BAG, Ur­teil vom 01.09.2010, 5 AZR 517/09

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT 5 AZR 517/09 2 Sa 1108/08 Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

1. Sep­tem­ber 2010

UR­TEIL

Rad­t­ke, Ur­kunds­be­am­tin der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Fünf­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der Be­ra­tung vom 1. Sep­tem­ber 2010 durch den Vi­ze­präsi­den­ten des Bun­des­ar­beits­ge­richts Dr. Müller-Glöge, die Rich­te­rin am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Laux, den Rich­ter

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am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Biebl so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Busch­mann und Wolf für Recht er­kannt:

1. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Hamm vom 18. März 2009 - 2 Sa 1108/08 - wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen. Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über Über­stun­den­vergütung.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten als Lei­ter des Hoch­re­gal­la­gers, zu-

letzt auf der Grund­la­ge des schrift­li­chen Ar­beits­ver­trags vom 20. April 2006 beschäftigt. Die­ser Ver­trag enthält ua. fol­gen­de Re­ge­lun­gen:

㤠2

Die Beschäfti­gung er­folgt ent­spre­chend den je­wei­li­gen Be­triebs­er­for­der­nis­sen im 1- oder im 2- oder im 3-Schicht-Sys­tem.

Der Ar­beit­neh­mer ver­pflich­tet sich, sei­ne Ar­beits­leis­tung bei ent­spre­chen­dem Be­darf und auf aus­drück­li­che Wei­sung hin auch an Sams­ta­gen zu er­brin­gen.

...

Die Ar­beits­zeit wird im 1- oder 2- oder im 3-Schicht-Sys­tem zunächst wie folgt ge­re­gelt:

...

Der Ar­beit­neh­mer erklärt sich zu­dem aus­drück­lich be­reit, sei­ne Tätig­kei­ten in Fällen be­trieb­li­cher Not­wen­dig­keit auch außer­halb der oben fest­ge­leg­ten Ar­beits­zei­ten, in den Nacht­zei­ten, an den Wo­chen­en­den und an Fei­er­ta­gen zu er­brin­gen.

Über­stun­den sind zu leis­ten, so­fern die­se zur Erfüllung der ver­trag­lich ge­schul­de­ten Leis­tung gemäß der an­lie­gen­den Tätig­keits­be­schrei­bung er­for­der­lich sind.

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§ 3

Für sei­ne Tätig­keit erhält der Ar­beit­neh­mer ein mo­nat­li­ches Brut­to­ge­halt iHv. Eu­ro 3.000,00.

Das Brut­to­ge­halt be­zieht sich auf 45 Ar­beits­stun­den wöchent­lich. Da­von sind 38 Nor­mal­stun­den und 7 Mehr­ar­beits­stun­den. Die Mehr­ar­beits­stun­den können im Fal­le be­trieb­li­cher Er­for­der­nis­se je­der­zeit ganz oder teil­wei­se ab­ge­baut und ver­rech­net wer­den.

Mit der vor­ste­hen­den Vergütung sind er­for­der­li­che Über­stun­den des Ar­beit­neh­mers mit ab­ge­gol­ten.

...“

Die Be­klag­te führ­te für den Kläger ein Ar­beits­zeit­kon­to, dem ei­ne wö-

chent­li­che Sol­l­ar­beits­zeit von 45 St­un­den zu­grun­de lag. Al­le darüber hin­aus­ge­hen­den Ar­beits­stun­den wur­den dem Ar­beits­zeit­kon­to als „Mehr­ar­beit“ gut­ge­schrie­ben. Im lau­fen­den Ar­beits­verhält­nis wur­den die­se Mehr­ar­beits­stun­den teil­wei­se durch Frei­zeit aus­ge­gli­chen. Bei Be­en­di­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses wies das Ar­beits­zeit­kon­to ein Gut­ha­ben von 102 St­un­den aus.

Mit der Kla­ge for­dert der Kläger die Vergütung die­ser 102 Gut­ha­ben-

stun­den.

Der Kläger hat - so­weit in der Re­vi­si­ons­in­stanz noch von In­ter­es­se -

be­an­tragt,

die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, an ihn 1.565,70 Eu­ro brut­to nebst Ver­zugs­zin­sen zu zah­len.

Die Be­klag­te hat Kla­ge­ab­wei­sung be­an­tragt. Sie hat gel­tend ge­macht,

mit dem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt sei­en die Über­stun­den ab­ge­gol­ten. § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags un­ter­lie­ge als Ab­re­de über Haupt­leis­tungs­pflich­ten nicht der In­halts­kon­trol­le.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Das Lan­des­ar­beits-

ge­richt hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on be­gehrt die Be­klag­te die Ab­wei­sung der Kla­ge.

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Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist un­be­gründet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt

hat die Be­ru­fung der Be­klag­ten ge­gen das der Kla­ge statt­ge­ben­de Ur­teil des Ar­beits­ge­richts zu Recht zurück­ge­wie­sen. Der Kläger hat An­spruch auf Zah­lung von 1.565,70 Eu­ro brut­to nebst Zin­sen.

I. Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt ei­ne Vergütung als still­schwei­gend

ver­ein­bart, wenn die Dienst­leis­tung den Umständen nach nur ge­gen ei­ne Vergütung zu er­war­ten war. Un­mit­tel­bar er­ge­ben sich hier­aus für den Kläger kei­ne Ansprüche. Die Vor­schrift ist aber ent­spre­chend an­zu­wen­den, wenn ei­ne in be­stimm­ter Höhe gewähr­te Ar­beits­vergütung nicht den vol­len Ge­gen­wert für die er­brach­ten Dienst­leis­tun­gen dar­stellt, al­so Über­stun­den oder Mehr­ar­beit auf die­se Wei­se vergütet wer­den sol­len (BAG 17. März 1982 - 5 AZR 1047/79 - zu II 1 a der Gründe, BA­GE 38, 194).

1. Nach den in der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des
Be­ru­fungs­ge­richts wies das Ar­beits­zeit­kon­to des Klägers im Zeit­punkt sei­nes Aus­schei­dens aus dem Ar­beits­verhält­nis ein Gut­ha­ben von 102 Ar­beits­stun­den aus, das aus Ar­beits­leis­tun­gen re­sul­tier­te, die der Kläger über die wöchent­li­che Sol­l­ar­beits­zeit von 45 St­un­den hin­aus ge­leis­tet hat­te.

2. Hin­sicht­lich die­ser St­un­den gab es kei­ne Vergütungs­ab­re­de der Par­tei-
en. Sie ha­ben zwar in § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags be­stimmt, dass mit dem mo­nat­li­chen Brut­to­ge­halt auch er­for­der­li­che Über­stun­den mit ab­ge­gol­ten sei­en. § 3 Abs. 3 des Ver­trags ist je­doch gemäß § 306 Abs. 1 BGB un­wirk­sam. Die Klau­sel ist nicht klar und verständ­lich, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

a) Nach den in der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be-

ru­fungs­ge­richts han­delt es sich bei der in § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung um ei­ne von der Be­klag­ten ge­stell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung iSv. § 305 Abs. 1 BGB.

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b) Die in § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ge­re­gel­te Pau­schal­ab­gel­tung von

Über­stun­den ist man­gels hin­rei­chen­der Trans­pa­renz un­wirk­sam.

aa) Wird da­von aus­ge­gan­gen, dass ei­ne Re­ge­lung wie die streit­be­fan­ge­ne

die Haupt­leis­tungs­pflich­ten der Par­tei­en be­trifft (zum Mei­nungs­stand vgl. ErfK/Preis 10. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 91 f.; HWK/Gott­hardt 4. Aufl. Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39), un­ter­liegt sie gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB gleich­wohl der Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Da­nach kann sich die zur Un­wirk­sam­keit ei­ner All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung führen­de un­an­ge­mes­se­ne Be­nach­tei­li­gung dar­aus er­ge­ben, dass die Be­din­gung nicht klar und verständ­lich ist. Die­ses Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Be-stimmt­heits­ge­bot ein. Da­nach müssen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so ge­nau be­schrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne un­ge­recht­fer­tig­ten Be­ur­tei­lungs­spielräume ent­ste­hen. Sinn des Trans­pa­renz-ge­bots ist es, der Ge­fahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel-ver­wen­ders von der Durch­set­zung be­ste­hen­der Rech­te ab­ge­hal­ten wird (vgl. BAG 24. Ok­to­ber 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 14, BA­GE 124, 259; 31. Au­gust 2005 - 5 AZR 545/04 - Rn. 45, BA­GE 115, 372). Ei­ne Klau­sel muss im Rah­men des recht­lich und tatsächlich Zu­mut­ba­ren die Rech­te und Pflich­ten des Ver­trags­part­ners des Klau­sel­ver­wen­ders so klar und präzi­se wie möglich um­schrei­ben. Sie ver­letzt das Be­stimmt­heits­ge­bot, wenn sie ver­meid­ba­re Un­klar­hei­ten und Spielräume enthält.

bb) Ei­ne die pau­scha­le Vergütung von Mehr­ar­beit re­geln­de Klau­sel ist nur

dann klar und verständ­lich, wenn sich aus dem Ar­beits­ver­trag selbst er­gibt, wel­che Ar­beits­leis­tun­gen von ihr er­fasst wer­den sol­len (vgl. ErfK/Preis §§ 305 - 310 BGB Rn. 91; HWK/Gott­hardt Anh. §§ 305 - 310 BGB Rn. 39; Hromad­ka/Sch­mitt-Rol­fes NJW 2007, 1777, 1780; Bau­er/Chwa­lisz ZfA 2007, 339, 354). An­dern­falls ließe sich nicht er­ken­nen, ab wann ein An­spruch auf zusätz­li­che Vergütung be­steht. Der Um­fang der Leis­tungs­pflicht muss so be­stimmt oder zu­min­dest durch die kon­kre­te Be­gren­zung der An­ord­nungs­be­fug­nis hin­sicht­lich des Um­fangs der zu leis­ten­den Über­stun­den so be­stimm­bar sein, dass der Ar­beit­neh­mer be­reits bei Ver­trags­schluss er­ken­nen kann, was ggf.

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„auf ihn zu­kommt“ und wel­che Leis­tung er für die ver­ein­bar­te Vergütung ma­xi­mal er­brin­gen muss (vgl. BAG 5. Au­gust 2009 - 10 AZR 483/08 - Rn. 14, AP BGB § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 85 = EzA BGB 2002 § 242 Be­trieb­li­che Übung Nr. 10; 11. Ok­to­ber 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 28, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Auf­grund ei­ner un­klar ab­ge­fass­ten Pau-scha­lie­rungs­klau­sel be­steht die Ge­fahr, dass der Ar­beit­neh­mer in der An­nah­me, er ha­be kei­nen Rechts­an­spruch auf ei­ne ge­son­der­te Über­stun­den­vergütung, sei­nen An­spruch nicht gel­tend macht.

cc) § 3 Abs. 3 des Ar­beits­ver­trags ist nicht klar und verständ­lich. Die­se

Klau­sel soll al­le Ar­beits­stun­den er­fas­sen, die die ver­ein­bar­ten 45 Wo­chen­stun­den über­schrei­ten. De­ren Um­fang ist im Ar­beits­ver­trag nicht be­stimmt. Ins­be­son­de­re lässt sich we­der der Klau­sel selbst noch den ar­beits­ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen im Übri­gen ei­ne Be­gren­zung auf die nach § 3 Arb­ZG zulässi­ge Höchst­ar­beits­zeit (vgl. zu die­ser Aus­le­gungsmöglich­keit BAG 28. Sep­tem­ber 2005 - 5 AZR 52/05 - BA­GE 116, 66) ent­neh­men. Aus dem Wort­laut des § 3 Abs. 3 („er­for­der­li­che Über­stun­den“) er­gibt sich ei­ne sol­che Be­schränkung je­den­falls nicht. Nach § 2 letz­ter Ab­satz des Ar­beits­ver­trags sind Über­stun­den zu leis­ten, so­fern die­se zur Erfüllung der ge­schul­de­ten Leis­tung gemäß der an­lie­gen­den Tätig­keits­be­schrei­bung er­for­der­lich sind. Das Ver­trags­werk bie­tet viel­mehr An­halts­punk­te dafür, dass es zu Über­schrei­tun­gen der ge­setz­lich zulässi­gen Höchst­ar­beits­zei­ten kom­men könn­te. Die dem Ar­beits­ver­trag zu­grun­de lie­gen­den Schicht­pläne ge­hen von durch­schnitt­lich 45 Wo­chen­ar­beits­stun­den im Rah­men ei­ner Fünf-Ta­ge-Wo­che aus. Die durch­schnitt­li­che tägli­che Ar­beits­zeit soll­te sich da­nach auf neun St­un­den be­lau­fen. Sams­tags­ar­beit war nach Be­darf zu leis­ten. Die Tätig­keits­be­schrei­bung ver­pflich­te­te den Kläger, sei­ne Mit­ar­bei­ter im Rah­men der Si­cher­stel­lung der tech­ni­schen Verfügbar­keit sämt­li­cher An­la­gen im 24-St­un­den-Be­trieb auch außer­halb sei­ner Ar­beits­zei­ten te­le­fo­nisch, nöti­gen­falls auch durch sei­ne persönli­che An­we­sen­heit bei der Störungs­be­sei­ti­gung zu un­terstützen. Da­nach lag die Über­schrei­tung der öffent­lich-recht­lich ge­re­gel­ten Ar­beits­zeit nicht fern. Hin­zu kommt das un­kla­re Verhält­nis der in Abs. 3 des § 3 ge­trof­fe­nen Re­ge­lung zu der in Abs. 2.

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II. Der An­spruch ist in der gel­tend ge­mach­ten Höhe be­gründet.

1. Fol­ge der Un­wirk­sam­keit der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gung ist die
An­wend­bar­keit der dis­po­si­ti­ven Ge­set­zes­be­stim­mun­gen, § 306 Abs. 2 BGB. Ei­ne ergänzen­de Ver­trags­aus­le­gung ist nicht in Be­tracht zu zie­hen, weil die ge­setz­li­che Re­ge­lung der Rechts­fol­gen des Feh­lens ei­ner - wirk­sa­men - Vergütungs­ver­ein­ba­rung in § 612 BGB kei­ne ergänzen­de ver­trag­li­che Be­stim­mung er­for­dert.

2. Wie die Vor­in­stan­zen zu Recht er­kannt ha­ben, schul­det die Be­klag­te
nach § 612 BGB die der Höhe nach un­strei­ti­ge Vergütung.

III. Der Zins­an­spruch des Klägers folgt aus § 288 Abs. 1 iVm. § 286 Abs. 2

Nr. 1 BGB.

IV. Die Be­klag­te hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kos­ten der Re­vi­si­on zu

tra­gen.

Müller-Glöge Laux Biebl

Busch­mann Wolf