Ur­laubs­ta­ge ein­brin­gen müss­te, wo­hin­ge­gen er für die an­de­ren (mitt­le­ren) Nacht­schich­ten nur ei­nen Ka­len­der­tag ein­set­zen müss­te (Brei­er/Das­sau/ Kie­fer/Lang/Lan­gen­brinck, a.a.O., Rd­nr.180.10). Letzt­lich wäre der Ur­laub auch un­ter­schied­lich lang, je nach­dem, ob der Kläger Ur­laub an ei­ner Tag­schicht oder ei­ner Nacht­schicht ein­brin­gen möch­te. Aus den Ur­tei­len des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 15.03.2011 – 9 AZR 799/09 – a. a. O. und vom 15.01.2013 – 9 AZR 430/11- zi­tiert nach Ju­ris) er­gibt sich hier­aus nichts an­de­res, da den Ent­schei­dun­gen an­de­re Sach­ver­hal­te zu­grun­de la­gen.

So­mit ver­bleibt im Jahr 2011 noch ein rest­li­cher Ur­laubs­an­spruch von fünf Ta­gen.

Von den ins­ge­samt 35 Ta­gen Ur­laub im Jahr 2012 hat der Kläger aus den oben ge­nann­ten Gründen ins­ge­samt 25 Ta­ge ein­ge­bracht.

Denn die Be­klag­te hat dem Kläger am 28.05., 14.07., 15.07., 19.07., 22.07., 23.07.,24.07., 25.07., 27.07., 28.07., 30.07., 31.07., 02.08., 04.08., 05.08., 06.08., 08.08., 09.08., 20.09., 22.10., 23.10., 25.10., 27.10., 28.10. und 24.12.2012 Ur­laub gewährt.

Hier­bei ist im Ge­gen­satz zu dem Ka­len­der­jahr 2011 zu berück­sich­ti­gen, dass die Be­klag­te ein veränder­tes Schicht­dienst­sys­tem ein­geführt hat, das für Frei-tag/Sams­tag/Sonn­tag Kom­bi­na­ti­ons­diens­te von 6 Uhr mor­gen bis 6 Uhr mor­gens des Fol­ge­ta­ges vor­sieht. In­so­fern han­delt es sich nicht mehr um aus­sch­ließli­che Nacht­diens­te. Für die­se Kom­bi­na­ti­ons­diens­te ist es dann nicht mehr ge­recht­fer­tigt, im Fal­le der In­an­spruch­nah­me des Ur­lau­bes le­dig­lich ei­nen Ar­beits­tag ein­zu­stel­len.

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Denn die Dau­er die­ser Diens­te ent­spricht nicht nur dem Zwei­fa­chen der sons­ti­gen Ar­beits­ver­pflich­tung, son­dern er­streckt sich auch über zwei Ta­ge. Das bringt die Dienst­ver­ein­ba­rung auch mit der Be­zeich­nung „Kom­bi­na­ti­ons­dienst“ zum Aus­druck. Im Übri­gen enthält der TVöD-V auch kei­ne dem § 46 Nr. 4 Abs. 3 TVöD-BT-V [Bund] ver­gleich­ba­re Re­ge­lung für die Beschäftig­ten im kom­mu­na­len feu­er­wehr­tech­ni­schen Dienst. Ei­ne ähn­li­che Re­ge­lung enthält le­dig­lich An­la­ge D.3 Nr. 3: Zu §§ 7, 8 – Son­der­for­men der Ar­beit und Aus­gleich für Son­der­for­men der Ar­beit in Ab­satz 3 für Beschäftig­te in For­schungs­ein­rich­tun­gen mit kern­tech­ni­schen For­schungs­an­la­gen.

Dies be­trifft die Ta­ge 15.07., 23.07., 28.07., 05.08. und 28.10.2012, an de­nen die am Vor­tag, 6 Uhr mor­gens be­gin­nen­de Schicht wie­der­um um 6 Uhr en­det. Es ver­bleibt da­mit ein ta­rif­li­cher Rest­ur­laub von zehn Ta­gen, der sich dar­aus er­gibt, dass die Par­tei­en die Zahl der Jah­res­ar­beits­ta­ge un­strei­tig ge­stellt hat­ten.

Von den ver­blei­ben­den zehn Ur­laubs­ta­gen hat be­reits das Ar­beits­ge­richt drei Ta­ge zu­ge­spro­chen. Im We­ge der Be­ru­fung be­gehrt der Kläger wei­te­re sechs Ta­ge Ur­laub. Der An­spruch ist in­so­weit be­gründet.

7. So­weit der Kläger mit sei­ner Be­ru­fung die Nach­gewährung ei­nes wei­te­ren

Ur­laubs­ta­ges für das Jahr 2011 bzw. hilfs­wei­se die Nach­gewährung ei­ner wei­te­ren Dienst­schicht für 2011 be­gehrt, muss­te die Be­ru­fung er­folg­los blei­ben.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten muss­te in­des­sen ins­ge­samt er­folg­los blei­ben.

III.

Die Kos­ten­ent­schei­dung er­gibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. In­so­weit wa­ren die Kos­ten ent­spre­chend dem je­wei­li­gen Ob­sie­gen und Un­ter­lie­gen in bei­den In­stan­zen ent­spre­chend zu ver­tei­len.

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IV.

Die Re­vi­si­on war we­gen grundsätz­li­cher Be­deu­tung im Sin­ne von § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zu­zu­las­sen.