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BAG, Ur­teil vom 17.04.2002, 5 AZR 89/01

   
Schlagworte: Ausschlussfrist, Tarifvertrag, Betriebliche Übung, Nachweispflicht
   
Gericht: Bundesarbeitsgericht
Aktenzeichen: 5 AZR 89/01
Typ: Urteil
Entscheidungsdatum: 17.04.2002
   
Leitsätze:

1. Findet in einem Betrieb kraft betrieblicher Übung ein Tarifvertrag Anwendung, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in einer Niederschrift gemäß § 2 Abs Nr 10 NachwG hierauf hinzuweisen. Eines gesonderten Hinweises auf die in dem Tarifvertrag geregelte Ausschlußfrist bedarf es nicht.

2. Erfüllt der Arbeitgeber seine Nachweispflichten nicht, haftet er dem Arbeitnehmer gemäß §§ 286, 284, 249 BGB auf Schadensersatz.

Vorinstanzen: Arbeitsgericht Siegburg, Urteil vom 31.05.2000, 2 Ca 26/00
Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 6.12.2000, 3 Sa 1077/00
   

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

5 AZR 89/01

3 Sa 1077/00

Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am 17. April 2002

UR­TEIL

Met­ze, Ur­kunds­be­am­ter der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

PP.

Be­klag­ter, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf Grund der Be­ra­tung vom 17. April 2002 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Müller-Glöge, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Mi­kosch und Dr. Linck so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Kes­sel und Reh­wald für Recht er­kannt:

1. Auf die Re­vi­si­on der Kläge­rin wird das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Köln vom 6. De­zem­ber 2000 - 3 Sa 1077/00 auf­ge­ho­ben.


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2. Die Sa­che wird zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung - auch über die Kos­ten der Re­vi­si­on - an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­ver­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Ar­beits­vergütung.

Die Kläge­rin war bei dem Be­klag­ten seit 1. No­vem­ber 1995 als Sprach­leh­re­rin beschäftigt. Sie ist nicht Mit­glied ei­ner Ge­werk­schaft. Der Be­klag­te ist frei­er Träger der Ju­gend-, So­zi­al- und Bil­dungs­ar­beit. Er be­han­del­te die Kläge­rin zunächst als freie Mit­ar­bei­te­rin und be­zahl­te ei­ne Vergütung auf Ho­no­rar­ba­sis (30,00 DM pro St­un­de). Auf An­trag der Kläge­rin stell­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt Köln mit Ur­teil vom 18. No­vem­ber 1999 (- 10 (11) Sa 95/99) rechts­kräftig fest, daß zwi­schen den Par­tei­en seit 1. Au­gust 1996 ein Ar­beits­verhält­nis be­ste­he. In ei­nem wei­te­ren Rechts­streit ei­nig­ten sich die Par­tei­en vor dem Ar­beits­ge­richt über die Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf Grund be­triebs­be­ding­ter Kündi­gung zum 30. Sep­tem­ber 1999. Mit Schrei­ben vom 29. De­zem­ber 1998 for­der­te die Kläge­rin erst­mals von dem Be­klag­ten rückständi­ge Ar­beits­vergütung.

Der Be­klag­te wen­det auf die bei ihm be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­se den Man­tel­ta­rif­ver­trag Nr. 2 für die Ar­beit­neh­me­rin­nen und Ar­beit­neh­mer des In­ter­na­tio­na­len Bun­des (IB) vom 27. Fe­bru­ar 1984 an. In § 50 die­ses Ta­rif­ver­trags ist ei­ne Aus­schlußfrist ent­hal­ten, die fol­gen­den Wort­laut hat:

"Ansprüche auf Leis­tun­gen, die sich aus dem Ar­beits­verhält­nis er­ge­ben, müssen in­ner­halb ei­ner Aus­schlußfrist von 6 Mo­na­ten nach ih­rer Fällig­keit schrift­lich bei der Haupt­geschäftsführung, bzw. ge­genüber dem Ar­beit­neh­mer, gel­tend ge­macht wer­den. Nicht gel­tend ge­mach­te Ansprüche erlöschen."

Nach § 26 MTV hat die Über­wei­sung der Bezüge so recht­zei­tig zu er­fol­gen, daß der Ar­beit­neh­mer am letz­ten Ar­beits­tag der Bank im Ka­len­der­mo­nat über sei­ne Bezüge verfügen kann.


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Mit ih­rer Kla­ge macht die Kläge­rin Ar­beits­vergütungs­ansprüche gel­tend, die sie nach der VergGr. IV a des vom Be­klag­ten auf al­le Ar­beit­neh­mer an­ge­wen­de­ten Haus-Vergütungs­ta­rif­ver­trags un­ter Berück­sich­ti­gung ei­nes Ein­tritts­al­ters von 33 Jah­ren be­rech­net. Sie hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Vergütungs­ansprüche sei­en nicht ver­fal­len. Der Be­klag­te könne sich nicht auf die ta­rif­li­che Aus­schlußfrist be­ru­fen. Er ha­be sie we­der in ei­nem schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag noch ei­ner Nie­der­schrift auf die Gel­tung des Haus­ta­rif­ver­trags hin­ge­wie­sen. Hier­in lie­ge ein Ver­s­toß ge­gen das Nach­weis­ge­setz. Sie hätte ih­re Vergütungs­ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht, wenn sie in ei­nem Ar­beits­ver­trag oder ei­ner Nie­der­schrift auf die Aus­schlußfrist hin­ge­wie­sen wor­den wäre.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, an die Kläge­rin rückständi­gen Lohn wie folgt zu zah­len:

1. für die Zeit für Au­gust 1996 bis Ja­nu­ar 1997 16.198,50 DM brut­to ab­zgl. ge­zahl­ter 6.495,00 DM net­to;

2. für die Zeit von Fe­bru­ar 1997 bis ein­sch­ließlich Mai 1997
11.090,56 DM brut­to ab­zgl. ge­zahl­ter 7.065,00 DM net­to;

3. für die Zeit von Ju­ni 1997 bis Mai 1998 34.633,92 DM
brut­to ab­zgl. ge­zahl­ter 18.750,00 DM net­to.

Der Be­klag­te hat be­an­tragt, die Kla­ge ab­zu­wei­sen. Er meint, die er­ho­be­nen Zah­lungs­ansprüche sei­en auf Grund der ta­rif­li­chen Aus­schlußfrist ver­fal­len.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge im Hin­blick auf die von der Kläge­rin erst­in­stanz­lich noch gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche für die Zeit vom 1. Ju­ni 1998 bis zum 30. Sep­tem­ber 1999 rechts­kräftig statt­ge­ge­ben. Im übri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Be­ru­fung der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­re Zah­lungs­ansprüche wei­ter. Der Be­klag­te be­an­tragt, die Re­vi­si­on zurück­zu­wei­sen.


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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Kla­ge zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Ob die gel­tend ge­mach­ten Zah­lungs­ansprüche be­ste­hen, kann auf Grund der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den. Die Sa­che ist des­halb an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

I. Der Vergütungs­an­spruch ist in der streit­ge­genständ­li­chen Höhe ent­stan­den. Er folgt aus § 611 BGB iVm. dem kraft be­trieb­li­cher Übung auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se des Be­klag­ten an­wend­ba­ren Haus-Vergütungs­ta­rif­ver­trags.

1. Ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen, die den In­halt von Ar­beits­verhält­nis­sen ord­nen, gel­ten nicht nur zwi­schen bei­der­seits Ta­rif­ge­bun­de­nen (§ 4 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 TVG), son­dern können auch kraft Be­zug­nah­me auf den Ta­rif­ver­trag An­wen­dung fin­den. Ei­ne sol­che Be­zug­nah­me auf ta­rif­ver­trag­li­che Re­ge­lun­gen kann aus­drück­lich, aber auch durch be­trieb­li­che Übung er­fol­gen (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 - 1 AZR 606/98 - AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 9 = EzA TVG § 3 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 10; Ha­nau/Ka­nia FS Schaub 1998 S 239, 258 ff.; Wie­de­mann/Oet­ker TVG 6. Aufl. § 3 Rn. 271). Hier­durch soll die Gleich­stel­lung der Außen­sei­ter mit den ta­rif­ge­bun­de­nen Ar­beit­neh­mern er­reicht wer­den (so zur aus­drück­lich ver­ein­bar­ten Gel­tung des je­wei­li­gen Ta­rif­ver­trags bei Ta­rif­bin­dung des Ar­beit­ge­bers Se­nat 4. Au­gust 1999 - 5 AZR 642/98 - BA­GE 92, 171 so­wie BAG 30. Au­gust 2000 - 4 AZR 581/99 - BA­GE 95, 296; BAG 19. Ja­nu­ar 1999 aa0).

2. Der Be­klag­te wen­det nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts die von ihm ab­ge­schlos­se­nen Ta­rif­verträge grundsätz­lich auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se der bei ihm beschäftig­ten Ar­beit­neh­mer an. Da der Be­klag­te im übri­gen nicht nur kraft Ver­bands­zu­gehörig­keit ta­rif­ge­bun­den ist, son­dern selbst Ta­rif­ver­trags­par­tei ist, ist von ei­ner Be­zug­nah­me auf das bei der Be­klag­ten gel­ten­de Ta­rif­werk kraft be­trieb­li­cher Übung aus­zu­ge­hen.

II. Die Ansprüche auf Ar­beits­vergütung sind gemäß § 50 MTV er­lo­schen. Die feh­len­de Ta­rif­bin­dung der Kläge­rin steht dem nicht ent­ge­gen.


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1. Die ta­rif­li­che Aus­schlußfrist des § 50 MTV ist auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin an­wend­bar. Von der Be­zug­nah­me durch be­trieb­li­che Übung sind nicht nur Ta­rif­re­ge­lun­gen er­faßt, die den Ar­beit­neh­mer begüns­ti­gen, son­dern auch die den Ar­beit­neh­mer be­las­ten­den Ta­rif­be­stim­mun­gen, wie zB Aus­schlußfris­ten (BAG 19. Ja­nu­ar 1999 aaO; zu­stim­mend Oet­ker Anm. zu BAG AP TVG § 1 Be­zug­nah­me auf Ta­rif­ver­trag Nr. 9). Die Be­zug­nah­me auf ein Ta­rif­werk durch be­trieb­li­che Übung hat ge­ne­rel­len Cha­rak­ter (MünchArbR/Ri­char­di 2. Aufl. § 13 Rn. 3). Der MN und da­mit auch die dort in § 50 ge­re­gel­te Aus­schlußfrist gel­ten für die Kläge­rin un­abhängig da­von, daß der Be­klag­te die­sen Ta­rif­ver­trag zu kei­nem Zeit­punkt auf das Ar­beits­verhält­nis der Kläge­rin an­ge­wandt hat. Wie die Vor­tei­le ei­ner be­ste­hen­den be­trieb­li­chen Übung den Ar­beit­neh­mern zu­gu­te kom­men, mit de­nen un­ter der Gel­tung der Übung ein Ar­beits­verhält­nis be­gründet wird (Se­nat 10. Au­gust 1988 - 5 AZR 571/87 - AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 32), hat der Ar­beit­neh­mer eben­so für ihn ungüns­ti­ge Re­ge­lun­gen der be­trieb­li­chen Übung ge­gen sich gel­ten zu las­sen. Ent­schei­dend ist, daß zwi­schen den Par­tei­en ein Ar­beits­verhält­nis be­steht.

2. Die­se Rechts­grundsätze ste­hen mit der bis­he­ri­gen Se­nats­recht­spre­chung in Ein­klang. Zwar hat der Se­nat mit Ur­teil vom 26. Sep­tem­ber 1990 (- 5 AZR 112/90 - BA­GE 66, 76) ent­schie­den, bei feh­len­der bei­der­sei­ti­ger Ta­rif­bin­dung sei ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung für die An­wen­dung ta­rif­li­cher Aus­schlußfris­ten er­for­der­lich (BAG 26. Sep­tem­ber 1990 aaO, zu II 3 der Gründe). Da­mit soll­te aber ei­ne Ta­rif­gel­tung kraft be­trieb­li­cher Übung nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Die Gel­tung der ta­rif­li­chen Aus­schlußfrist kam für die Kläge­rin in je­nem Ver­fah­ren nicht in Be­tracht, weil sie nicht un­ter den persönli­chen Gel­tungs­be­reich des Ta­rif­ver­trags fiel. Selbst wenn al­so bei dem da­ma­li­gen Be­klag­ten die be­trieb­li­che Übung be­stand, den Ta­rif­ver­trag auf al­le Ar­beits­verhält­nis­se an­zu­wen­den, hätte dies we­gen der mit der Be­zug­nah­me be­zweck­ten Gleich­stel­lung von Außen­sei­tern und Ge­werk­schafts­mit­glie­dern nur zur An­wend­bar­keit des Ta­rif­ver­trags im Rah­men des ta­rif­lich ge­re­gel­ten persönli­chen Gel­tungs­be­reichs geführt. Da­mit wäre die Kläge­rin je­nes Ver­fah­rens auch bei ei­ner un­ter­stell­ten be­trieb­li­chen Übung nicht still­schwei­gend in den Gel­tungs­be­reich ein­be­zo­gen wor­den. Da­zu hätte es viel­mehr ei­ner aus­drück­li­chen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung be­durft.

III. Der Be­klag­te ist sei­ner Ver­pflich­tung aus § 2 Abs. 1 NachwG zur Aushändi­gung ei­ner Nie­der­schrift mit den we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen nicht nach­ge-


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kom­men. Hier­aus kann zwar nicht ge­schlos­sen wer­den, ihm sei es nach § 242 BGB ver­sagt, sich auf die Aus­schlußfrist des § 50 MTV zu be­ru­fen. Der Kläge­rin kann je­doch nach § 286 Abs. 1, § 284 Abs. 2, § 249 BGB ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu­ste­hen, der den Be­klag­ten ver­pflich­te­te, die Kläge­rin im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on so zu stel­len, wie sie bei recht­zei­ti­gem Nach­weis ge­stan­den hätte.

1. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG hat­te der Be­klag­te spätes­tens ei­nen Mo­nat nach dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen schrift­lich nie­der­zu­le­gen, die Nie­der­schrift zu un­ter­zeich­nen und der Kläge­rin aus­zuhändi­gen. Hier­zu war der Be­klag­te oh­ne Auf­for­de­rung der Kläge­rin ver­pflich­tet, weil das Ar­beits­verhält­nis zum Zeit­punkt des In­kraft­tre­tens des Ge­set­zes am 28. Ju­li 1995 noch nicht be­stand (§ 4 NachwG). Der Be­klag­te hat der Kläge­rin auch kei­nen schrift­li­chen Ar­beits­ver­trag aus­gehändigt, so daß die Ver­pflich­tung zur Aushändi­gung ei­ner Nie­der­schrift nicht nach § 2 Abs. 4 NachwG ent­fal­len ist. Der Kläge­rin sind da­mit die kraft be­trieb­li­cher Übung auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­ba­ren Ta­rif­verträge nicht mit­ge­teilt wor­den. Dies verstößt ge­gen § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG.

2. Ist die Aus­schlußfrist in ei­nem Ta­rif­ver­trag ge­re­gelt, der kraft ver­trag­li­cher Be­zug­nah­me auf das Ar­beits­verhält­nis an­wend­bar ist, genügt der Ar­beit­ge­ber sei­ner Nach­weis­pflicht nach § 2 Abs. 1 NachwG mit ei­nem schrift­li­chen Hin­weis auf den Ta­rif­ver­trag nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG. Ei­nes be­son­de­ren Hin­wei­ses auf die Aus­schlußfrist be­darf es nicht. Nur wenn sich die Aus­schlußfrist al­lein aus ei­ner ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung er­gibt, ist auf sie aus­drück­lich in der Nie­der­schrift hin­zu­wei­sen (eben­so LAG Nie­der­sach­sen 7. De­zem­ber 2000 - 10 Sa 1505/00 - LA­GE TVG § 8 Nr. 1; Be­p­ler ZTR 2001, 241, 243 ff.; Krau­se AR-Blat­tei SD 220.2.2 TVG § 8 Nr. 1 Rn. 175; aA Koch FS Schaub 1998 S 421, 439; Preis/Lin­de­mann Anm. zu EuGH 8. Fe­bru­ar 2001 - Rs C 350/99 - EAS RL 91/533/EWG Art. 2 Nr. 2).

Der Auf­stel­lung in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 9 NachwG so­wie § 2 Abs. 1 Nr. 10 und § 2 Abs. 3 NachwG ist ei­ne Pri­vi­le­gie­rung kol­lek­tiv­recht­lich ge­re­gel­ter Ver­trags­be­din­gun­gen zu ent­neh­men. Wenn das Ge­setz in al­len Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG, in de­nen ei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Re­ge­lung der Ar­beits­be­din­gun­gen denk­bar ist, gemäß § 2 Abs. 3 NachwG den all­ge­mei­nen Ver­weis auf die Kol­lek­tiv­re­ge­lung zuläßt, spricht dies ge­set­zes­sys­te­ma­tisch dafür, ei­nen sol­chen Hin­weis auch für wei­te­re, nicht aus­drück­lich in § 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG ge­nann­te we­sent­li­che


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Ver­trags­be­din­gun­gen aus­rei­chen zu las­sen, die in Ta­rif­verträgen oder Be­triebs­ver­ein­ba­run­gen bzw. Dienst­ver­ein­ba­run­gen ge­re­gelt sind. Es ist kein Grund er­sicht­lich, in­so­weit wei­ter­ge­hen­de Nach­weis­pflich­ten zu be­gründen.

3. Al­lein der Ver­s­toß ge­gen die aus § 2 Abs. 1 NachwG fol­gen­de Ver­pflich­tung be­gründet nicht den Ein­wand rechts­mißbräuch­li­chen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) des Ar­beit­ge­bers (aA LAG Schles­wig-Hol­stein 8. Fe­bru­ar 2000 - 1 Sa 563/99 - LA­GE § 2 NachwG Nr. 8).

a) Es liegt kein Fall des in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­mißbrauchs des Be­klag­ten vor. Hier­bei geht es we­ni­ger um das in­di­vi­du­el­le Ver­hal­ten ei­ner Par­tei, son­dern dar­um, daß die sich aus ei­ner Rechts­norm er­ge­ben­den Rechts­fol­gen zurück­tre­ten müssen, wenn sie zu ei­nem mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­den, schlecht­hin un­trag­ba­ren Er­geb­nis führen. Maßge­bend ist hier ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de In­ter­es­sen­abwägung in Be­zug auf be­stimm­te Rechts­nor­men oder Rechts­in­sti­tu­te (Münch­KommBGB/Roth 4. Aufl. § 242 Rn. 347f., 537 ff.; Pa­landt/Hein­richs BGB 61. Aufl. § 242 Rn. 40).

Be­ruft sich ein Ar­beit­ge­ber auf ei­ne kraft be­trieb­li­cher Übung gel­ten­de Aus­schlußfrist, oh­ne den Ar­beit­neh­mer zu­vor in ei­ner Nie­der­schrift nach § 2 Abs. 1 NachwG auf die Gel­tung des die Aus­schlußfrist re­geln­den Ta­rif­ver­trags hin­ge­wie­sen zu ha­ben, han­delt er zwar rechts­wid­rig. Die­ses Ver­hal­ten kann aber nicht oh­ne Prüfung der Umstände des Ein­zel­falls als schlecht­hin un­erträglich und un­bil­lig be­wer­tet wer­den (im Er­geb­nis eben­so Adam Anm. zu LA­GE § 2 NachwG Nr. 8 und 9). Ge­ra­de der vor­lie­gen­de Fall macht deut­lich, daß ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­wer­tung der In­te­res­sen nicht sach­ge­recht ist, son­dern auch das je­wei­li­ge Ver­hal­ten des Ar­beit­neh­mers die In­ter­es­sen­la­ge we­sent­lich be­ein­flußt. So ist die Kläge­rin selbst bis Mit­te 1998 da­von aus­ge­gan­gen, sie wer­de zu Recht als freie Mit­ar­bei­te­rin beschäftigt.

b) Ein in­di­vi­du­el­ler Rechts­mißbrauch des Be­klag­ten ist nicht er­sicht­lich. In­so­weit ist zu berück­sich­ti­gen, daß bei­de Ver­trags­par­tei­en bei Be­ginn ih­rer Rechts­be­zie­hun­gen am 1. No­vem­ber 1995 da­von aus­gin­gen, zwi­schen ih­nen be­ste­he ein frei­es Mit­ar­bei­ter­verhält­nis und kein Ar­beits­verhält­nis. Der Be­klag­te hat­te da­her aus sei­ner Sicht kei­ne Ver­an­las­sung, der Kläge­rin ei­ne Nie­der­schrift nach § 2 Abs. 1 NachwG aus­zuhändi­gen. Dem Vor­trag der Kläge­rin ist auch nicht zu ent­neh­men, daß der Be­klag­te die Kläge­rin bei Ab­schluß des frei­en Mit­ar­bei­ter­ver­trags über de­ren tatsächli­che Rechts-


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po­si­ti­on getäuscht oder durch un­red­li­ches Ver­hal­ten die­sen Ver­trags­schluß her­bei­geführt hat (vgl. hier­zu all­ge­mein Münch­KommBGB/Roth aaO § 242 Rn. 347 f, 380).

4. Der Kläge­rin könn­te ge­gen den Be­klag­ten we­gen der nicht recht­zei­tig er­folg­ten Aushändi­gung ei­ner ord­nungs­gemäßen Nie­der­schrift über die we­sent­li­chen Ver­trags­be­din­gun­gen nach § 286 Abs. 1, § 284 Abs. 2, § 249 BGB ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu­ste­hen. Ob die­ser An­spruch ge­ge­ben ist, kann auf der Grund­la­ge der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­sch­ließend be­ur­teilt wer­den.

a) Der Be­klag­te be­fand sich mit der Aushändi­gung der Nie­der­schrift in Ver­zug. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG hat­te der Be­klag­te spätes­tens ei­nen Mo­nat nach dem ver­ein­bar­ten Be­ginn des Ar­beits­verhält­nis­ses, dh. am 1. Sep­tem­ber 1996, der Kläge­rin die Nie­der­schrift aus­zuhändi­gen. Ei­ne Mah­nung der Kläge­rin zur Be­gründung des Ver­zugs des Be­klag­ten war nach § 284 Abs. 2 BGB nicht er­for­der­lich. Die Pflicht zur Aushändi­gung der Nie­der­schrift war viel­mehr nach dem Ka­len­der be­stimmt. Zur Zeit des Ver­trags­ab­schlus­ses stand auf Grund der ge­setz­li­chen Re­ge­lung in § 2 Abs. 1 NachwG der Zeit­punkt, zu dem die Nie­der­schrift spätes­tens aus­zuhändi­gen war, ob­jek­tiv fest.

b) Nach § 286 Abs. 1 BGB ist der durch den ein­ge­tre­te­nen Ver­zug adäquat ver­ur­sach­te Scha­den zu er­set­zen (vgl. Münch­KommBGB/Tho­de aaO § 286 Rn. 7). Scha­den iSv. § 249 BGB ist das Erlöschen des Vergütungs­an­spruchs der Kläge­rin. Da der Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ge­rich­tet ist, kann die Kläge­rin vom Be­klag­ten ver­lan­gen, so ge­stellt zu wer­den, als sei ihr Vergütungs­an­spruch nicht un­ter­ge­gan­gen. Die Kläge­rin könn­te da­mit ge­gen den Be­klag­ten nach § 286 Abs. 1, § 249 BGB ei­nen Vergütungs­er­satz­an­spruch in Höhe des er­lo­sche­nen Ar­beits­ent­gelt­an­spruchs er­langt ha­ben. Die­ser Scha­dens­er­satz­an­spruch ist be­gründet, wenn die gel­tend ge­mach­ten Vergütungs­ansprüche be­stan­den, nur we­gen Versäum­ung der Aus­schlußfrist er­lo­schen sind und bei ge­setzmäßigem Nach­weis sei­tens des Ar­beit­ge­bers nicht un­ter­ge­gan­gen wären. Bei der Prüfung des An­spruchs ist die Ver­mu­tung aufklärungs­gemäßen Ver­hal­tens des Ar­beit­neh­mers ein­zu­be­zie­hen (eben­so Be­p­ler Z1-13 2001, 241, 246; zu die­ser Ver­mu­tungs­wir­kung vgl. BAG 17. Ok­to­ber 2000 - 3 AZR 69/99 - AP Be­trAVG § 1 Zu­satz­ver­sor­gungs­kas­sen Nr. 56 = EzA Be­trAVG § 1 Nr. 71). Da­nach ist grundsätz­lich da­von aus­zu­ge­hen, daß je­der­mann bei aus­rei­chen­der In­for­ma­ti­on sei­ne Ei­gen­in­ter­es­sen in vernünf­ti­ger Wei­se wahrt. Bei ei­nem Ver­s­toß


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ge­gen § 2 Abs. 1 Nr. 10 NachwG ist zu­guns­ten des Ar­beit­neh­mers zu ver­mu­ten, daß die­ser die ta­rif­li­che Aus­schlußfrist be­ach­tet hätte, wenn er auf die Gel­tung des Ta­rif­ver­trags hin­ge­wie­sen wor­den wäre. Die­se Aus­le­gung des Nach­weis­ge­set­zes ist ge­bo­ten, um den Zweck der Nach­weis­richt­li­nie 91/533, den Ar­beit­neh­mer vor Un­kennt­nis sei­ner Rech­te zu schützen, wirk­sam zur Gel­tung zu brin­gen. An­dern­falls könn­te der Ar­beit­neh­mer kaum nach­wei­sen, daß er bei ord­nungs­gemäßem Ver­hal­ten des Ar­beit­ge­bers die Aus­schlußfrist be­ach­tet hätte. Dem Ar­beit­ge­ber bleibt die Möglich­keit, die­se tatsächli­che Ver­mu­tung zu wi­der­le­gen.

c) Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat - von sei­nem Aus­gangs­punkt kon­se­quent - zu den Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen des Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach § 286 Abs. 1 BGB kei­ne wei­te­ren Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Die Kläge­rin hat zwar be­haup­tet, sie hätte bei ord­nungs­gemäßer Aushändi­gung ei­ner Nie­der­schrift nach § 2 Abs. 1 NachwG ih­re Ar­beits­vergütungs­ansprüche recht­zei­tig gel­tend ge­macht. Die Vor­in­stan­zen ha­ben die­sen Vor­trag je­doch nicht mit Blick auf mögli­che Scha­dens­er­satz­ansprüche gewürdigt. Dem Be­klag­ten ist Ge­le­gen­heit zu ge­ben, zum Ver­schul­den nach § 285 BGB vor­zu­tra­gen. In­so­weit ist ggf. im Rah­men von § 254 BGB ein Mit­ver­schul­den der Kläge­rin zu berück­sich­ti­gen, wenn der Kläge­rin oder ih­rem Pro­zeßbe­vollmäch­tig­ten die Aus­schlußfrist be­reits be­kannt war.

5. Ne­ben dem Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 286 Abs. 1 BGB be­steht kein de­lik­ti­scher Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 2 NachwG. Die­se Be­stim­mung ist nicht Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB (eben­so Krau­se AR-Blat­tei 220 2.2 Rn. 262; Schwar­ze ZfA 1997, 43, 55; aA ErfK/Preis 2. Aufl. Einf. NachwG Rn. 12; Birk NZA 1996, 281, 289; Schäfer, Das Nach­weis­ge­setz 2000 D Rn. 189).

a) Ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB ist je­de Rechts­norm, die ein be­stimm­tes Ge­bot

oder Ver­bot aus­spricht und nach Zweck und In­halt je­den­falls auch dem In­di­vi­du­al­schutz dient. Die Norm muß auf den Schutz vor ei­ner näher be­stimm­ten Art der Schädi­gung ei­nes Rechts­guts oder ei­nes In­di­vi­dual­in­ter­es­ses ge­rich­tet sein. Da­bei ist aus­rei­chend, daß die Gewährung von In­di­vi­du­al­schutz we­nigs­tens ei­nes der vom Ge­setz­ge­ber mit der Norm ver­folg­ten An­lie­gen ist, selbst wenn auf die All­ge­mein­heit ge­rich­te­te Schutz­zwe­cke ganz im Vor­der­grund ste­hen (Se­nat 25. April 2001 - 5 AZR 368/99 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 80, auch zur Veröffent­li­chung in der Amt­li­chen Samm­lung vor­ge­se­hen; BGH 3. Fe­bru­ar 1987 - VI ZR 32/86 - BGHZ 100, 13, 14 f.;


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Münch­KommBGB/Mer­tens 3. Aufl. § 823 Rn. 162). Die ver­letz­te Schutz­norm muß ge­ra­de da­zu die­nen, vor Schädi­gun­gen der ein­ge­tre­te­nen Art zu schützen, der je­wei­li­ge Scha­den muß al­so vom Schutz­zweck der Norm um­faßt sein. Ent­schei­dend ist, ob es nach Maßga­be des Re­ge­lungs­zu­sam­men­hangs, in den die Norm ge­stellt ist, in der Ten­denz des Ge­setz­ge­bers lie­gen konn­te, an die Ver­let­zung des geschütz­ten In­te­res­ses die de­lik­ti­sche Ein­stands­pflicht des da­ge­gen Ver­s­toßen­den zu knüpfen (BGH 29. Ju­ni 1982 - VI ZR 33/81 - BGHZ 84, 312, 314). In dem Schädi­gungs­vor­gang muß sich ei­ne Ge­fahr ver­wirk­licht ha­ben, die durch das Ge­setz ge­ra­de ab­ge­wen­det wer­den soll. Das setzt vor­aus, daß die Schaf­fung ei­nes in­di­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs in den be­tref­fen­den Fällen sinn­voll und im Lich­te des haf­tungs­recht­li­chen Ge­samt­sys­tems trag­bar er­scheint, um die Ge­fahr aus­zu­sch­ließen, daß die Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers ge­gen ei­ne all­ge­mei­ne Haf­tung für Vermögensschäden un­ter­lau­fen wird (BGH 8. Ju­ni 1976 - VI ZR 50/75 - BGHZ 66, 388, 390).

b) Ge­mes­sen an die­sen Grundsätzen stellt § 2 NachwG kein Schutz­ge­setz iSv. § 823 Abs. 2 BGB dar. We­der in § 2 NachwG noch in an­de­ren Vor­schrif­ten des NachwG sind Sank­tio­nen bei ei­nem Ver­s­toß ge­gen das NachwG vor­ge­se­hen. Die Nicht­be­ach­tung des § 2 NachwG berührt nicht die Wirk­sam­keit des Ar­beits­ver­trags. Das Ge­setz enthält auch kei­ne Re­ge­lun­gen über die Ver­tei­lung der Be­weis­last bei nicht er­brach­tem Nach­weis nach § 2 NachwG. Auch aus der Nach­weis­richt­li­nie er­ge­ben sich hier­zu kei­ne wei­ter­ge­hen­den Fol­gen (vgl. EuGH 4. De­zem­ber 1997 - Rs C 253-258/96 - AP EWG-Richt­li­nie Nr. 91/533 Nr. 3 IKam­pel­mann]). Aus dem Feh­len von Sank­tio­nen für den Fall ei­nes Ver­s­toßes ge­gen das Nach­weis­ge­setz folgt, daß der Schutz vor Schädi­gun­gen in­fol­ge ei­nes un­ter­blie­be­nen Nach­wei­ses nicht das vom Ge­setz­ge­ber mit der Norm ver­folg­te An­lie­gen ist. § 2 NachwG gehört da­mit nicht zu den Schutz­ge­set­zen iSd. § 823 Abs. 2 BGB.

Nach al­le­dem ist die Re­vi­si­on der Kläge­rin be­gründet und die Sa­che zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Müller-Glöge Mi­kosch Linck

Kes­sel Reh­wald

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